HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

Son günlerde Yargıtay’dan yerel mahkemelere dönen dosyalar incelendiğinde iki yılın altındaki cezalarla ilgili bozma nedeninin 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 231. maddesindeki Hükmün açıklanmasının geri bırakılması olduğu görülmektedir.

Böylece Yargıtay önünde biriken dosyaları bu gerekçeye dayanarak eritmeye çalışmaktadır.Eğer verilen cezalar iki yılın altında ise veya adli para cezası ise Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması şartlarının varlığının incelemesi istenmektedir.

Türk Ceza Sistemi incelendiğinde cezaların infazının ertelenmesi ve deneme süresi sonunda hüküm ve davaya çeşitli hukuki sonuçlar bağladığı iki kurum vardır.

1- HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Madde 51 – (1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) Denetim süresi içinde;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,
Mahkemece karar verilebilir.
(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.
(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.
2- HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİYE BIRAKILMASI

5395 Sayılı Çocukları Koruma Kanunu

Madde 23 . (maddenin tamamı 19.12.2006 T. 5560 sk. değ.)— [1] Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır.

Çocuklar yönünden  03/07/2005 tarihinde kabul edilen ve 15/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23. maddesinde “çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonucunda belirlenen en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezaları” suçun niteliğine bakılmaksızın Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamına alınmış ancak 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla kapsama giren suç ve cezalar yönünden 5271 sayılı CMK ile paralellik kurulmuştur. Bu nedenle 08/02/2008 tarihinden itibaren 5271 sayılı CMK nın 231. maddesinde belirtilen kapsam çocuklar için de geçerli hale gelmiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu

Madde 231 – (5)Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza ,bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise ; mahkemece ,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Hükmün açıklanması , kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.
Hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilebilmesi için ;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan ötürü mahkum olmamış bulunması
b-Mahkemece ,sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın ,aynen iade,suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir
(7)Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde ,mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8)Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının verilmesi halinde sanık,beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur.Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle ,sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak ;
a-Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde ,meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla ,bir eğitim programına devam etmesine,
b-Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde ,bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c-Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına , belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar verilebilir.
Denetim süresi içersinde dava zamanaşımı durur.
(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde ;sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zarar denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı verilebilir.
(10) Denetim süresi içersinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde,açıklanması geriye bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak ,davanın düşmesine karar verilir.
(11)Denetim süresi içersinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde mahkeme hükmü açıklar.Ancak mahkeme ,kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmeyen sanığın durumunu değerlendirerek cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ ŞARTLARI
Yukarıdaki kanunun metninden de anlaşılacağı üzere 5728 sayılı Kanunla Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarını düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 6. fıkrasında bir değişiklik ön görülmemiş olup, bu fıkra uyarınca Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için üç koşulun birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır.
1. Sanığın Daha Önce Kasıtlı Bir Suçtan Mahkum Olmamış Bulunması :
Sanık hakkında Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için  daha önce işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum edilmemiş olması gerekir. Buna göre 5271 sayılı CMK nın 223/5. fıkrası dışında kalan hükümler bu kapsama girmemektedir.
Daha önceden işlenen suçun kasıtla işlenen bir suç olması gerekir olası kasıtla işlenen suçlardan dolayı alınan mahkumiyet kararı da Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verilmesine engel teşkil edecektir. Ancak taksir ve bilinçli taksirle işlenen suçlar engel olmayacaktır.
231/6-b maddesindeki koşul yönünden takdir hakkını etkileyen bir husus olarak dikkate alınabileceği kanaatindeyiz. Daha önce işlenen mahkumiyet hükmünün kesinleşme yada infaz tarihi değil suç tarihinin yargılama konusu yapılan suçtan önce işlenmesi yeterli olacaktır. Ancak daha önceden işlendiği iddia edilen bir suçtan dolayı devam eden bir yargılamanın sonucunun da beklenmesi gerekmediği ortadadır.
2. Mahkemece Sanığın Kişilik Özellikleri İle Duruşmadaki Tutum Ve Davranışları Göz Önünde Bulundurularak Yeniden Suç İşlemeyeceği Hususunda Kanaate Varılması
Bu husus tamamen hakime takdir hakkı tanıyan bir koşuldur. Öncelikle Hakim, duruşmada edindiği yada dosyada toplanan bilgi ve belgelerden tespit ettiği sanığın kişilik özelliklerini değerlendirecek ayrıca duruşmalardaki sanığın gösterdiği tutum ve davranışlarda yeniden suç işleyip işlemeyeceği konusunda edindiği kanaatlerin olumlu olması halinde bu kurumu sanık lehine uygulayabilecektir. Ancak sadece sanığın duruşmadaki tutum ve davranışlarından hakimin bir sonuca gitmesini beklemek mümkün değildir kanunda açıkça yazılmamış ise de sanığın yukarıda belirtilen şart kapsamında kalmayan diğer sabıkalarının içeriği ve niteliği, yargılanmakta olduğu başka dava dosyalarının bulunması da Hakimin bu kanaatinin oluşmasına katkıda bulunan veriler olmalı ve Hakim gerektiğinde bu hususları da kanaatinin oluşmasında gerekçe olarak gösterebilmelidir. Bu nedenle bu düzenleme (şart) ile 647 sayılı Kanunun 6. ve 5237 sayılı Kanunun 51. maddesindeki sanığın suç işleme eğiliminin değerlendirilmesi arasında paralellik bulunmaktadır.
3. Suçun İşlenmesi İle Mağdurun Veya Kamunun Uğradığı Zararın, Aynen İade, Suçtan Önceki Hale Getirme Veya Tazmin Suretiyle Tamamen Giderilmesi
a) Suçun işlenmesi ile oluşacak zararın tespiti
Öncelikle suçun işlenmesi ile oluşacak zararın giderilebilmesi için ortada ölçülebilir ve giderilebilir bir zararın olması gerekir. Bu zarar özel kişilere verilebileceği gibi özel yada kamu tüzel kişilere de verilebilir. Ancak bazı suçların işlenmesi ile ortaya çıkan somut bir kişi yada kamu zararı bulunmamaktadır. Örneğin, ruhsatsız tabanca taşımak suçlarında olduğu gibi. Bu durumlarda sanık tarafından giderilebilecek bir zarar söz konusu olmadığı için sanığın lehine değerlendirilerek bu şart aranmaksızın diğer iki şartın gerçekleşmesi yeterli olacaktır.
b) Suçun işlenmesi ile oluşacak zararın giderilme yöntemleri.
Kanunda zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi ön görülmüştür.
1-Aynen iade; Suç oluşturacak şekilde alınan eşyanın geri verilmesi gibi örneğin, çalınan eşyanın mağdura geri verilmesi yada güveni kötüye kullanma konusu olan eşyanın iadesi.
2– Suçtan önceki hale getirme; zarar verilen eşyanın suçtan önceki hale getirilmesidir. Örneğin, kırılan camın yerine aynı şekilde yenisinin taktırılması, yıkılan duvarın tamir edilerek önceki hale getirilmesi gibi.
3– Tazmin; zarar verilen eşyanın yada Kanunların koruma altına aldığı yararın gördüğü zararın nakti olarak ödenmesidir. Örneğin, çalınan eşyanın parasının mağdura verilmesi yada hakaret suçundan mağdurun uğradığı manevi zararın karşılığında tazminat ödenmesi gibi.
c) Zararın tamamen giderilmesi
Suçun işlenmesi ile oluşacak zararın tamamen giderilmesi gerekecektir. Kısmi olarak zararın giderilmesi halinde Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşullarının aksine mağdurun açık rızasına rağmen bu koşul yani zararın tamamen giderilmesi aranacaktır. Ancak kanıtlanması yönünden mağdurun beyanı yeterli kabul edilebilecektir. Örneğin, mağdur zararın tamamen karşılandığını beyan ettiği takdirde bu beyan yeterli kabul edilebilir.

Kanunda zararın aynen iade,suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi HÜKMÜN AÇIKLANMASININ geri bırakılmasının önemli şartlarındandır. Mağdur zararının tamamen karşılandığını beyan ettiği takdirde bu beyan kabul ediliyor ve diğer şartlarda varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmü veriliyor. Fakat burada bir husus dikkate alınmamıştır. Bazı suçlarda mağdurlar sanıktan şikayetçi olmadıkları gibi uğradıkları zararlarında karşılanmasını talep etmemektedirler. Genel olarak da bu beyanlarını sanığın  ceza almaması yönünde yapmaktadırlar. Çünkü ülkemizde insanların ceza ile ıslah edilemeyeceğine inanan insanlar çoktur. Affetmek büyüklüktendir diye düşünenler de vardır. Hatta böylece sanığın topluma kazandırılması daha kolay olacak diye düşünenler de vardır. Duruşmalarda bu tür beyanlarda bulunan müştekilerle çok karşılamaktayız.

Yargıtay, temyize gönderilen dosyalar temyiz gerekçeleri ne olursa olsun eğer verilen ceza iki yılın altındaysa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesi gerekçesi ile bozmaktadır. Genel olarak da zararın dosya içeriğinden basit bir inceleme ile tespit edilebileceği durumlarda zararın tespit edilmesi ve sanığın bu zararı karşılayıp karşılamayacağının araştırılmasını ve karşılandığında bu kurumun işletilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Yargıtay’ın bu özellikteki dosyaları sadece bu gerekçeye dayanarak bozması ve dosyaları diğer yönlerden inceleme gereği duymaması sanıyorum ki hukuki bir hata olur. Dosyalar önce usul ve esas yönünden incelense sanık veya sanıkların beratını sağlayacak bir bozma ortaya çıkacaktır.  Fakat Yargıtay’ın bu kolaycı yaklaşımı sanığın daha çok yararına olan berat hükmü yerine, sanığa birçok yükümlülükler yükleyen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması hükmü yönünden incelenmesinin istenmesi gerekçesi ile bozma kararı vermesi adil değildir.

Bu durumdaki dava dosyaları incelenirken mahkemeler zararın ne kadar olduğunu müştekilere sormaktadır. Yüz Türk Lirası zararı olan müşteki de ikibin Türk Lirası gibi orantısız bir zarar beyanında bulunmaktadır. Böyle bir zararı haklı olarak sanık kabul etmemektedir. Kabul  etiğinde müzayakaya düşmüş kişiden yararlanma  ve müşteki için bir sebepsiz zenginleşme olmaktadır.

Bence bu kurumun uygulanabilmesi için:

1– Yargıtay önce dosyaları usul ve esas yönünden incelemelidir. Eksik kovuşturma ile mi karar verilmiş dosyadaki çelişkiler giderilmiş mi, deliller yasal yollarla mı elde edilmiş vs. vs. Yargıtay üyeleri bunları herhalde daha iyi bilmektedirler.

2-Zararın giderilmesi konusunda, zararının giderildiğini söyleyen müştekilerin beyanları dikkate alınması gibi şikayetçi olmadığını zararının karşılanmadığını fakat sanıktan zararının karşılamasını da istemeyen müştekilerin beyanlarının da üstü örtülü olarak zararlarının karşılandığı şeklinde yorumlanması gerekmektedir.

3-Zarar ile ilgili müşteki beyanı alınmalı fakat bu zarar olarak kabul edilmemelidir. Zararı hakim bu zarar beyanını dikkate alarak dosya içeriğine ve müştekilerin sunacağı belgelere dayanarak tespit etmelidir. Şöyle örneklendirelim:

Suç: Kasten Yaralama Eylemin Gerçekleştirildiği Yer: A İli B İlçesi C Köyü. Müşteki Sayısı: 2

Müştekiler çalışmıyor. Yaralanma çalışmalarına ve ev işlerini görmelerine engel değil. Olaydan sonra müştekiler taksi ile B İlçesindeki Devlet Hastanesine geliyorlar ve tedavilerini yaptırıyorlar. Geliş-gidiş taksi ücreti ortalama 100,00 Türk Lirası.Konaklama masrafı yok. Belirli bir süre sonra kırılan parmağındaki alçıyı aldırmak için müştekinin biri aynı ilçedeki devlet hastanesin geliyor. Minibüs geliş-gidiş ücreti 10,00 TL ve o günlük yemek bedeli 10,00TL. Aynı müştekiler A ilindeki Üniversite Hastanesine rapor almak için gidiyorlar.Ulaşım gideri geliş-gidiş 24,00 TL; yemek bedeli 20,00 TL. Konaklama yok. Müştekilerin daha başka zarar ve masrafları yok. Köye gidiş-dönüş ücreti 20,00 TL Tüm masrafları toplayalım: 100 +10+10+24+20+20= 184 Yuvarlarsak zarar 200,00 TL olmaktadır. Hakim zararın tespitini müştekilere bıraktığında yol, konaklama vs masrafları olarak 2000,00 TL olarak beyan edilmektedir.

Böyle bir durumda hakimlerin takdir yetkisi olacak mı yoksa sadece mağdurların beyanlarına mı itibar edilecek.

İKİ KURUMUN KARŞILAŞTIRILMASI

A- ŞARTLARI BAKIMINDAN:

Cezanın Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumları şartları yönünden incelediğinde aşağıda belirtilen benzerlik ve farklılıklar görülmektedir

1– Hapis Cezasının Ertelenmesi :
a)Hapis cezasının ertelenebilmesi için kişinin işlediği suçtan ötürü iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilmiş olması ;
b) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
c) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekir.
2– Hükmün açıklanmasının geriye bırakılma ;
a)Öncelikle; yargılama sonunda hükmolunan cezanın, 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması gerekir.
08.02.2008 tarihli 5728 sayılı Kanunla 1 yıldan 2 yıla çıkarılmıştır. Yapılan bu değişiklikle hükmolunacak hapis cezasının süresinin 2 yıla çıkarılması sonucu olarak Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması kurumunun uygulanma alanı bir anlamda genişletilmiştir.
Cezanın niteliği açısından, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kurumunun, hapis cezasının ertelenmesi kurumuyla arasında bir fark kalmamıştır. Bu nedenle lehe uygulamanın tespit edilmesi için değişikliğin önceki tarihli olaylara uygulanması gerektiğini yani kısaca yasa değişikliğinin geriye yürüyeceğini düşünmekteyim.
İki kurum arasında cezanın niteliği bakımından fark kalmamasının sonucu olarak da mahkeme, örneğin 08.02.2008 tarihinden önce başlamış halen süren ve fakat sonuna yaklaşılmış bir yargılama da sanığa 2 yıl hapis cezası vermeyi düşündüğünde artık hapis cezasının ertelenmesi kurumu yanında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kurumunu da göz önüne almalıdır.
Burada ayrıca mahkeme somut olayın özelliğine göre bir kurumu diğer kurum yerine niçin tercih ettiğini, tercih edilen kurumun hangi açılardan sanığın diğer kuruma kıyasla daha lehine bir sonuç yaratacağını kararında belirtmelidir.
Uygulama da şöyle bir durumla da karşılaşıla bilinir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda mahkemece sanığa örneğin 03.02.2008 tarihinde 2 yıl hapis cezası verilmiş ve ceza TCK 51 çerçevesinde ertelenmiştir. Mahkemece verilen hapis cezasının miktarı CMK 231 deki 1 yıllık sınırdan fazla olduğu için CMK 231 in somut olayda uygulanabilirliği mahkemece göz önünde bulundurulmamıştır.  08.02.2008 tarihinde yapılan değişiklikle bu 1 yıllık süre 2 yıla çıkarılmıştır.
Mahkemenin kararı yeni değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kesinleşmemiş ise örneğin, karar Temyiz aşamasında ise Yargıtay yeni düzenlemeden bahisle hükmün açıklanmasının geriye bırakılıp bırakılmayacağı hususunun tartışılması için ilk derece mahkemesinin kararını bozacaktır. Yargıtay kararı bu doğrultudadır.
Ayrıca ;
b-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.
İki kurum karşılaştırıldığında ;
B- CEZANIN NİTELİĞİ AÇISINDAN
1– TCK 51 de kapsamına sadece hapis cezası girmekteyken, CMK 231 kapsamına hapis cezası yanında adli para cezaları da girmektedir. Yani Hükmün açıklanması geriye bırakılması kararının kapsamı TCK 51 e kıyasla daha geniştir.
Yalnız burada; Hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilmesi mi yoksa adli para cezasının ödettirilmesine karar verilmesi mi sanığın lehine olacağı tartışmalıdır.

Ekonomik durumu uygun olanlar için adli para cezasının ödenmesinin sanık lehine olacaktır. Çünkü TCK 52/(4) gereği Hâkim, ekonomik ve şahsî hâllerini göz önünde bulundurarak, kişiye adlî para cezasını ödemesi için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler hâlinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz diyerek sanığa para cezasını ödemesi için gereken kolaylığı sağlayacaktır.
Hal böyleyken H.A.G.B kararı verilirse kişi 5 yıl denetim süresine tabii tutulacak ve denetim süresi içersinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde mahkeme hükmü açıklayacaktır. H.A.G.B. ilişkin hükümler sanığın daha aleyhinedir
2-Daha önceden kasıtlı bir suçtan ötürü mahkum olmamış olmak şartı; TCK 51 de, kasıtlı bir suçtan ötürü 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum olmamak şartına yer verilmişken, CMK 231 de mahkumiyet süresi ne olursa olsun kasıtlı bir suç işlememek şartına yer verilmiştir. CMK 231 bu açıdan kısıtlayıcıdır.
3-Sanığın bir daha suç işlemeyeceğine dair mahkemede kanaat uyandırması yönünden her iki kurum benzer özellikler göstermektedir.
Hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına mahkemece karar verilebilmesi için yukarıda saydığım iki şartın yerine getirilmesi yeterli olmayıp bunlara ek olarak bir şartın daha yerine getirilmesi gerekir. Söz konusu şart kısaca mağdurun yahut kamunun uğradığı zararın çeşitli yollarla giderilmesi şartıdır.
Bu şart TCK md 51/2 fıkrasıyla karıştırılmamalıdır. Zira ‘’TCK51/2 fıkrası, Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir’’ diyerek bu konuda mahkemeye takdir hakkı tanımıştır.
Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması için gereken ek şart çeşitli nedenlerle örneğin bilmeyerek istemeyerek suç işleyen fakat ekonomik durumu gerçekten kötü olan sanığa ek bir külfet getirecek ve dolayısıyla aleyhine bir durum yaratacaktır.
C-DENETİM SÜRESİ AÇISINDAN
Hapis cezasının ertelenmesine mahkemece karar verildiği taktirde TCK 51/3 gereği bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Ayrıca bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz. Ayrıca denetim süresi içersinde mahkemece denetimli serbestlik tedbirine karar verilebilir. Yani mahkemeye bu konuda takdir hakkı verilmiştir.
Fakat Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur.
Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbirine mahkemece karar verilebilir.
Bakıldığında hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasında denetim süresi, hapis cezasının ertelenmesi durumunda belirlenecek olan denetim süresinden her halükarda daha uzun olması sebebiyle sanığın aleyhine sonuç yaratacaktır.
D-ADLİ SİCİL KAYDI BAKIMINDAN
1-Hapis Cezasının Ertelenmesi
CMK 223/5 bendi çerçevesinde sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olması durumunda sanık hakkında mahkemece mahkumiyet kararı verilir. Fakat TCK 51.maddesindeki şartlar oluşmuşsa mahkemece sanığa verilecek mahkumiyet kararı ertelenebilir. Erteleme hükmü uygulandığında sanık denetim süresine tabi tutulur. Sanığın 51/8 gereği denetim süresi içersinde yükümlülüklere uygun davranması, kasıtlı olarak suç işlenmemesi ve iyi halli olarak süreyi geçirmesi durumunda cezası infaz edilmiş sayılır.
Dolayısıyla hapis cezasının infazının ertelenmesi ve sanık tarafından erteleme şartlarına riayet edilmesi halinde ceza, infaz kurumu dışında infaz edilmiş sayılır ve mahkûmiyet bütün sonuçları ile varlığını korur. Kısacası, TCK m.51 ile sanığın hükümlü olması değil sadece hükümlü olarak cezaevine girmesini önlenmektedir.
Bunun yanında ayrıca; ADLİ SİCİL KANUNU

MADDE 4. — [1] Türk mahkemeleri tarafından vatandaş veya yabancı hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleri adlî sicile kaydedilir. Bu bağlamda;
a) Hapis cezaları ile ilgili olarak;
1. Hapis cezasına mahkûmiyet kararı,
2. Koşullu salıverilme kararı,
3. Koşullu salıverilmede denetim süresinin uzatılmasına ilişkin karar,
4. Koşullu salıverilme kararının geri alınmasına dair karar,
5. Hapis cezasının infazının tamamlandığı hususu,
b) Hapis cezasının ertelenmesi halinde;
1. Denetim süresi,
2. Denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi dolayısıyla cezanın infaz edilmiş sayıldığı hususu,
3. Ertelenen hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine ilişkin karar,
c) Adlî para cezası ile ilgili olarak;
1. Adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmü,
2. Adlî para cezasının ödenmek suretiyle infaz edildiği hususu,
3. Adlî para cezasının tazyik hapsi suretiyle kısmen veya tamamen infaz edildiği hususu,
4. Adlî para cezasının tazyik hapsinden sonra kalan kısmının ödenmek suretiyle infaz edildiği hususu,
d) Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırıma mahkûmiyet halinde;
1. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım olarak, adlî para cezasına mahkûmiyet veya güvenlik tedbiri uygulanması hükmü,
2. (1.3.2008 Yür. 5739 sk değ.)Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım olarak hükmedilen güvenlik tedbirinin gereklerinin yerine getirilmemesi dolayısıyla hapis cezasının infazına ilişkin karar,
3. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım olarak hükmedilen güvenlik tedbirinin değiştirilmesine ilişkin karar,
e) Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma ile ilgili olarak;
1. Kasten işlenen bir suç nedeniyle hapis cezasına mahkûmiyetin kanunî sonucu olarak yoksun kalınan haklara cezanın ertelenmesi dolayısıyla getirilen istisnaya ilişkin karar,
2. Mahkûmiyet hükmüyle bağlantılı olarak verilen, belli bir hak ve yetkinin kullanılmasının veya belli bir meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına ilişkin karar,
f) Türk vatandaşı hakkında yabancı mahkemeden verilmiş ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet kararının Türk hukuku bakımından doğurduğu hak yoksunluklarına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkemece verilen karar,
g) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık dolayısıyla verilen karar,
h) Ceza zamanaşımının dolduğunun tespitine ilişkin karar,
i)Genel veya özel affa ilişkin kanun; özel affa ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararı,
j) Askerî Ceza Kanununa göre verilmiş mahkûmiyet kararlarındaki ferî cezalar,
Adlî sicile kaydedilir.
[2] Kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen mahkûmiyet hükmü ya da eski hükümde değişiklik yapan tüm hüküm ve kararlar açısından da birinci fıkra hükümleri uygulanır.
[3] Kanun gereği olarak gerçek kimliği saklı tutulan kişilerin adlî sicil ve arşiv kayıtlarına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.
Adlî sicile kaydedilmeyecek bilgiler :

MADDE 5. —1– Türk mahkemeleri tarafından verilmiş olsa bile;
a) Disiplin suçlarına ve sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümleri,
b) Disiplin veya tazyik hapsine ilişkin kararlar,
c) İdarî para cezasına ilişkin kararlar,
Adlî sicile kaydedilmez.  Hükümleri ile cezasının ertelenmesi kurumunun nasıl uygulanacağını göstermektedir.
2-Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması
Yukarıda ki kurum yerine şartları oluştuğu taktirde Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kurumunun işletilmesi durumunda ise benzer bir biçimde sanık yine bir denetim süresine tabi tutulur. CMK 231/10 fıkrası gereği denetim süresi içerisinde sanık kasten yeni bir suç işlemez veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranmaz ise açıklanması geriye bırakılan hüküm ortadan kaldırılır ve mahkemece davanın düşmesine karar verilir dolayısıyla sanık hiçbir yargılama geçirmemiş gibi addedilir.
Bu husus iki kurum arasında yer alan en önemli farklardan biridir.
Ayrıca hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı adli sicil kaydı dışında bunlara özgü bir sisteme sadece belirli kişi ve kurumlara (Cumhuriyet Savcısı, Mahkeme gibi) verilmek üzere kaydedilir.
İki kurum bu açıdan değerlendirildiğinde, Kişinin adli sicilinde yer alan olumsuz kayıtlar kişinin gerek toplum hayatı gerekse iş hayatı içersinde sürekli karşısına çıkacağından dolayı hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının, hapis cezasının ertelenmesine oranla sanığın daha lehine olacağı aşikardır.
Karşılıksız Çek Keşide Etmek Suçlarına Durum :
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 02.07.2007 tarihli 2007/5010 E. 2007/8222 Karar sayılı kararı ile Yargıtay bu konudaki yaklaşımını ortaya koymuştur.
Adı geçen karada Yargıtay, 3167 Sayılı Çek Kanunun maddi hukuk yönünden 5237 sayılı TCK ya göre ve kendine özgü usul hükümleri içermesi nedeniyle de 5271 sayılı CMK ya göre özel hüküm niteli taşıdığını ,3167 sayılı Kanun da H.A.G.B na ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığını belirtmiştir.
3167 sayılı Kanunun 16c/2.maddesinde Dava açıldıktan sonra hüküm verilinceye kadar geçen süre içinde, çek tutarı veya karşılıksız kalan kısmı ile çek tutarına veya karşılıksız kalan kısmına ait yüzde 15 tazminatın ve çekin ibrazından ödeme tarihine kadar geçen süre içersinde 16-a maddesine göre hesaplanacak gecikme faizinin de ödenmesi halinde ceza davası düşer hükmü öngörülmüş, ayrıca hüküm verildikten sonra kesinleşinceye kadar ya da kesinleşmesinden sonra ön görülen ödemenin yapılması durumunda dahi ceza davasının düşmesi ya da hükmün bütün cezai sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmasına karar verileceği hükümlerine de aynı madde de yer verilmiştir.
Buna karşın H.A.G.B. durumunda tazmin ile ceza davasının düşmesi sonucu doğmayacağı sadece ön koşullardan birinin yerine getirilmiş olacağı açıktır.
Ayrıca sanık hakkında 5 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gibi ek bir yükümlülüğe hükmedilecek ve denetim süresi içersinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde mahkeme hükmü açıklayacaktır.
Bu durumda H.A.G.B. kararı sanığın daha aleyhinedir.
SONUÇ :
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı, CMK 231’deki denetim süresinin TCK 51’dekinden fazla olması, gerekse CMK 231. maddesinin TCK 51 öngörülen koşullardan farklı olarak ek bir koşulun bulunması şartını araması bakımından TCK 51 kıyasla daha aleyhinedir.

Reklamlar

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s