HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR (ALINTI Av. ENDER DEDEAĞAÇ)

GENEL OLARAK
Daha önce bu blogda yayınlamış olduğum ihtiyati tedbir başlıklı yazımı, yayından sonra çıkan ilmi ve kazai içtihatları da dikkate alarak tekrar yayınlamaktayım.
Öncelikle belirtmek isterim ki, ihtiyati tedbir hukuk sistemimize yeni kazandırılan bir kurum değildir. Daha önce, HUMK’un 101 vd. maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK’nın 389 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK’da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da, örneğin TTK’da, ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.
TANIM
Pekcanıtez/Atalay/Özekes ihtiyati tedbiri şu şekilde tanımlamaktadır:
“İhtiyati tedbir, kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı ya da davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumlarda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş ya da sınırlı olabilen hukuki korumadır.[1]
Benzer bir tanım Yargıtay 14 HD 30.4.2009 gün 2009/2142 E 2009/5473 K sayılı kararında da yer almaktadır[2]. Söz konusu karara göre;
“Toplumsal yaşamın gereği olarak insanlar arasında meydana gelen bir takım ihtilafların kendi aralarında bir çözüme ulaştırılamaması halinde dava ve yargılama süreci içerisinde bir çözüm aranır. Ancak dava ve yargılama, az veya çok belli bir zamanı gerektirir. Bu zaman içerisinde hızlı bir şekilde karara bağlanmayı gerektiren vakıaların olması muhtemeledir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak birtakım kayıplar da gündeme gelebilir. Bu sebeple dava süreci başlamazdan evvel veya dava süreci bitinceye kadar, mevcut bu risklerin ortadan kaldırılması amacıyla “geçici hukuki himaye tedbirleri” ne başvurulur. HUMK.nun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de esas hakkındaki hükme kadar, taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylece davacının davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak amacıyla başvurulan bir geçici hukuki himaye tedbiridir.”
İHTİYATİ TEDBİR KARARI TALEBİ VE ŞARTLARI
HMK’nın 389 vd. maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hâkimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi ile ilk kez hakemlere de tanınmıştır[3].
HMK 389. maddesinin gerekçesine baktığımızda, HUMK 101. ve 103. maddesi hükmünü karşılamak üzere HMK da tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
Gerekçeye göre, ihtiyati tedbire kararı verilebilmesi için, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkması gereklidir.
HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımından anlaşılan, yasa koyucunun belirlediği genel sınırlamanın içinde kalmak şartı ile maddenin uygulamasında hâkimin takdirine de yer verildiğidir.
HMK’da yer alan ihtiyati tedbir isteme nedenlerini ikiye ayırmak mümkündür. İlk neden “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme”, ikinci neden ise “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığıdır.
HMK’nın hükme bağladığı birinci hale göre, eğer, mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;
— Bir hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak veya
            — Bir hakkın elde edilmesi imkansız hale gelecek ise
ihtiyati tedbir istenebilecektir.
HMK’nın hükme bağladığı ikinci hale göre, eğer gecikme nedeniyle;
— Bir sakınca veya
— Ciddi bir zarar doğacak ise
yine ihtiyati tedbir istenebilecektir.
HMK 390/3 maddesini incelediğimizde, ihtiyati tedbir talep eden kişinin, hazırlamış olduğu dilekçede;
—    Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve istediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça
belirtmek,
—    Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını yaklaşık olarak kanıtlamak
zorundadır.
İhtiyati tedbir istem dilekçesi hazırlanırken, yasanın 390/3 maddesinde yer alan bu koşulların yanı sıra madde gerekçesinde yer alan “… tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde korunması gereken hakkın veya malın varlığını ve bulunduğu yeri, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi…“ ifadesine de dikkat edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Aslında gerek madde içeriğinde gerekse madde gerekçesinde yer alan koşul ve açıklamalar, HMK’nın bütününe uygun koşul ve açıklamalardır. Dava ve cevap dilekçeleri ile hükmün içeriğini düzenleyen HMK 119,129 ve 297 maddelerine baktığımızda bu maddelerin özünü, uyuşmazlık konusu maddi vakıaların ve bu maddi vakıaların kanıtlanmasına yarayacak kanıtların neler olduğunun söz konusu dilekçelerde bildirilmesinin zorunlu olduğunu görmekteyiz. Aynı zamanda bu bildirim, HMK 194’te hüküm altına alınan somutlaştırma yükümlülüğünün de bir sonucudur. Bu nedenle, bize göre, HMK 390/3 maddesi HMK 119, 129, 297 ve 194. maddeleri ile aynı amacı taşımaktadır.
İSPAT
HMK 390/3 maddesinde yer alan “yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak“ ifadesi doktrinde kullanılan “yaklaşık ispat“ kavramının karşılığıdır. Kural olarak davada tam ispat aranmakta ise de madde gerekçesinde de belirtildiği gibi “…kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde tam kanaat değil kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.“
Hukukumuzda tam ispat kural, yaklaşık ispat istisnadır. Böylece dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda ve dava konusu hakka karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanat verilmesi işlemine ispat denir. Hukukumuzda asıl amaç bu yönde hâkimde tam bir kanı uyandırmaktır[4]. Hâkimin yaklaşık ispata dayalı ihtiyati tedbir kararlarında HMK 391/2-ç ve 392/1 maddeleri gereğince, ihtiyati tedbir talep edenin davanın ilerleyen aşamalarında haklılığını kanıtlayamama halini de düşünerek, aleyhine tedbir verilen kişinin haklarının korunabilmesi açısından, tedbir isteyenin göstermesi gereken teminatı da belirtmesi gerekmektedir. HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK’nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Gerekçede de belirtildiği gibi hâkim, yaklaşık ispatta , “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …” etmemelidir. Bu konu ile ilgili olarak Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı,1 HD’nin 24.5.2012 gün 2012/6976 E 2012/6023 K sayılı kararını veTürk Hukuk Sitesinde yer alan 1 HD’nin 10.01.2012 gün 2012/436 E 2012/7 sayılı kararlarını örnek karar olarak göstermemiz mümkündür.
İHTİYATİ TEDBİR KARARI İÇİN GÖSTERİLECEK TEMİNAT VE ZARAR GÖRENİN TAZMİNAT HAKKI
HMK’nın 392/1 maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla ihtiyati tedbir kararı teminat şartına bağlanmış ise de,
— Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde
— Talebin kesin bir delile dayanması halinde
— Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa
hâkim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Umar’a göre teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararıyla, aleyhine tedbir kararı verilenin zararının doğması halinde hâkimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır[5]. Biz de bu yoruma katılmaktayız.
Hâkime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmayacak bir diğer hal, adli yardımdan yararlanan kişilerin ihtiyati tedbir istemidir. Eğer ihtiyati tedbir isteminde bulunan taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişiden teminat istenmez. (HMK m. 392/1-c.3)
Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, devletin taraf olduğu davalarda devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini zaman içinde göreceğiz.
Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HUMK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun ile düzenleyerek, uygulamada birliğin doğmasını amaçlamıştır.
Burada karıştırılmaması gereken şey, haksız ihtiyati tedbir talebi isteminden kaynaklanan tazminat davası açmaya ilişkin zaman sınırlaması ile tedbir teminatının iadesi için gereken zaman sınırlamasıdır. Yukarıda sözünü ettiğimiz teminatın iadesine ilişkin zaman sınırlaması olup tazminat davası için olan zaman sınırlaması yani zamanaşımı süresi 1 yıldır. HMK 399/3 maddesine göre bu bir yıllık süre, hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren başlar.
Burada değinilmesi gereken bir başka konu, HUMK döneminde tedbir kararının prensip olarak hükmün verilmesine kadar geçerli olması, eğer tedbir asıl karar kesinleşinceye kadar sürecek ise, bunun tedbir isteyenin talebi doğrultusunda kararda açıkça gösterilmesidir. Hâlbuki HMK döneminde tedbir kararı, tedbir isteyenin bir talebi olmasa bile, asıl karar kesinleşinceye kadar devam eder. Elbette kararda açıkça belirtilmek şartı ile bu süre daha kısa tutulabilinir. Bu fark HMUK un 112 ve HMk nın 397/2 maddelerinin incelenmesinde görülmektedir.
İhtiyati tedbirin konusu para olamaz. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 21 HD’nin 19.1.2012 gün 2012/1007 E 2012/942 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, eğer paraya yönelik bir koruyucu tedbir istenecek ise, bu koruyucu tedbir, ihtiyati haciz olmalıdır.
İhtiyati tedbir davanın açılmasından önce istenebileceği gibi davanın açılmasından sonra da istenebilir.
İHTİYATİ TEDBİRİN İSTENİLECEĞİ YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME
Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HUMK 104’ten farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1, bundan böyle HUMK 104/1’de yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise … o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış, sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine baktığımızda bu değişikliğin nedeninin “Böylece, ihtiyati tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddütü ortadan kaldırıcı hale getirilmiştir.“ cümlesi ile açıklandığını görmekteyiz.
Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HUMK 104/3’te yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıldıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkemeden istenebilecektir.
HMK 390/2. maddesinin mefhumu muhalifine  göre, prensip olarak tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, istisnai de olsa, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hâkim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.
HMK 390/2’nin madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat olanağının olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle tedbir kararı verilirken karşı tarafın dinlenilmemesi nedeniyle, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkı daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışılmıştır. Bu amaçla HMK 394/4 hüküm altına alınmıştır. HMK 394/4’e göre, tedbir kararına yapılan itiraz üzerine yapılacak incelemede, mahkeme ilgilileri dinlenmek üzere davet eder. Ancak, taraf bu davete rağmen gelmez ise mahkeme dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan Yargıtay 19 HD 4.7.2012 2012/7500 E 2012/11066 K sayılı kararında belirtildiği gibi eğer itiraz söz konusu ise davetin mutlaka usulüne uygun olarak yapılması gerekir.
Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2’de, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesinin yanı sıra, neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır.
Bu konudaki ilkyazımda “Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.“ açıklamasına yer vermiştim. Bu açıklamaya yer vermiş olmamın nedeni, bu güne kadar yapılan uygulama idi. Tutumlu’ya göre[6] tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması yolundaki ilke tasarıda yer almış olmasına rağmen, bu ibare TBMM Adalet Komisyonu’nca metinden çıkarılmıştır. Tutumlu’ya göre, bu değişikliğin amacı, hâkimin asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte karar vermemesi yolunda getirilen sınırlamaya gerek olmadığını belirterek, eğer koşullar gerektirirse hâkimin bu nitelikte yani asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte tedbir kararları da verebileceğini sağlamaktır.
HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir istenilen dilekçede belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.
Ayrıca belirtmek isteriz ki tedbir kararı gerekçeli yazılmalıdır. Bu nedenle, Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.
Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HUMK 106’ya göre, mahkeme kâtiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır. Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.
HMK 393/3 uyarınca ihtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında zor kullanılabilinir.
İHTİYATİ TEDBİR KARARINA İTİRAZ
Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK 394/1’e baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak ya da tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4’e göre kendisine tebliğ ile öğrenecektir. Karşı taraf tedbiri bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2’de belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanmalıdır. Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 2 HD’nin 7.6.2012 gün 2012/10421 2012/15539 K sayılı kararında da belirtildiği gibi bu sürenin geçmesinden sonra itiraz hakkı kullanılamaz. Diğer bir anlatımla bu süre hak düşürücü süredir.
Söz konusu maddeye göre itirazın sınırları;
— İhtiyati tedbirin şartlarına
— Mahkemenin yetkisine
— Teminata
ilişkin olarak belirlemiştir.
            İhtiyati tedbir kararına itiraz HMK 394/3 maddesi hükmüne göre, karşı tarafın yanı sıra eğer varsa ihtiyati tedbir kararından zarar göre üçüncü kişilere de tanınmıştır. Üçüncü kişiler tedbir kararının öğrenmelerinden itibaren 1 haftalık süre içinde tedbir kararına itiraz edebilirler.
İtirazın kapsamı HMK 394’te iki konu olarak sınırlandırılmıştır. Bunlar, ihtiyati tedbirin şartları ve teminattır. Madde metni içinde mahkemenin yetkisine itiraz edileceği belirtilmemiş ise de, gerekçede mahkemenin yetkisine itiraz edilebileceği belirtilmiştir. Her ne kadar yasanın madde içeriği ile uygulanması gerekiyorsa da, gerekçede yer alan bu şart, özünde, HMK 390/1 maddesinde yer alan emredici hükme uygun bir açıklamadır. Üstelik HMK 390/1 deki ifade buradaki yetkininin kesin yetki olduğunu belirtmektedir. Bilindiği gibi kesin yetkiye ilişkin sorunlar da görevde olduğu gibi kamu düzeninden sayılmaktadır.
Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır. Kanımca, burada mahkemenin yetkisine de itiraz edilebilmelidir. Yukarıda da söylediğimiz gibi bu yetki kesin yetkidir. Yetkisiz mahkemenin kararı ise yok hükmünde olacağı için üçüncü kişiye de bu yönde itiraz hakkı verilmelidir.
HMK 90/1 gereği burada verilen süreler kesin süredir. Sürenin kaçırılmış olması halinde itiraz hakkı ortadan kalkar.
Sürenin başlangıcı, HMK 394/2’de hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, “İhtiyati tedbirin uygulanmasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren“ süre başlar. Eğer taraf “hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren“ süre başlar.
İtiraz, HMK 394/2 uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına ya da değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.
Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.
İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.
Burada kanun yoluna başvurudan kasıt HMK 341/1’de hükme bağlandığı gibi, istinaf yoludur. Ancak HMK’nın geçici 3. maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar itiraz Yargıtay’a yapılacaktır:
İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5’e göre kesindir.
Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1’in hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.
İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1’e göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112’de de bulunmakta idi.
HMUK 107 ve 108’de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HUMK’da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1’de bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararı “… dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh ya da asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.
Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.
Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir ya da kaldırılabilinir.
Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır. 11 HD’nin 28.6.2012 gün 2012/7898 E 2012/11432 K sayılı kararını incelediğimizde, koşulların değiştiğinden bahisle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasının ana davanın Yargıtay incelemesi aşamasında istenemeyeceğinin ve bu itirazın reddine başvurulamayacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz.
İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. HMUK döneminde HMUK 113/A maddesine göre cezai işlem uygulanmakta ve hapis cezası verilmekte iken HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre,  eğer esas hakkındaki dava açılmamışsa tedbir kararını veren mahkeme eğer dava açılmış ise asıl davaya bakan mahkemedir. Burada kendimize sorduğunuz bir soruyu sizlerle de paylaşmak isteriz. HMK’da yapılan değişiklik nedeniyle, davadan önce talep edilen tedbir de asıl davanın açılacağı mahkemeden isteneceğine göre bu hükme gereksinim var mıdır?
HUMK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceği HMK 399 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa;
— Tedbir kararı kendiliğinden veya
— İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa
tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK’nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.
Daha önce de söylediğimiz gibi, bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.
Umar’ın HUMK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluluktur[7].
HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak ya da zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hâkim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.
Tedbir kararının uygulaması aşamasında, görevli memurun kararla bağdaşmayan uygulamalardan ötürü, itiraz 12 HD’nin 13.05.1998 gün ve 1998/4837 E 1998/5401 K sayılı kararında da belirtildiği gibi[8] tedbir kararını veren mahkemeye yapılır. Elbette bize göre, uygulama aşamasına kadar geçen bir haftalık süre içinde asıl dava açılmış ise bu itiraz asıl davaya bakan mahkemeye yapılmalıdır.
Tedbir ancak dava konusu şey ile ilgilidir. Bunun dışında kalan şeyler için tedbir kararı istenemez. Örneğin uyuşmazlık Ankara’daki taşınmazla ilgili ise İstanbul’daki taşınmazla ilgili tedbir istenemez. Bu konuda Yargıtay Kararlar sitesinde 8 HD’nin 13.3.2012 gün 2012/1742 E 2012/1778 K sayılı kararı Kazancı sitesinde 4 HD’nin 5.7.2012 gün 2012/8405 E 2012/11646 K sayılı, 8.2.2012 gün 2012/867 E 2012/1672 K sayılı kararları, 8 HD’nin 2.7.2012 gün 2012/ 1742 E 2012 / 1778 K sayılı kararı bulunmaktadır. Buna karşılık aynı sitede yer alan 9 HD 2.7.2012/24239 E 2012/25011 sayılı kararı aksi yöndedir. Kanımızca 9 HD ihtiyati tedbir ile ihtiyati haczi karıştırmıştır.
Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 1 HD 8.2.2012 gün ve 2011/14597 E 2012 / 942 K sayılı kararını içeriği açısından bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu karar taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlıkla ilgilidir. Tedbir kararı taşınmazın kira gelirlerine konulmuştur. Uyuşmazlığın sonunda taşınmazın mülkiyeti tedbir isteminde bulunan davacıya ait olduğu saptanmıştır. Kararda kiralarla ilgili bir hüküm olmaması nedeni ile kira paralarına konan tedbir tartışma konusu olmuş ve Yargıtay bu kararda taşınmazın mülkiyetine ilişkin uyuşmazlık davacı lehine çözüldüğü için kira paralarının da davacının olması işin doğası gereğidir kanısına ulaşmıştır. Bu nedenle kararın bu şekilde oluşması gerektiğine karar vermiştir.
Konu ile ilgili olarak Yargıtay kararlarını sınırlı olsa da taradığımızda, Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı ve 1 HD’nin 28.9.2012 2012/12297 E 2012/10358 K sayılı kararlarında ayrıca Hukuki Mevzuat sitesinde yer alan HGK 23.11.2011 gün 2011/6-537 E 2011/ 698 K sayılı kararında, tedbir kararlarının gerekçeli yazılmasının şart olduğunu gerekçesiz kararın bozma nedeni olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz. Gene Kazancıda yer alan 9 HD’nin 6.1.2011 gün ve 2009/20810 E 2011 / 35525 K sayılı kararında da hükmün içeriğine ilişkin usul maddesine uyulmasının zorunlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.
Yargıtay’ın gerekçeye ilişkin kararlarından duyduğumuz memnuniyetin yanı sıra, Kazancıda yer alan Yargıtay 9 HD’nin 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararından duyduğumuz üzüntüyü de belirtmek isteriz. Söz konusu karara göre, Yargıtay bozma ile yetinmemiş yerel mahkemenin yerine geçerek tedbir kararı vermiştir. Bu davranış, kanımızca,  bir hukuki hatadır.



[1] Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 661
[2] Tutumlu, M. Akif, Hukuk Muhakemeleri Kanunun’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s. 233
[3] Umar’ın da Rifat Ersoy’a yaptığı atıfla belirttiği gibi 11. HD.’nin 23.6.1944 tarihli bir kararında da hakemlerin ihtiyati tedbir kararı veremeyeceği vurgulanıyordu. (Umar, Bilge, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 1089)
[4] Mazlum, İsmet, “Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununda İhtiyati Tedbir”, Erzurumluoğlu Armağanı, Ankara Barosu Yayınları, s. 570 ve orada atıf yapılan yazarlar
[5] Umar, s. 1106
[6] Tutumlu, s. 236-237
[7] Umar, s. 1106
[8] Tutumlu, s. 242

Reklamlar

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s