Karışık Yargıtay Kararları

 ANLAŞMALI BOŞANMA İÇİN 1 YIL EVLİ OLMAK ŞART
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi boşanma davası açıldığı tarihte 1 yıllık evlilik süreleri dolmayan ve anlaşmalı boşanan iki çift hakkındaki mahkeme kararlarını bozdu. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin kararları Resmi Gazete`nin bugünkü sayısında yayımlandı. Karara göre 7 Ekim 2003 yılında evlenen bir çift 9 Mart 2004`te 30 Ekim 2002`de evlenen bir başka çift de 10 Eylül 2003`te boşanma davası açtılar. Yerel Mahkeme boşanma davasını tarafların boşanma konusunda anlaştıklarına dair beyanları doğrultusunda kabul etti ve hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşti. Ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı iki ayrı boşanma davasıyla ilgili yerel mahkeme kararlarının kanun yararına bozulmasını istedi. Dosyaları görüşen Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin kararlarında 4271 sayılı Türk Medeni Kanununun 166. maddesinin üçüncü fıkrasında “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır“ hükmünün yer aldığı anımsatıldı. Davaların açıldığı tarihlerde çiftlerin evliliklerinde henüz 1 yıllık sürenin dolmadığının belli olduğu vurgulanan kararlarda 4271 sayılı Kanunun 166. maddesindeki “Evlilik birliği ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden her biri boşanma davası açabilir“ ve “Bu hallerde davacının kusuru daha ağır ise davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır“ şartlarının oluşup oluşmadığının araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi istendi. Kararlarda bunun yapılması gerekirken Medeni Kanun`un 166/3. maddesinde öngörülen 1 yıllık süre şartı gerçekleşmeden tarafların kabulüne dayanarak boşanmaya karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğuna işaret edildi.
T.C.
Y A R G I T A Y
 Hukuk Genel Kurulu
 S A Y I
 Esas Karar
2002/13-1011 2002/1047
“ Anne karnındayken çocuğun rahatsızlığının hekimlerce tespit edilememiş olmasından sorumluluk ve zamanaşımı “
Mahkemesi : Ankara 12.Asliye Hukuk Mahkemesi
 Günü : 12.12.2002
 Sayısı : 2002/547-600
 Davacılar : 1-E.K. 2-K. A. K. velayeten kendisine asaleten T. K. vekili Av.K.T. Ç.
Davalılar : 1-B. Tedavi Sa.Hiz.ve İşl.A.Ş. vekili Av.H. H.
 2-C.A. vekili Av.S. Ö.-Av.F.H. E.
 3-E.C. vekili Av.S. U.
( Aşağıdaki metin özet olup kararın tamamı değildir. )
Davacılardan E.K. sigortalı olmasına rağmen doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastane olan davalılardan B. Ltd.Şti.’ne yaptırdığını diğer davalı doktorlar C.A. ve E.C.’in kendisini sürekli kontrol altında tuttuklarını sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini neticede diğer davacı A.’yı anılan hastanede dünyaya getirdiğini A.’nın erkeklik organı ve anüsünün bulunmadığını dışkısını operasyonla torbaya yaptığını ayaklarının hareketsiz olduğunu ve birçok anormalliklerinin bulunduğunu hamilelik döneminde risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına rağmen davalıların konu üzerinde hassasiyetle durmadıklarının tüm bu olaylara davalıların yanlış tanılarının neden olduğunu ileri sürerek davacılardan anne E. ve baba T.’nin her birisi için 500.000.000’er milyon küçük A. için 1.000.000.000 TL.manevi tazminat ile küçük A. için iş göremezlik tazminatı olarak 5.000.000.TL. bakıcı masrafı olarak da 5.000.000.TL. olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000.000.TL. maddi tazminatın ayrıca yapılan masraf nedeni ile de 32.451.008.TL. tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen A.’nın doğum tarihi olan 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.
 Davalılar 7.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de küçük A.’ya sürekli iş göremediği nedeniyle 25.453.344.721 TL. bakıcı gideri olarak da 47.565.311.629.TL.nın müştereken ve müteselsilen davalılardan 31.1.1994 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
 Davalılar davacı E.’nin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını bu tür vakıaların çok nadir görüldüğünü bunda kusurlarının olmadığını savunarak davanın reddini dilemişler açılan ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.
 Mahkemece hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu vekilin özen görevinin bulunduğu hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu Adli Tıp Genel Kurulu raporuna göre anılan doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları diğer davalı hastanenin de istihdam eden sıfatıyla doktorlarının kusurlarının BK.55 maddesi hükmünce sorumlu olduğu Adli Tıp Kurumunun 3.İhtisas Dairesinden 8.12.1999 tarihinde alınan raporlarda da küçük A.’nın %100 oranın da meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığını zamanaşımı başlangıcının bu rapor tarihi olduğu bu tarih ile ek dava tarihi arasındaki sürenin bir yıldan az olduğu o nedenle zamanaşımı itirazının kabul edilmediği gerekçe gösterilmek ve hesap bilirkişilerinin rapor ve ek raporları da esas alınmak suretiyle asıl davanın ve birleşen ek davanın tamamının kabulüne karar verilmiş; hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.
 2- Birleşen ek dava ile ilgili temyiz itirazlarının incelenmesinde; 31.1.1994 tarihinde doğan küçük A.’nın gerek dava dilekçesindeki açıklamalardan ve gerekse dosya içindeki bilgi belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Davacılar zararın varlığından niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünde gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla zararın öğrenildiği 31.1.1994 tarihinden itibaren vekalet görevini ifada kusurlu davranan davalı doktorlar açısından ve gerekse diğer davalı B. Sağlık Hizmetleri A.Ş. açısından ek davanın açıldığı 7.11.2000 tarihi itibariyle BK. 126/4 maddesinde öngörülen 5 yılık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekleyeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Yerel mahkeme önceki kararında taraflar arasındaki ilişkiyi vekalet hükümleri içerisinde ele alıp davalıların kusurları konusundaki değerlendirmesini buna göre yapmış; buna karşılık zamanaşımı süresinin B.K. nun 46 ve 60. maddeleri uyarınca küçük A.’nın fonksiyon kaybına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun alındığı 8.12.1999 tarihinde başlayacağını kabul etmek suretiyle zamanaşımı yönünden uyuşmazlığa haksız fiil hükümlerini uygulamıştır. Aynı çelişki direnme kararının gerekçesinde de tekrarlanmıştır.
 Yüksek Özel Daire ise bozma kararında açıklandığı gibi gerek kusur ve gerekse zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin vekalet sözleşmesine ilişkin yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerektiği görüşündedir.
 Görüldüğü üzere davacı E. ile davalılar arasındaki ilişkinin vekalet hükümlerine tabi bulunduğu konusunda yerel mahkeme ile öze daire arasında uyuşmazlık yoktur
Gerçekten de B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde vekalet hükümleri geçerlidir. Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin belirlenmesinde vekalete ilişkin düzenlemelerin mi yoksa haksız fiile ilişkin kuralların mı esas alınacağı zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağı noktasındadır.
Dava davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalıdır. Hemen belirtilmelidir ki vekil vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Vekil müvekkil ilişkisinde vekilin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışının bir zarar doğurduğu müvekkilin buna dayanarak tazminat talep etme hakkını kazandığı durumlarda müvekkilin tazminat isteme hakkının doğacağı ve dolayısıyla zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin müvekkilin söz konusu zararın varlığını öğrendiği tarih olacağı açıktır.
Bu noktada zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:
Bilindiği üzere bazı hallerde gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu ve kim tarafından gerçekleştirildiği ve gerekse zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda zarar görenin uğradığı zararın varlığını zarar verenin kim olduğunu kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır.
 Buna karşılık birçok halde durum bu kadar açık değildir.
Hukukun karmaşık sorunlarından bazıları da işte bu noktada ortaya çıkmaktadır:
İlk sorun zarar verenin belirli olmadığı durumlara ilişkindir. İkinci olarak zarar veren belli bulunmakla birlikte onun verdiği zararın zarar görence hangi tarihte öğrenildiğinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Buna bağlı olarak burada sözü edilen şekilde “ zararı öğrenme” kavramının içeriği başka bir sorun oluşturmaktadır: Zararın öğrenilmesi salt zararın varlığından haberdar olunması anlamında mıdır yoksa verilen (uğranılan) zararın kapsam ve miktarının da zarar görence tam olarak bilinmesi bir koşul olarak aranacak mıdır? Nihayet zararın ilk oluştuğu şekliyle kalmayıp geçen zaman içerisinde artarak dolayısıyla nitelik kapsam ve miktar itibariyle değişerek devam ettiği durumlarda zarar görenin bunun varlığını hangi tarihte öğrenmiş sayılacağı sorunu gündeme gelmektedir.
Somut olay bakımından önem taşıyan sorun vereni belli olan zararın zarar görenlerce ne zaman öğrenildiğinin nasıl belirleneceğidir. Bu sorunun doğru olarak çözülmesi son derecede önemlidir. Bu noktadayukarıdaki açıklamaya uygun şekilde ikili bir ayırım yapılmalıdır:
 Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer işlem veya eylem sonucunda doğan zarar üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle (sonradan herhangi bir şekilde değişmeksizin) varlığını sürdürüyorsa zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması ve dolayısıyla bu hakkına ilişkin talebi yönünden zamanaşımı süresinin de başlaması için yeterli olacaktır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarında böyle durumlarda zarar görenin salt zararın varlığını öğrenmesi yeterli kabul edilmekte; ayrıca zararın kapsam ve miktarının da öğrenilmiş olması zamanaşımı süresinin başlaması yönünden bir koşul olarak aranmamaktadır: Bu kararlara göre zararı öğrenme zararın kapsamını öğrenme ile eş anlamda olmayıp yalnızca genel olarak ona neden olan işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını öğrenme demektir.
 Buna karşılık ortaya çıkan zarar kendi özel yapısı içerisinde sonradan değişme eğilimi gösteriyor kısaca zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise artık “gelişen durum” ve dolayısıyla gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde zararın kapsamını belirleyecek husus gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacağı için zamanaşımı süresi bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır (Bu yoldaki Yargıtay kararlarına örnek olarak 4.Hukuk Dairesinin 13.5.1980 gün ve 1980/3493-6206 sayılı; 26.1.1987 gün 1986/7532 esas 1987/485 karar sayılı kararı).
 Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davalı vekillerin özen borcuna aykırı davranışlarının doğurduğu zararın davacı küçük A.’nın doğumu anında bütün unsurları ile ortaya çıkmış bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Zira yukarıda ayrıntılarıyla değinilen anomalilere bağlı olarak bazı uzuvların hiç mevcut olmadığı bazılarının da yeterli fonksiyona sahip bulunmadığı doğum anında bellidir. Bunların tamamının veya bir kısmının teşhis edilebilmesi buna bağlı olarak zararın davacılar tarafından öğrenilebilmesi ve tazminat davasının açılabilmesi için doğumun üzerinden belirli bir zamanın geçmesi ve gelişen bir durumun tamamlanmasının beklenmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil yoktur.
O halde zararın tazminine ilişkin her türlü talep ve dava hakları yönünden yasal zamanaşımı süresinin 31.1.1994 doğum tarihinde başladığının kabulü gerekir.
 Başlangıç tarihi bu şekilde belirlenen zamanaşımının süresine gelince: B.K.nun 126/4. maddesine göre vekalet akdinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.Bu duruma göre 27.1.1995 günü açılan asıl dava zamanaşımı süresi içerisinde 7.11.2000 günü açılan ek dava ise bu süre geçtikten sonra açılmıştır.
 Hal böyle olunca yerel mahkemece aynı yönlere işaret eden bozmaya uyularak ek davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken hukuksal nitelendirmede yanılgı ve çelişkiye düşerek direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
KARŞI OY YAZISI
 Bilindiği gibi zamanaşımı; bir borcu doğuran değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Zamanaşımı alacağın varlığını değil istenebilir olmasını ortadan kaldırır. Başka bir anlatımla alacak hakkının belli bir süre içinde kullanılmaması yüzünden “dava edilebilme” niteliğinden yoksun kalmasıdır. Bir hak istenebilir duruma gelmedikçe zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Zamanaşımı süresinin başlaması şu koşulların birlikte oluşması ile mümkün olur. Zararın zarar veren failin ve olaydaki kusur durumunun kesin ve açık biçimde belirlenip öğrenilmiş olmasını gerektirir. Bu olgular (unsurlar) kesin olarak belirlenmedikçe zamanaşımı süresinin işlemeye başladığından sözedilemez.
Davacı küçük A.’nın zararının oluşmasında davalı doktorlar C. ve E.’in 5/8 oranında kusurlu bulundukları Adli Tıp Genel Kurulunun 11/3/1999 tarihli raporu ile belirlenip kesinlik kazanmıştır. Küçük A.’nın doğduğu tarihteki görünen eksiklik ve sakatlıklarının yapılacak ameliyat ve tedavilerle tamamen giderilmesi ya da kısmen düzeltilmesi tıbben mümkün olduğundan küçük A.’nın doğum anındaki zararının basit bir fiziki muayene ile öğrenilmesi de mümkün değildir. Çocuğun yapılan operasyonlar sonucunda meslekte kazanma gücünü %100 oranında kaybetmiş olduğu Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin 8/12/1999 tarihli raporu ile kesinlik kazanmıştır. (Davacıların zararının niteliği ile zararın hesaplanması için gerekli veriler bu raporlar ile ortaya çıkmıştır.)
Küçük A.’nın doğduğu andaki durumu iyileştirilmesi için yapılmış olan ve bazıları yukarıda açıklanan tıbbi tedavi ameliyat ve operasyonlara göre küçük A.’nın bedensel sağlığı ve cismani zararı ile ilgili olarak gelişen bir durumu bulunmaktadır. Çocuğun vücut bütünlüğündeki kaybının ne olduğu buna bağlı olarak da zararının ne olacağı tedavileri sonucu Adli Tıp Kurumundan alınan bilimsel ve teknik görüşleri içeren kesin raporlar ile ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla açılan ek davada zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi gelişen durumun sona erdiği kesin raporun alındığı 08.12.1999 tarihine kadar uzamıştır. Sürenin uzamasına (gecikmesine) tedavilerin sürmesi ve kesin raporun alınamamış olması neden olmuştur. Ek dava küçük A.’nın kesin raporunun alındığı 08.12.1999 tarihini izleyen 1 yıllık süre içinde 07.11.2000 tarihinde açıldığına göre davanın zamanaşımına uğradığından söz edilemez
 Açıklanan nedenlerle; ek davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum
AHZU KABZ YETKİSİ [*]DAVAYA VEKALET [*]VEKALET
_______________________________________________
 HG 00 Esas : 2001/11-662 Karar: 2001/000697 Tarih: 10.10.2001
Vekilin hükmolunan şeyi alabilmesi için vekaletnamesinde özel bir ahzu kabz yetkisinin bulunması gerekir. Vekil bu ahzu kabz yetkisine dayanarak hükmolunan şeyi ilamların icrası yoluyla icra dairesi aracılığı ile tahsil edebileceği gibi icra dairesi dışında da tahsil edip borçluya makbuz verebilir. Dava için verilen genel vekaletteki ahzu kabz yetkisi vekili müvekkilin davayla ilişkisi olmayan alacaklarını tahsil ve bankadaki hesabından para çekme hususunda yetkili kılmaz.
(818 s. BK. m. 388) (1086 s. HUMK. m. 60 61 62 63)
Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 13.6.2000 gün ve 2000/244 E- 559 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.12.2000 gün ve 2000/8776-10227 sayılı ilamiyle; (…Davacı vekili müvekkilinin Mehmet Gölbeyoğlu’nun keşide ettiği çekin hamili olduğunu keşideci hakkında Asliye Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet kararı sonrasında cezanın düşmesi için çek bedelinin keşideci tarafından davalı bankaya bloke edildiğini çek aslını da ibraz eden müvekkiline banka tarafından ödeme yapılmadığını ileri sürerek 436.000.000 liranın %70 reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davacı şirket yetkilisinin yetkisini gösteren belgelerle müvekkiline başvurmadığını davacı vekilinin de vekaletnamesinin genel vekaletname olup çek bedelini tahsil konusunda yetkisi bulunmadığından vekile de ödeme yapılmadığını müvekkiline de usulünce başvuru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; iddia savunma ve dosya kapsamına göre davalı bankanın muteber bir çekten dolayı çek bedelini davacı vekiline ödememesinin hukuka uygun bulunmadığı vekaletnamede özel yetki bulunmadığına ilişkin savunmanın kabul edilemeyeceği ibraz halinde çek bedelini ödemekle yükümlü bulunan davalı bankanın ödemeden kaçınmasının onu temerrüde düşürdüğü gerekçesiyle 295.000.000 TL ve gecikme faizi tutarı olan 141.000.000 TL olmak üzere toplam 436.000.000 TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine 295.000.000 TL asıl alacağa 13.03.2000 dava tarihinden itibaren reeskont oranında faiz-uygulanmasına karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1. Dava dosyası içindeki bilgi ve belgelere mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2. Davacı vekili davalı banka nezdinde davacı adına yatırılan paranın genel vekaletname ile vekil kılınan şahsa ödenmemesi nedeniyle hesaptaki paranın faiziyle birlikte tahsilini istemiştir. Davacı şirket yetkilisi İstanbul 22. Noterliği tarafından düzenlenen vekaletname ile avukat Azmi İsler’i vekil tayin etmiştir. Vekaletname dava açma ve takip etme yetkisini içeren genel vekaletname olup bankacılık işlemleri yapma konusunca bir yetki içermemektedir. Davacı şirket vekilinin anılan vekaletname ile davalı bankadan davacı adına para çekme yetkisi bulunmadığından davalı bankanın davacı adına yatırılan parayı ödememesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle dava tarihine kader işlemiş faizden davalı bankanın sorumlu tutulması doğru görülmemiş hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine çeri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Mahkemece davacı şirket vekilinin vekaletnamesindeki ahzu-kabz yetkisine dayanılarak davanın kabulü gerektiği yönündeki ilk kararında direnilmiş bulunmaktadır.
Davacı şirket vekilinin davalı bankadan müvekkili adına depo edilmiş parayı çekmek için kendisine dava ve icra takipleri konusunda verilen ve ahzu-kabza ilişkin yetkiyi de içeren vekaletname ile bankaya başvurduğu anlaşılmaktadır.
BK.nun 388 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına göre vekalet akdinin kapsamı sözleşme ile açıkça belirlenmemiş ise ilgili olduğu işin niteliğine göre belirlenmesi gerekli olup vekalet vekilin üzerine aldığı işin yapılması icap eden hukuki tasarrufları ifa yetkisini kapsar.
Davaya vekalette ise bu vekaletin kapsamı özel olarak HUMK.nun 60-63 ncü maddeler arasında düzenlenmiş olup bu düzenlemeye göre vekilin hükmolunan şeyi alabilmesi (tahsil edebilmesi) için vekaletnamesinde özel bir ahzu kabz yetkisinin bulunması gerekir. Vekil bu ahzu kabz yetkisine dayanarak hükmolunan şeyi ilamların icrası yoluyla icra dairesi aracılığı ile tahsil edebileceği gibi icra dairesi dışında da tahsil edip borçluya makbuz verebilir.
Dava için verilen genel vekaletteki ahzu kabz yetkisi vekili müvekkilin davayla ilişkisi olmayan alacaklarını tahsil ve bankadaki hesabından para çekme hususunda yetkili kılmaz. Bu husus öğretide de aynen benimsenmektedir. (Bak. Prof. Dr. Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Dördüncü basım cilt:II Sh. 406 Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü altıncı baskı cilt;2 sh: 1292)
Dava konusu olayda ise davacı vekili dava konusu alacağın temelini teşkil eden çeke ilişkin ceza davası sebebi ile avukat olarak müvekkili alacaklı şirketi ceza davasında temsil etmiş ise de bu mahkemenin kararında çek bedelinin bankadan tahsili hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki davanın konusunu teşkil eden para bankaya bir mahkeme kararı gereğince depo edilmiş bir para da değildir. Borçlunun mahkumiyet hükmünden kurtulabilmek için alacaklı adına davalı bankaya depo ettiği paranın tahsil yetkisi dava için verilen vekaletnamedeki ahzu-kabz yetkisi dışındadır.
Bu durumda mahkemenin avukatın vekaletnamedeki ahzu-kabz yetkisine dayanarak davanın devam etmesi isabetsiz olduğu gibi yasal dayanaktan yoksun bir gerekçe teşkil eden avukatlık saygınlık ve güvenirliliğine dayalı kabul gerekçesi de yerinde görülmediğinden usul ve yasaya aykırı olan direnme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Davalı temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 10.10.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.
Tarih – Esas No – Karar No
 Konu
T. 05.12.2003
 E. 2003/279
 K. 2003/395
* Avukatın icra takibine dahil edilmesi
 * Baroya bilgi verme yükümlülüğü
 * Tebligatın avukata çıkarılması
( Av. Meslek Kuralları m. 27; Tebligat K. m. 11)
Şikayetli avukatların müvekkilleri adına borçlu ve borçlu vekili olarak şikayetçi avukat aleyhinde başlattıkları icra takibinde Avukatlık Meslek Kuralları’nın 27.maddesi uyarınca Baro Başkanlığına bildirimde bulunmadıkları meslek kurallarını çiğnedikleri iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonunda Baro Disiplin Kurulunca eylemin disiplin suçunu oluşturmadığı kabul edilerek her iki şikayetli avukat hakkında “disiplin cezası tayinine yer olmadığına” karar verilmiştir.
 Dosya içinde ki takip talebi ve 49 örnek no’lu ödeme emri incelendiğinde şikayetli avukatların borçlu kısmında borçlu asili ve borçlu asil vekili olarak şikayetçi avukatı yazmış oldukları ve borçlu asil vekili olarak gösterilen kısımda ise ayrıca “Tebligat içindir” diye şerh düşmek suretiyle şikayetçi avukatın borçlu vekili olarak icra takibine dahil edildiğini bildirdikleri anlaşılmaktadır.
 Tebligat Yasası’nın 11.maddesine göre “Vekil vasıtası ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” Şikayetliler şikayetçinin vekil olarak takip ettiği işte icra takibine hem borçlu asili hem de borçlunun vekili şikayetçiyi dahil etmişlerdir. İcra takibinde borçlu vekili olan şikayetçinin gösterilmesi ve tebligatın da vekile çıkarılması yukarıda ki yasa hükmü gereğidir. Kaldı ki şikayetli avukatlar gerek icra takip talebinde gerek ödeme emrine şikayetçinin dahil edilmesini tebligatın Tebligat Yasası’nın 11.maddesindeki zorunluluk nedeniyle olduğunu göstermek amacı ile şikayetçi avukatın hanesine “Tebligat İçindir” diye şerhi de düşmüşlerdir.
 Bu durumda şikayetli avukatlar şikayetçiyi Tebligat Yasası’nın 11.maddesi hükmüne uygun olarak borçlu asilin vekili sıfatı icra takibinde göstermiş olmaları sebebiyle şikayetçi avukatın şahsı aleyhinde icra takibi yapıldığı düşünülemeyeceğinden Baroya bilgi verme yükümlülüğünden de bahsedilemez.
 Bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulu’nun yaptığı hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş kararın onanması gerekmiştir.
 Sonuç olarak itirazın reddi ile Samsun Barosu Disiplin Kurulu’nun her iki şikayetli avukat hakkında verdiği “disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının onanmasına oybirliği ile karar verildi
Karışık Yargıtay Kararları BOŞANMA DAVASINDA MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
Daire:2
Tarih:2003
Esas No:2003/2606
Karar No:2003/529
Kaynak:Yargıtay internet sitesi
İlgili Maddeler:TMK.166174 186743/m.1341 43152
İlgili Kavramlar:BOŞANMA DAVASINDA MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
T.C.
 YARGITAY
 2.HUKUKDAİRESİE.
E.2003/2606K. 2003/529 T. 10.4.2003
BOŞANMA DAVASINDAN SONRAKİ OLAYLAR ( Boşanma Davasından Sonraki Olayların Hükme Esas Alınmaması )
 EVLİLİK DIŞI İLİŞKİ ( Başka Kadınla İlişkisi Olan Kocanın Tam Kusurlu Olması )
 MADDİ TAZMİNATIN ŞARTLARI ( Boşanmakla En Azından Eşinin Desteğini Yitirmek Suretiyle Mevcut ve Beklenen Menfaati Haleldar Olan Kusursuz Eş Lehine Uygun Bir Maddi Tazminata Hükmolunması Lüzumu )
 MANEVİ TAZMİNATIN ŞARTLARI ( Boşanmaya Sebebiyet Veren Olaylar Kabahatsiz Tarafın Şahsiyet Haklarını Haleldar Etmişse Talep Varsa Uygun Bir Miktar Tazminata Karar Verilmesinin Gerekmesi )
 YOKSULLUK NAFAKASI ( Boşanmakla En Azından Eşinin Desteğini Yitirmek Suretiyle Mevcut ve Beklenen Menfaati Haleldar Olan Kusursuz Eş Lehine Uygun Bir Maddi Tazminata Hükmolunması Lüzumu) 4721/m. 166174 186743/m.1341 43152
 ÖZET : 1-Davadan sonraki olaylar hükme esas alınamaz.
 2-Başka kadınla ilişkisi olan koca olayda tam kusurludur.
3-Boşanmakla en azından eşinin desteğini yitirmek suretiyle mevcut ve beklenen menfaati haleldar olan kusursuz eş lehine uygun bir maddi tazminata hükmolunmalıdır.
 4-Boşanmaya sebebiyet veren olaylar kabahatsiz kadın veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır surette haleldar etmişse talep varsa boşanma ile birlikte tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına uygun bir miktar tazminata da hükmetmek gerekir.
 DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm maddi-manevi tazminat ve yoksulluk nafakası yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : 4722 sayılı kanunun 1.maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.
 1-Davadan sonraki olaylar hükme esas alınamaz. Boşanmaya neden olaylarda başka kadınla ilişkisi bulunan davalı koca tamamen kusurludur.Medeni Kanunun 143/1. maddesi ( 4721 S. TMK. 174/1 )mevcut ve hatta muntazar ( beklenen ) bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kabahatsiz karı veya kocanın kabahatli olan taraftan maddi tazminat isteyebileceğini 152. maddesi de evin seçimi karı ve çocukların uygun biçimde geçindirilmesinin kocaya ait olduğunu öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda kadının hiçbir kusurunun olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu kadın en az eşinin desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile hakkaniyet ilkesi ( MK.Md4 ) dikkate alınarak kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir. Medeni kanunun 143/2. maddesi boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise hakimin manevi tazminata hükmedebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda kadının hiçbir kusurunun olmadığı karşı taraf ise tam kusurlu olup kişilik haklarına ağır saldırı teşkil etmektedir. O halde mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumları tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralı ( MK Md.4 ) dikkate alınarak kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
2-Mevcut mal varlığının değerlendirilmesinde davacıyı yoksulluktan kurtaracak nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından davacı yararına uygun yoksulluk nafakası takdiri gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçelerle yoksulluk nafakası talebinin reddi de kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Hükmün 1. ve 2. bentte gösterilen nedenlerle BOZULMASINA temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİ
 Tarih: 26.6.2003 Esas: 2003/9008 Karar: 2003/9662
Boşanma Davalarında Eşlerden Birinin Yerleşim Yeri veya Son Defa Altı Aydan Beri Birlikte Oturdukları Yer Mahkemesi Yetkilidir
 Özet:Boşanma davaları eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesinde açılabilir. Davacının memur olarak çalıştığı yer yerleşim yeri olamaz. Nüfusa kayıtlı olunan yer yerleşime karinedir. Boşanma davası davacının nüfusa kayıtlı olduğu yerde açılmış olduğundan yetki itirazının reddi gerekir.
– 1086 sayılı HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU m.923
 – 1587 sayılı NÜFUS KANUNU ( MÜLGA ) m.4
 – 4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m.168
 Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
 Boşanma davalarında yetkili mahkeme eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri oturdukları yer mahkemesidir. (TMK. md. 168)
 Davacı Bafra ilçesi nüfusuna kayıtlıdır. Davacının memur olarak çalıştığı yer onun yerleşim yeri olamaz. Nüfus Kanununun 4. maddesine göre nüfusa kayıtlı olunan yer yerleşim yerine karinedir. Boşanma davası davacının yerleşim yerinde açılmıştır.
 O halde yetki itirazının reddine karar verilip işin esasının incelenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
 SONUÇ: Temyiz olunan hükmün gösterilen nedenle BOZULMASINA temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 26.6.003.
DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI
_______________________________________________
 HD 11 Esas : 1974/001820 Karar: 1974/001686 Tarih: 18.05.1974
Borçlar Yasasının 45/2 . madde ve fıkrası hükmü uyarınca ölüm neticesi olarak diğer kimseler ölenin yardımından mahrum kaldıkları takdirde onların bu zararlarının karşılanması (tazmin edilmesi) gerekir. Zarar yoksa tazmin yükümlülüğü (mükellefiyeti) doğmaz.
Ölenin mesileği ve formasyonu ve buna ilşik davacılar tarafından getirilen belgeler gözönünde tutularak kazancının belli sürelerde artacağı düşünlmek suretiyle bunuun tesbiti ve davacılar yönünden destekten yoksun kalma tazminatının hesap ettirilmesi gerekir.
Evladın ihtiyacı olmasa dahi ana va babasına yardım yapması hayatın alışılmış gerekelerine göre doğal ve ahlaki bir ödevdir. Bu nedenle bir kimsenin ana ve babasına kazanç sağlayamayacağı bir tarih var sayılarak o tarihe kadrar ölenin yardım yapmayacağının kabulü isabetisizdir.
Mahrum kalınan yardım miktarının tesbitinde davacının yalnız içinde bulunduğu hayat standadı değil yarımı yapacak olanın kazancının artması ve ödeme olanağının fazlaşması unsurlarıda gözönüne alınmalıdır.
(818 s. BK. m. 45/2)
Taraflar arasındaki davadan dolayı Karşıyaka Asliye 1. Hukuk Hakimliğince verilen 05/02/1974 tarih ve 477/44 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu; gereği konuşulup düşünüldü:
Davacılar vekili müvekkillerinin müşterek oğulları Dr. A. H.ın davalı işletmeye ait Karşıyaka Şubesinden aldığı biletle şoför R.Ö. idaresindeki davalı işletmeye ait otobüste İzmir’den Ankara’ya gitmekte iken şoförünün dikkatsizlik ve tedbirsizliği sonucu kamyona çarparak A.ın ölümüne sebep olduğunu belirterek A.H. ın desteğinden mahrum kalan anne ve babası olan müvekkilleri için 125 er bin lira maddi ve 25 er bin lira manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı sadece yetki itirazında bulunmuştur.
Mahkemece müteveffa A.H. ın davalıya ait otobüs terminali Karşıyaka Şubesinden bilet satın alıp Ankara’ya gitmek üzere davalı ile bir nakliye sözleşmesi yaptığı ve aktin yapıldığı Karşıyaka Mahkemesinin de davayı ruyete yetkili bulunduğu tespit edildiğinden davalı vekilinin yetki itirazının reddine mütehassıs bilirkişilerin mufassal ve gerekçeli raporlarından davacıların mali durumları ve müteveffadan kendilerine intikal eden miras nedeniyle destekten yoksun kalmadıkları anlaşıldığından davacıların hukuki ve kanuni mesnetten yoksun olan maddi tazminat taleplerinin reddine davacıların duyduğu elem ve teessür karşılığı olarak H.H. için (2.5.000) lira ve N.H. için (25.000) lira olmak üzere toplam (50.000) lira manevi tazminatın davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.
Hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
1 – Borçlar Kanununun 45 inci maddesinin 2 inci fıkrası hükmü gereğince ölüm neticesi olarak diğer kimseler müteveffanın yardımından mahrum kaldıkları taktirde onların bu zararının tazmin edilmesi gerekir. Gerçekten bütün haksız eylemlerde olduğu gibi bir zarar mevcut değilse o takdirde tazminat mükellefiyeti doğmaz. Bu itibarla olay neticesinde zarara karşılık miras yoluyla kazanılan eşit veya daha fazla ise bir zarar söz konusu olmaz. Bu sebeple ilkesi yönünden davacıların diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2 – Ancak mahkemenin kararına mesnet yaptığı bilirkişi raporunda davacıların oğlunun doktor olması sebebiyle olay tarihindeki aylık kazancının (4.000) lira olarak kabul edildiği ve fakat babasına on yıl annesine 18 yıl yaşama süreleri içinde bu kazancın artması olanağının bulunduğunun nazara alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ölenin mesleği ve formasyonu ve bu hususta davacılar tarafından ibraz edilen belgeler gözönünde tutularak kazancının belli sürelerde artacağı gözönünde bulundurularak bunun tespiti her iki davacı yönünden destekten yoksun kalma tazminatının hesap ettirilmesi gerekir.
Bundan başka bir kimsenin ana ve babasına kazanç sağlayamayacağı bir tarih farzedilerek o tarihe kadar ölenin yardım yapmayacağını kabulünde de isabet görülmemiştir. Bir evladın ihtiyacı olmasa dahi ana ve babasına yardım yapması hayatın mutad icaplarına göre doğal ve ahlaki bir ödevdir. Bu yardımın mutlaka geçimi sağlamaya müteveccih olması da gerekmez. Mahrum kalınan yardım miktarının tespitinde davacı tarafın yalnız içinde bulundukları hayat standardına göre değil yardımı yapacak olanın kazancının artması ve ödeme olanağının fazlalaşması unsurları da nazara alınmalıdır.
Sureti kabule göre de bilirkişi raporunda ananın (15.000) lira zararı olduğu belirtildiği bunun dahi gözönünde tutulmaması doğru değildir.
SONUÇ : Yukarda 1 inci bentde açıklanan sebeplerden dolayı davacıların sair temyiz itirazlarının reddine ve 2 inci bentde yazılı sebeplerden dolayı hükmün davacılar lehine BOZULMASINA ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 18/05/1974 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 3.HUKUK DAİRESİ
 Tarih: 4.10.2005 Esas: 2005/10426 Karar: 2005/9473
Ecrimisil Davaları Malik Tarafından Açılabileceği Gibi Zilyet (Tapu Tahsis Belgesi Sahibi) Tarafından da Açılabilir
 Özet:Tapu tahsis belgesi sahibi olan davacı maliki bulunduğu taşınmazı davalı kurumun yayın araçları yerleştirmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek ecrimisil talebinde bulunmuştur. Taşınmaz maliki ecrimisil talep edebileceği gibi taşınmaza zilyet olan tapu tahsis belgesi sahibi de bu yönde talepte bulunabilir. Kanun koyucu gaspa karşı fiili zilyedi korumaktadır. Buna rağmen tapu tahsis belgesinin mülkiyet hakkı vermediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
– 4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m.982983
 Dava dilekçesinde 5.000.000.000.- Lira ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı tarafından tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
 Yargıtay Kararı
 Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü.
 Davacı vekili dava dilekçesinde davacının tapu tahsis belgesi ile malik olduğu 7 nolu parselde bulunan binaya davalı kurum tarafından yayın araçları yerleştirmek suretiyle işgal edilmesi nedeniyle 5.000.000.000.- Lira ecrimisil bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
 Mahkemece; dava konusu binanın bulunduğu taşınmazın mülkiyetinin dava dışı belediyeye ait olduğunu davalıya verilen tapu tahsis belgesinin mülkiyet hakkı vermeyeceğini davalının binayı uzun yıllar kullanması nedeniyle davalı tarafından icazet verildiği anlamına geleceğini belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
 Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
 Dosya kapsamından dava konusu gecekondu niteliğinde bulunan binanın dava dışı Trabzon Belediyesi adına kayıtlı tarla üzerine kaçak ve ruhsatsız olarak davacı tarafından yapıldığı ancak 15.03.1988 tarihinde Belediye Encümen kararı ile davacı adına tapu tahsis belgesi verildiği anlaşılmaktadır.
 Ecrimisil davaları taşınmaz maliki tarafından açılabileceği gibi taşınmaza zilyet olan (tapu tahsis belgesi bulunan) kişi tarafından da açılabilir. Bu durumda davacı rızası bulunmadan taşınmaz mal üzerindeki zilyetliği elinden alınmış (gasp edilmiş) olan kişidir. Bir taşınmaz malın yararlanma hakkının malik tarafından başka kimseye bırakılması halinde işgal tazminatını istemek hakkı yararlanma hakkına sahip olan kişiye (davacıya) ait olur. Başka bir deyişle hak sahibi zilyet kötü niyetli zilyetten her zaman ecrimisil isteyebilir.
 4721 sayılı Medeni Kanun`un 982. maddesinde “Başkasının zilyet bulunduğu bir şeyi gasp eden kimse o şey üzerinde üstün bir hakka sahip olduğunu iddia etse bile onu geri vermekle yükümlüdür” denilmekte yine 983. maddesinde de “saldırıda bulunan şey üzerinde bir hak iddia etse bile; zilyetliği saldırıya uğrayan ona karşı dava açabilir” hükmü ile yeddin iadesi veya zilyetliğin ihlalinden kaynaklanan zararın tazmin edileceği belirtilmiştir.
 Kanun koyucu bu maddelerle fiili zilyedi korumayı amaçlanmıştır. Bu nedenle zarar ile gasp fiili arasında illiyet bağının bulunması halinde zilyedin tazminat isteme hakkı bulunmaktadır.Yani davalının kusurunun ispatlanması halinde haksız fiilden (haksız işgalden) doğan zararın tazmini gerekmektedir.
 Belirtilen nedenlerle davalının haksız işgalci olduğu anlaşıldığından mahkemece; uzman bilirkişiler aracılığı ile mahallinde keşif yapılmak suretiyle işgal edilen yerin büyüklüğü mevcut kullanım durumu ve kullanıma elverişliliği dikkate alınarak işgal tarihindeki kira parası (ilk dönem ecrimisil miktarı) belirlenmeli sonraki yıllar için ise TEFE artış oranı tam olarak yansıtılmak suretiyle hesaplanacak ecrimisil bedeline hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
 Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK`nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 04.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İCRA KEFİLİ HAKKINDA YAPILAN TAKİP
ÖZET: Kefil hakkında -BK. 493 uyarınca- kefalet süresinin bitiminden itibaren bir ay içinde icra takibinde bulunulmaması (veya alacak davası açılmaması) halinde kefilin kefaletten kurtulacağı (Daha sonra kefil hakkında icra takibi yapılamayacağı
YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ
I- T: 05.06.2003
 E: 3257
 K: 7364
… davalı Mustafa Donat’ın temyizine gelince; davacı kiracı ve kefil hakkında Temmuz 1998 ila 14.12.1999 dönemi kira bedeli ödenmediğinden alacağın tahsili için icra takibine girişmiş davalıların vaki itirazı üzerine bu davayı açmıştır. Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi 28.4.1998 başlangıç tarihli olup kira süresinin bitim tarihi de 31.12.1998’dir. Davalı Mustafa Donat işbu kira sözleşmesini müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. BK. 484. maddesi hükmüne göre kefaletin muteber olabilmesi kefilin sorumlu olacağı belli bir miktarın gösterilmesiyle mümkündür. Kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutarın gösterilmemesi halinde kefalet ancak kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira süresi için geçerlidir. Öte yandan davalının kefaleti BK. 493. maddesi uyarınca sınırlı bir kefalettir. Çünkü bu kefalet kira sözleşmesi ile sınırlıdır. Kiracı kiralananı icra mahkemesi (icra tetkik mercii) kararı neticesinde icra marifetiyle 10.3.1999 tarihinde tahliye etmiştir. İcra takibine konu edilen aylıklardan 31.12.1998 tarihine kadar aylık kira bedeli kira süresine dahil olup davalının yalnız 31.12.1998 tarihine kadarki kiradan sorumlu olacağı mahkemece kabul edilmiş ise de BK. 493. maddesinde belirtildiği üzere kefalet süresinin bitimini takip eden bir ay zarfında alacaklı icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmezse yahut takibatına uzun müddet ara verirse kefil kefaletten beri olur. Davacının kira sözleşmesinin süresi 31.12.1998 tarihinde bitmiş olmasına rağmen kira sözleşmesinin bitiminden itibaren BK. 493. maddesinde belirtilen bir ay içerisinde icra takibine girişmediği gibi dava da açmadığı anlaşıldığından ve sözü edilen madde belirtilen sürenin zamanaşımı süresi olmayıp hakdüşürücü süre olmasına nazaran mahkemece “davalı kefil hakkındaki davanın reddine” karar verilmesi gerekir. Aksine yazılı düşüncelerle kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır bozma nedenidir.
II- T: 13.06.2002
 E: 5928
 K: 7112
Davalının temyizine gelinde; dava ödenmeyen kira paralarının müşterek ve müteselsil kefil davalıdan ödenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece ödenmeyen kira paralarının davalı kefil Dursevim Şahin’den tahsiline karar verilmiştir. Davalının kefaleti BK.nun 493. maddesi uyarınca mahdut bir kefalettir. Çünkü bu kefalet 10.3.1998 tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile sınırlıdır. Dava edilen aylıklardan Haziran Temmuz Ağustos Eylül Ekim Kasım Aralık 1998 ve Ocak Şubat Mart 1999 aylıkları kefalet süresine dahil olup davalının kural olarak bu aylara ilişkin kiradan sorumlu olması gerekir. Ne var ki BK. 493. maddesi kefalet süresinin bitimini takip eden 10.3.1999 tarihinden itibaren bir ay zarfında alacaklının icra dairesinde takibe girişerek veya mahkemeye müracaatla dava açarak hakkını talep etmemesi halinde ise kefilin kefaletten beri olacağı hükmünü getirmiştir. Somut olayda icra takibi bu süre geçtikten sonra 10.5.2000 tarihinde yapılmıştır. Bu hususların mahkemece gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır bozma nedenidir.
Cevap : Karışık Yargıtay Kararları Mal Beyanında bulunmamak
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas No 2001/17HD-298
Karar No 2002/2
İtirazname 128745
Kararı veren Yargıtay Dairesi 17. Hukuk Dairesi
Mahkemesi NARMAN İcra Ceza
Konu : Mal Beyanında bulunmamak
 Günü 27.07.2001
Sayısı 40/89
Şikayetçi Narman Tarım Kredi Koopretifi
Sanıklar 1- Emrullah Korkmaz
2- Hüseyin Korkmaz
3-Durmuş Özdemir
Temyiz Eden Mal beyanında bulunmamak suçundan sanıklar Emrullah Korkmaz Hüseyin Korkmaz ve Durmuş Özdemir’in İİY.nın 337 ve TCYnın 59. maddeleri uyarınca 8’er gün hafif hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Narman İcra Ceza Mahkemesince verilen 27.07.2001 gün ve 40/89 sayılı hüküm sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 17.10.2001 gün ve 9308/8215 sayı ile;
“Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca “Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehinde bulunmaması ve TCK’nın 2/2. maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu” bulunduğu gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı 12.12.2001 gün ve 128745 sayı ile;
İİK’nun 337 ıncı maddesinde düzenlenen; mal beyanında bulunmama suçunun ön koşulu 7201 Sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak sanığa tebliğ edilmesi ve tebliğ edilen bu belgede mal beyanında bulunma ihtarının yer alması gerekmektedir.
Suçun maddi unsuru mal beyanında bulunmak üzere süresi içerisinde icra dairesine gitmemek veya süresi içinde yazılı beyanda bulunmamak”tır. Mal beyanı ile neyin ifade edildiği İİK.nın 74. maddesinde beyanda bulunma süreleri de aynı kanunda gösterilmiştir.
Bu suç kasten veya taksirle işlenebilir. Maddedeki “mazereti olmaksızın” ibaresi bu sonucu doğurmaktadır. Dolayısıyla burada bir objektif sorumluluk hali mevcut değildir. Suçun faili ise icra takibine maruz kalan borçludur.
Mal beyanında bulunmama suçunun hukuki konusu kanunla öngörülen yükümlülüktür. Dolayısıyla bu suçun işlenmesi ile icra işlemlerinin yürütülmesi konusunda kanunla getirilen yükümlülük yani kamu düzeni ihlal edilmektedir. Bu durumun sözleşmeyle veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülükle ilgisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle İİK. nın 337. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suça ilişkin eylemin ika edilmesiyle her hangi bir sözleşmeye aykırı hareket edilmesi söz konusu olmayıp kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmektedir. Bu hal ise Anayasanın 38 maddesinde öngörülen kuralla ilgili değildir.
Şöyle ki bir icra takibinin yürütülebilmesi için borçlunun mallarının bilinmesi gerekmektedir. Bu malların alacaklı tarafından bilinmemesi halinde ise borçlunun yeterli malını mal beyanı yoluyla bildirmesi hatta hiç malı yoksa bu durumu belirterek geçiminin dayanaklarını göstermesi gerekmektedir. Burada mal beyanı yükümlülüğünün kanunen öngörülmesinin nedeni devletin icra örgütünü kurması ve bu örgütün çalışmasını temin için esas alınan kamu düzeninin sağlanmasıdır.” gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların mal beyanında bulunmamak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun Anayasanın 38. maddesine 4709 Sayılı Yasa ile 9. fıkra olarak eklenen “Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” şeklindeki kuralın İcra İflas Yasası’nın 227/1. maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı diğer bir anlatımla ödeme taahhüdünün ihlal edilmesinin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin bunların TBMM’inde yapılan görüşmelerin öğretideki düşüncelerin mal beyanında bulunmama suçunun tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Toplumsal barışı sağlamak ve fertlerin hak ve özgürlüklerini güvenceye kavuşturmakla görevli olan Devlet kendiliğinden hak almaya izin vermemiş buna yönelik eylemleri yaptırıma bağlamış ve hakkın yerine getirilmesini kendi tekeline almıştır. Devletin üstlendiği bu görevi etkin bir biçimde yerine getirebilmesi için ceza politikası gereği bazı önlemlere başvurma gereksinimi bulunmaktadır. İcra hukukunda öngörülen bir kısım önlemler de bu amaca yöneliktir.
Osmanlı imparatorluğunda icra işleri uzun bir dönem şer’i hükümler çerçevesinde basit olarak icra edilmekte ve icra hukuku ile ilgili hükümler ………(okunamadı) bulunan kurallardan ibaret iken 1295/1296 yılında 69. madde ve 1 geçici maddeden ibaret “İlamatı Hukukiyenin Sureti İcrasına Dair Kanunun Muvakkat” kabul edilmiş 8 Nisan 1330(1914) tarihinde ise 149 maddeden ibaret “İcra Kanunu Muvakkat” bu kanunun yerini almış her iki yasada da sadece ilamların icrası düzenlenmiştir. İki yasanın ortak özelliği “borcunu ödemeyen borçlu için hapis cezası”nın öngörülmesidir.(32 ve 131. maddeleri)
28 Nisan 1330 tarihli kanunun sadece ilamlı icrayı düzenlemesi ve ilamsız icra ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle Alman yasasından yararlanılarak 15 Mart 1928 tarih ve 1215 sayılı Kanun kabul edilmiş 7 maddeden ibaret olan bu yasa ile de ilamsız icra düzenlenmiştir.
1330 tarihli yasanın Mecelle ve şer’i hukuk esaslarına göre düzenlenmiş olduğu cumhuriyet döneminde kabul edilen yasalarla uyumlu olmadığı ve çağın gereklerine yanıt vermediği görüşüyle yeni bir İcra İflas Yasası hazırlığına başlanılmış İsviçre’nin “Borç için Takip ve İflas Federal Kanunu” esas alınarak 1424 sayılı 18 Nisan 1929 tarihli İcra ve İflas Kanunu hazırlanmış 345 maddeden oluşan bu yasa 4 Mayıs 1938 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmış yayımından itibaren 4 ay sonra yürürlüğe girmiş bu şekilde cebri icra hukuku tek bir yasada toplanmış ayrıca 1295/1296 ve 1330 tarihli yasalar döneminde yürürlükte bulunan “borç için hapis cezası” sistemi tamamen kaldırılmıştır.
Yasanın onbeşinci bab’ında 322 ila 325 maddelerinde cezai hükümler yer almış Mallarını bildirmeyen ve göstermeyen borçlular hakkında cezalar başlığını taşıyan 322. maddesinde mal beyanında bulunmama suçu 70. maddede ise mal beyanında bulunma zorunluluğu ve şekli düzenlenmiştir.
“Borç için hapsin kaldırılması” nedeniyle yasanın bilhassa borçluları koruduğu eleştirileri yoğunlaşmış bu aksaklıkların giderilmesi için çalışmalara başlanılmış “hapis ile tazyik usulüne dönmemek ve ilamsız takip usulünü muhafaza etmek” prensiplerine bağlı kalınarak yeniden hazırlanan 2004 sayılı yasa ile 1424 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
2004 sayılı Yasanın Meclisteki müzakerelerinde söz alan Adliye Vekili Yusuf Kemal değişiklik gerekçeleri hakkında bilgi verdikten sonra; bu yasada da suç olarak yaptırıma bağlanan mal beyanı ile ilgili olarak;
“-borçlu meri kanunda mal beyanına mecburdur. Arz edilen layihada bu cihet daha ziyade ikmal edilmiştir. Borçlu kendisinin elinde başkasının elinde bulunan malını alacağını hakkını ve sair nesi varsa beyan etmeye mecburdur. …….eskiden borçlu borcunu vermediği için bu gün yalan söylediği için bu yalanı söylemekle memleketin kredisini emniyetini ihlal ettiği için o suçtan mücazat görecektir…. biçiminde
M. Selahattin Bey ise ….hiç bir borçlu…….alacaklının bilmediğinden istifade edip de malının mevcudiyetini ve kabili hacz olacak hakkını beyan etmemek gibi bir ………………Bu kanun alacaklının hakkını muhafaza edecek hususları borçluya emretmiştir. Bu kanunun emrini ifa etmemek yüzünden cezai takibat yapılır ve hakim kararıyla bunlar suç addedilip cezalandırılır şeklinde görüşlerini açıklamışlardır.
18.02.1965 tarihinde kabul edilerek 07.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 Sayılı Yasa ile İcra İflas Yasasının mal beyanında bulunmama suçunu düzenleyen 337.maddesinin birinci fıkrasının sonuna; “Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği ispat olunursa borçluya ceza verilmez.” cümlesi eklenmiş düzenlemenin gerekçesi Adalet Komisyonu raporunda; borçlunun müddeti içinde mal beyanında bulunmaması ile alacaklının bundan zarar gördüğü mefruzdur. Burada alacaklı lehine bir karine mevcuttur. Borçlunun bu karinenin hilafını ispat etmesi gerekir. İspat ederse kendisine ceza verilmeyecektir. Borçlunun mal beyanında bulunmaması sebebiyle alacaklının borçlunun malların bulup haczettirmesi gecikmiş ve bu sebeple de alacağına geç başvurmuş ise; alacaklı borçlunun mal beyanında bulunmamasından zarar görmüş demektir. Buna mukabil alacaklı borçlunun kendi alacağına yetecek kadar haczi caiz mallarının bulunduğunu kesin olarak bilmekte ve borçlu da bu hususu ispat etmiş ise alacaklı borçlunun mal beyanında bulunmamış olmasından bir zarar görmemiş demektir. şeklinde belirtilmiş
15.6.1985 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 15.7.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3222sayılı Yasa ile de; İİY.nın 337. madde metninde yer alan “… bu yüzden zarar gören alacaklı” deyimi 11.12.1957 tarih ve 16/28sayılı İçtihadı Birleştirme kararında suçun unsuru olarak aranmadığından madde metinden çıkarılmış ve cezanın asgari haddi caydırıcılığı temin bakımından on günden başlatılmak suretiyle madde bugünkü halini almıştır.
İcra ve İflas Yasasının 337. maddesinin 1. fıkrasına göre; süresi içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlunun alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından ….. hafif hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüş beyanın içeriği ve süresi ise aynı Yasanın 74 ve 75. maddelerinde düzenlenmiş 337.maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde ise; borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi gerektiğinin ispat olunması halinde borçluya ceza verilmeyeceği belirtilerek bir cezasızlık hali öngörülmüştür.
Sanığın bu suçtan cezalandırılabilmesi için hakkında geçerli bir icra takibinin bulunması takip nedeniyle icra veya ödeme emrinin Tebligat Yasası hükümlerine uygun olarak borçluya tebliğ edilmesi tebliğ edilen belgede mal beyanında bulunma ihtarı ve beyan süresinin yer alması borçlunun ihtara rağmen mazereti olmaksızın süresi içerisinde beyanda bulunmak üzere icra dairesine gitmemesi veya yazılı beyanda bulunmaması ve borçlunun haczi olanaklı mal veya alacaklarının alacaklı tarafından bilindiği ve bilinmesi gerektiğinin ispat olunmaması gerekir.
Bu suçun hukuki konuşu cebri icra işlemlerinin yürütülmesi sırasında borçluya yasa ile getirilen bir yükümlülüktür. Nitekim bu husus mal beyanında bulunmama suçunu konu olan 11.12.1957 gün ve 16/28 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Prensip itibariyle İcra ve İflas Kanununa vaz olunan cezai hükümler borçluyu kanun emirlerine itaate mecbur etmek ve dolayısıyla alacaklının hakkını kolayca istihsal eylemek için bir nevi müeyyideden ibarettir” şeklinde açıklanmıştır.
Mal beyanında bulunmama sucunun hukuki yapısı irdelendikten sonra; Anayasanın 38. maddesine 9. fıkra olarak 4709 sayılı Yasanın 15 inci maddesi ile eklenen “Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” Şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı Meclisteki görüşmeler uluslar arası temel metinler ve öğretideki görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünun 1. maddesi borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz ancak borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.” şeklinde açıklamalarda bulunmuş
Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise 4 No.lu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçların da olduğu belirtilmiştir.
19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp 23.2.1994 tarih ve 3975 Sayılı Yasayla onaylanarak o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 No. lu Protokolün 1. maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu 1 Aralık.2001günü yapılan bir sempozyumda sunduğu tebliğinde (“AİHS ve Anayasa md. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu Sh. 4 vd.);
“Genellikle uluslar arası antlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan” açıklayıcı belge” (explanatory report) buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir sonradan antlaşmaya eklenirken AİHS’ nin 4 No.lu Protokole ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır.4 No.lu Protokolün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır. Ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.
Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hapsedilmesi (la contraintae par corps) denilen hukuki usul kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda halen uygulanmaktadır.
Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırmak yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5. maddesinin 1(b) hükmü ile bağlantılıdır. Madde 5/1 (b) hükmüne göre; “bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması” söz konusudur.
Başka bir anlatımla kanunun öngördüğü yükümlülükler arasından “ sözleşmeden doğan borçları” çıkarmak gerekir.
Borçtan (obligation) ne anlaşılmak gerekir? Madde sadece “sözleşmeden doğan borcu” (obligation contractuelle) korumaktadır.
Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde bir şeyi verme yapma yapmama taahhütleri de bu anlamdadır. Sadece özel kişiler arasında yada özel hukuk alanında yapılanları değil taraflardan biri kamu tüzel kişisi olan yada kamu hukukuna giren bütün sözleşmeleri (idari imtiyaz sözleşmeleri devlet ihale kanunu kapsamındaki sözleşmeler) 1. maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1(b) de geçen “yasanın koyduğu bir yükümlüğün yerine getirilmesini sağlamak için” deyimi 4 No.lu Protokol 1. maddenin öngördüğü “ sözleşmeden doğan borç” kavramına dahil değildir.
Birinci madde “yerine getirememe” den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi ret ediyorsa koruma kapsamında girmez. Ayrıca madde “ yalnızca” (merecly) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle yada kötü niyetle hareket etmişse 1 inci madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten 1 inci madde irade olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen “ yerine getirememe(n’est pas en mesure d’executer/on the ground of inability) deyiminin “ istese bile ödeyemeyecek” olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklının mal varlığı hakkında beyanda (affidavit) bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi 1. maddenin koruduğu alana girmez. İcra hukukumuzdaki mal beyanına zorlama için başvurulan 10 güne kadar hapsin koruma kapsamına girmediği K komisyonun bu kararına bakılarak söylenebilir.
AİHS’ nin 5/1(b) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5/1(b); “ bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması” ndan söz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre( engel ve diğerleri kararı) “kanunun emrinden kaynaklanan borç” ifadesi bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kural geniş yorumlanmamalıdır. “bir vatandaşın genel nitelikte kanuna itaat ödevinden bahisle mecburi oturmaya mahkum edilmesi” (Guzzardi kararı) “bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması” (Ciulla kararı) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır AİHS 5/1(b) kapsamına (koruduğu alana) girmez.” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Doç. Dr. Metin Feyzioğlu aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde; (Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması age.sh.30)
“Mal beyanında bulunmak yükümlülüğü sözleşmeden değil kanundan kaynaklandığından bu suç Anayasa md. 38 i ihlal etmemektedir.”
Prof. Dr. Ejder Yılmaz aynı sempozyumda; (age. Sh.72) “Mal beyanı vermenin nedeni alacaklının alacağını tahsil edebilmesini sağlamaya yöneliktir. Alacaklı borçlunun hangi mallarına haciz koyduracak bunu bilmesi olanaksızdır. Bu nedenle kanun koyucu mal beyanında bulunma zorunluluğunu getirmiş eğer mal beyanında bulunmazsa bundan dolayı hapis cezası vardır. Bunun da “sözleşme” kavramı dışında olması sebebiyle Anayasanın 38. maddesiyle ilgili olmadığı kanısındayım.”
Yard. Doç. Dr. İbrahim Ercan (Mukayeseli Hukuktaki Düzenlemeler); Cebri icranın etkinliğinin sağlanması amacıyla Almanya Avusturya ve İsviçre’de zorlayıcı tedbirlerin öngörüldüğünü bu ülke uygulamalarından örnekler vererek belirttikten sonra; mal beyanında bulunmama suçunda doğrudan doğruya sözleşmeden doğan bir hak ihlalinin söz konusu olmadığını ayrıca bu eylemin devletin hakkın yerine getirilmesi konusundaki ödevinin etkin bir şekilde yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla suç olarak belirlediğini bu nedenle mal beyanında bulunmama suçunun cezasının özgürlüğü bağlayıcı ceza olmasının Anayasanın 38. maddesine aykırı olmadığı şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Yine öğretide Dr. Şeref Ünal (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 329 ve 330 uncu sh.) konuya ilişkin olarak;
“bu hüküm borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.
Birinci halde yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.
Akde muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için yasal unsurlarının bulunması gerekir. Örneğin borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sözleşmeye aykırı sayılmaz.
Nitekim bu gerekçeyle İİK’nın 331 ve onu izleyen maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Buna göre alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalandırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak İİK’nın söz konusu hükümleri olduğu için borçluların cezalandırılması Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamalıdır.
Borcun ifasının imkansızlığı sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği gibi başlangıçta yani akdin yapıldığı anda da söz konusu olabilir. Örneğin BK’nın 117. maddesine göre “borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur.” Bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir.” şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Borçlu –sanıklar hakkında başlatılan icra takibinde sanıklara ödeme emrinin tebliğ edildiği ancak mal beyanında bulunmadıkları anlaşılmak tadır.
İİK’nın 337. maddesinde düzenlenen mal beyanında bulunmama suçu yasal bir yükümlülüğün mazeretsiz olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanmaktadır.
Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar “borcun ödenmesi” olmayıp yasa hükmüne uyulmasının sağlanması suretiyle cebri icranın etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanmasına ilişkin kamu otoritesidir. Belirtilen suçun yalnızca sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ile ilgili bulunmadığından Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrası ile getirilen yasak kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE Özel Daire bozma kararına KALDIRILMASINA dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine 22.01.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
KENDİNE MEMUR SÜSÜ VERME
POLİS OLDUĞUNU SÖYLEYİP YEŞİL REÇETELİ İLAÇ SATIN ALMA
 _______________________________________________
 Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi
 Esas No: 2000/5437
 Karar No: 2000/7103
Tarihi: 25.10.2000
ÖZET: Nöbetçi eczacıya -memuriyete ait bir görevi yapmaya girişmeden- polis olduğunu söyleyip yeşil reçeteyle -satılan ilacın ücretini ödeyerek- alma eyleminde TCY.nın 252/1. maddesindeki suçun öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden hükümlülüğüne karar verilmesi yasaya aykırıdır.
 (765 s. TCK m. 252/1)
TAM METİN:
Kendine memur süsü verme suçundan sanık Orçun’un yapılan yargılaması sonunda hükümlülüğüne ilişkin (İstanbul Asliye Dördüncü Ceza Mahkemesi)nden verilen 1998/965 Esas 1999/182 Karar sayılı ve 19.02.1999 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Orçun müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 09.06.2000 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 15.06.2000 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; sanığın memuriyete ait bir görevi yapmaya girişmeden nöbetçi eczacıya polis olduğunu söyleyip yeşil reçeteyle satılan ilacın ücretini ödeyerek almaktan ibaret eyleminde TCY.nın 252/1. madde ve fıkrasındaki suçun öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden hükümlülüğüne karar verilmesi
 Yasaya aykırı ve sanık Orçun müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden (HÜKMÜN BOZULMASINA) yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuç!andırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine 25.10.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KASTEN ADAM ÖLDÜRMEK [*]SANIĞIN KİŞİSEL GÜVENLİĞE YÖNELEN CİDDİ BİR KORKU DOĞURAN SALDIRIYI SAVMAK İÇİN ADAM ÖLDÜRMESİ
_______________________________________________
 CG 00 Esas : 1997/1-358 Karar: 1998/000060 Tarih: 03.03.1998
Gece saat 01.00’de oturduğu apartmanın 4. katındaki 10-15 dakika arayla iki kez zili çalınan daire kapısını açtığında aşırı alkollü bir kişinin bıçakla içeriye hamle yapması üzerine-tüm aile bireylerinin ve kendisinin kişisel güvenliklerine yönelen ciddi bir korku doğuran saldırıyı saymak için o kişiyi öldüren sanık hakkında TCY.nın 461/2 maddesinin uygulanması yasaya uygundur.
(765 s. TCK. m. 448 461/2)
Kasten adam öldürmek suçundan sanık Ergine TCK.nun 461/2. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve beraatine ilişkin (Sivas ikinci Ağır Ceza Mahkemesi)nce 13/05/1997 gün ve 98/35 sayı ile verilen karar katılan tarafın temyizi üzerine dosyayı inceleyen (Yargıtay Birinci Ceza Dairesi)nce usul ve yasaya uygun görülerek oy çokluğu ile onanmıştır.
Yargıtay C. Başsavcılığı 09/12/1997 gün ve 1/65250 sayı ile;
Olay gece saat 01.00 sırasında şehir içinde 4 katlı bir apartmanda meydana gelmiştir.
Olay anını gören tanık bulunmadığından hüküm sanığın beyanına göre kurulmuştur.
Sanık kapı zili çalınca kimseyigörmediğini ancak seslerden zili çalanın kaçtığını anladığını daha sonra da kapı kolu ile oynandığını fark edip kapı dürbününden bakınca merdiven ışığı yanmadığından karanlıkta kimseyi göremediğini mutfaktan bıçak alıp geldiğini kapıyı açınca bir şahsın kendisine hamle yapması üzerine bıçakla vurduğunu ve daha sonra da bu şahsın kaçıp gittiğini beyan etmektedir.
Maktulün ölüm nedeninin göğüs boşluğuna nafiz akciğeri ön yüzünden arka yüze kat eden delici ve kesici aletle meydana getirilmiş derin yara olduğu saptanmıştır.
Maktulün olaydan az önce gönül ilişkisi içinde olduğu sanığın kızıyla kapıda konuştuğunun anlaşılması giysilerinden kolundan da ayrıca ikinci bir darbeye maruz kaldığının saptanması kan damlalarının apartmanın dış kapısından başlaması evin giriş kapısında kapının zorlandığına dair işaretlerin sonradan meydana getirildiğinin görevlilerce beyan edilmesi gibi maddi bulgu ve beyanlar sanığın beyanını doğrulamamaktadır.
Kaldı ki sanık önce olayın gizli kalması yolunu seçmiş maktul ile gönül ilişkisi bulanan kızının karakolda ifade verdiğini öğrenince ertesi gün avukatıyla giderek beyanda bulunmuştur.
Maktulün üzerinde olay yeri ve civarında maktulün silahla saldırdığını gösteren herhangi bir saldırı vasıtası ele geçirilemediği gibi sanıkta da herhangi bir yara ve bere mevcut değildir. Bu durumda mahkemenin meşru müdafa bulunmadığı yolundaki kabulü yerinde görülmüş ve TCK.nun 461. maddesinin ikinci fıkrasındaki koşulların da bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sabit olan husus maktulün gece yarısından sonra sanığın evinin kapısının zilini çalıp kızıyla konuşması suretiyle yaptığı ağır haksız tahrik karşısında sanık tarafından öldürülmesidir. Bu nedenle de hakkında TCK.nun 448 51/2. maddeleri uygulanmalıdır.” biçimindeki gerekçe ile itiraz ederek özel dairenin onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanığın maktulü maruz kaldığı ağır tahrikin etkisiyle mi yoksa TCK.nun 461. maddesinde özel olarak düzenlenen yasa savunma koşulları altında mı öldürdüğü hususuna ilişkindir.
Dosyaya tanık Ahmet’in aşamalarda değişmeyen şahadetine ve sanığın savunmasına göre;
Maktul Erdal olay günü 18.00-24.00 saatleri arasında bir birahanede arkadaşları ile birlikte fazla miktarda alkol aldıktan sonra dışarı çıkmışlar yolda bir çeşme başında tekrar bir miktar daha alkol alarak tanık Ahmet’le birlikte oradan ayrılmışlardır. Yolda yürümekte oldukları sırada maktul yanındaki tanığa bir evi göstererek “beni burada bekle bir kız ile konuşacağım” diyerek gösterdiği eve girmiş 5 dakika kadar gecikmesi üzerine tanık Ahmet de meraklanarak arkasından 4 katlı apartmana girmiş yukarı katlardan kapı zilinin sesini duymuş bu sırada maktul de yukarı katlardan tanığın yanına gelerek apartmandan biraz uzaklaştıktan sonra tanığa “Ahmet sen eve git ben kız ile buluşacağım kız çıkacak” demesi üzerine tanık kendisinden ayrılmıştır. Apartmanın 4. katındaki dairede eşi ve iki kızı ile kalmakta olan sanık ve ailesi misafirliğe gelen komşularını gönderdikten sonra saat 23.30 sıralarında yatmışlardır. Saat 01.00 sularında sanığa ait dairenin kapısının zili bir defa çalmış yataktan kalkıp kapının dürbününden bakan sanık Ergin merdiven otomatiğinin yandığını kapıyı aralayıp baktığında kapı önünde kimsenin bulunmadığını görmüştür. Kim o diye bir kaç defa bağırdığı halde sesine cevap veren olmamış ancak merdivendeki ayak seslerini ve arkasından apartmanın giriş kapısının çarpıldığını duymuştur. Kapıyı kapattıktan sonra balkondaki camekandan dışarı doğru bakmasına rağmen aşağıda kimseyi görmemiştir. Eşinin yatmakta olduğu odaya giden sanık ona olanları anlatmış ve sen yat ben bir sigara içeceğim demiştir. Sigarayı içerken 5-10 dakika sonra sanık dairesinin kapısının ve kilidinin kurcalandığını ileri geri itildiğini fark etmiş kapının arkasına yaklaştığında bu seslerin devam ettiğini ve gecenin bu saatinde aklı başında olan bir insan başkasının evinin kapısını kurcalamaz düşüncesiyle korkuya kapılarak her ihtimale karşı eline bir ekmek bıçağı alıp kapı ile mutfak arasında bir müddet beklemiştir. Kapı dürbününden bakıp kimseyi görememiş merdiven lambalarının da yanmadığını farketmiştir. Bir eli lamba düğmesinde bir eli de kapı kolunda iken antrenin ışığını yakarak kapıyı açtığında daha önce tanımadığı ve elinde bıçak olduğu halde diz çöker vaziyetteki maktulün içeriye girmek üzere hamle yaptığını görünce sol eli ile ona engel olmaya çalışırken sağ elinde bulunan bıçağı bir kez sallamış maktulün oradan hemen uzaklaşması üzerine korkuya kapılan sanık da kapıyı kapatıp içeri girmiş yine aynı balkondan etrafı kontrol edip kimseyi göremeyince tekrar kapıyı açıp merdivenlerden apartman kapısına kadar inmiş burada da kimseyi ve kan izleri görmeyince eve dönerek olayı eşine anlatmış ancak telefonu arızalı olduğu ve komşularını da gecenin geç saatlerinde rahatsız etmemek için olayı polise bildirememiştir. Ertesi günü 07.00 sularında maktulün cesedi sanığın evinden 131 metre uzaklıktaki Recep Handan ilkokulunun karşısındaki Topraksu Sitesinin duvarı dibinde bulunmuş 26/11/1996 günlü ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; göğüs bölgesinde sağ meme altından akciğere gire 2 cm derinliğindeki kesici delici alet yarasına bağlı hemorolojik iç kanamayla oluşan şok sonucu öldüğü anlaşılmıştır.
Olaya el konulduktan sonra yapılan incelemelere ilişkin tutanaklardan sanığın dairesinin bulunduğu apartmanın merdivenlerinde kan izlerine rastlanmadığı kan izlerinin yolda ve cesedin bulunduğu yerde görüldükleri anlaşılmaktadır. Keşif sırasında dinlenen doktor bilirkişi 24/01/1997 günlü raporunda; “Kişinin göğsünden aldığı bu yaradan dolayı yaklaşık 30 dakika içinde ölümün olacağını kan izlerinin bulunduğu belirtilen ve krokide gösterilen güzergah boyunca ölü olarak bulunduğu yere kadar maktulün tek başına ve yardımsız gidebileceğini yaralandığı yer olan daire kapısından 4. sokağa kadar olan güzergahta kan lekesinin görülmemesinin; kan çoklukla içeriye göğüs boşluğuna dolduğundan ve vücut dışına sızan kanın üzerinde bulunan atlet tişort ve kazakla emilip dolgunluk yaptıktan sonra yere damlamasından kaynaklandığını cesedin taşındığını yer değiştirdiğini gösteren bir bulguya rastlanılmadığını” bildirmiştir. Raporda belirtilen hususlar merdivenler de kan izleri bulunmamasının nedenini açıkladığı gibi bu süre içinde ölmediği anlaşılan maktulün elindeki bıçağı herhangi bir yere atması da mümkündür.
Adil Tıp Kurumu Başkanlığı Kimyasal Tahliller ihtisas Dairesinin 23/12/1996 günlü raporundan maktulün kanında 384 mg/dl. etil alkol bulunduğu getirtilen kayıtlara göre TCK.nun 456/4 456/4 457/1 572/1. maddelerine muhalefet etmek suçlarından hükümlü olduğu anlaşılmıştır.
Sanığın kızı Mehtap aşamalarda değişmeyen anlatımlarında maktulün askerden izinli geldiğinde arkadaşlık teklif ettiğini kendisinin de bunu kabul ettiğini bu arada iyi bir kişiliği olmadığını öğrendiğinde askerliğini bitiren maktul ile arkadaşlık ilişkisini kestiğini ancak maktulün ısrarlı bir biçimde kendisini bu ilişkiyi sürdürmek isteğiyle rahatsız ettiğini olay gecesi de saat 01 .00 sularında diğer aile bireylerinin uyuduğu ve kendisinin ders çalıştığı sırada evin zilinin çalındığını kapıyı açtığında karşısında ayakta duramayacak kadar alkollü olan maktulü gördüğünü kendisine “ne yapmaya geldin babam duyarsa kızar” diyerek hemen kapıyı kapatıp odasına geçerek yattığını bu arada yandaki odadan babasının annesine “kapı zili çalındı duymadın mı” dediğini ve onların odasından tül perdenin komişinin çekildiğini işittiğini yaklaşık 10 dakika sonra kapının zilinin tekrar daha kuvvetli şekilde çalındığını tahminine göre kapıyı bu defa babasının açtığı ve bu arada merdivenlerden hızlı adımlarla inen bir kişinin ayak seslerini duyduğunu zilin ilk çalınmasında kendisinin kapıyı açtığında merdiven otomatiğinin söndüğünü akabinde hemen yanmasından merdivenlerde bir kişinin daha olduğunu anladığını ancak kim olduğunu görmediğini .söylemiştir. Bu tanığın anlatımı maktulün arkadaşı olan tarafsız kamu tanığı Ahmet’in olay öncesine ilişkin anlatımlarını ve savunmayı doğrulamaktadır. Olaydan yaklaşık 6 ay kadar sonra duruşmaya gelerek ifade veren tanık İsmail’in “Olay saatlerinde sağlık ocağının bulunduğu yoldan geçerken tanımadığı kısa boylu bir kişinin üzerinde mont bulunan birinin okul istikametine doğru kovaladığını gördüğü” şeklindeki şahadetine bu nedenle itibar edilmemiştir. Kaldı ki bu tanığın olay sırasında gördüğünü bildirdiği kişilerin maktul ile sanık oldukları da belirlenememiştir.
Yine maktule ait daire kapısına maktul ile sanığın kızının adlarının ilk harflerinin kazıldığı kapı kilidinde oynama olduğu tanıklar tarafından beyan edilmiştir. Her ne kadar aynı tanıklar olay mahallinde ilk defa gittiklerinde bu hususlara rastlamadıklarını bildirmişlerse de dikkatlerinden kaçmış olması da mümkün bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21 /09/1980 gün ve 204/203 sayılı kararında ve aynı doğrultudaki benzer kararlarında belirtildiği üzere; TCK.nun 461/2 maddesi yasal savunmanın özel olarak düzenlenmiş bir şekli olup amacı ev veya benzeri yerlerde oturanların uğrayacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerini korumaktır. Yasa koyucu saldırının bina içinde oturanların kişisel güvenliklerinde haklı bir endişe ve ciddi bir korku yaratması durumunda failin ceza bağışıklığından yararlanmasını amaçlamıştır. Saldırının belirtilen nitelikte olup olmadığı niteliğine koşullarına oluşuna failin ruhi durumuna göre hakim tarafından takdir edilecektir. TCK.nun 461/2. maddesinde yasa koyucu tarafından korunulmak istenen husus ev veya eklentilerinde oturanların ciddi bir endişe ve korku duymalarının engellenmesi olduğundan saldırının mutlaka maddede belirtilen biçimlerle gerçekleştirilmiş olması aranmamalıdır. Nitekim öğretideki görüşlerde bu doğrultuda bulunmaktadır. Kullanılan araç bu tür bir korkuyu sonuçlayabildiği halde şartı gerçekleşmiş saymak yerinde olur (Ord. Prof. S. Dönmezer Kişilere ve Mala Karşı Cürümler İstanbul 1981 sh. 139). “Muafiyet için en mühüm nokta şahsi emniyet hakkında esaslı surette korku ve endişe bulunmasıdır. Bizce bu şartı metin itibari ile değil mefhum itibariyle tefsir etmek icap eder. Mazeretin tetkiki arasında failin bulunduğu durumun gözönüne alınması en mühim noktadır (Majno-Ceza Kanunu Şerhi Ankara 1980 Cilt 111 sh. 281). Ve ilave edilmelidir ki madde metninde belirlenen noktalar ve saldırı biçimleri sayılı ve sınır değildir. Başka suretlerle de saldırı mümkündür.
Öte yandan burada önemli olan ve gözden uzak tutulmaması gereken husus savunmada bulunan kişinin yani sanığın ruh halidir. “Savunan kişi içinde bulunduğu şartlar itibariyle müdafaanın ancak belirli bir şekilde etkin olabileceğine inanarak bu biçimde karşılıkta bulunmuş ise hatası onun aleyhine sonuç vermez.” Dönmezer age. s. 138.”
Olayın aksi sabit olmayan savunmaya göre oluşuna ve bu açıklamalara göre; gecenin çok geç bir saatinde apartmanın 4. katında ve ailesiyle birlikte kendisinin ve komşularının uykuya yattığı bir sırada aşırı derecede alkollü olan bir kişi tarafından kapı zilinin 10-15 dakika gibi aralıklarla 2 defa çalınması ve kapı açıldığında bıçağı ile içeriye hamle eden kişiye karşı o sırada zaman ve yer itibariyle her türlü yardımdan yoksun bulunan sanığın içinde bulunduğu ruh haleti de gözönünde tutularak gerek kendisinin ve gerekse diğer aile bireylerinin kişisel güvenliklerine yönelen ve ciddi bir korku doğuran saldırıyı saymak için maktulü öldürdüğünün kabulüyle hakkında TCK.nun 461/2. maddesinin uygulanması zorunlu bulunmaktadır. Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyeleri itirazını haklı nedenlere dayandığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE) 03/03/1998 günü oyçokluğu ile karar verildi.
Mal Beyaninda Bulunmamak Suçun Verilen Beraat Kararlarinin Itiraza Tabi Olduğu
Daire:16
Tarih:2006
Esas No:2006/4087
Karar No:2006/4930
Kaynak:Konya 2. İcra Mahkemesi
İlgili Maddeler:İİK 353/1
İlgili Kavramlar:MAL BEYANINDA BULUNMAMAK SUÇUN VERİLEN BERAAT KARARLARININ İTİRAZA TABİ OLDUĞU
Mal beyanından bulunmamak suçundan sanık D.K. hakkında açılan davada ceza tertibine yer olmadığına karar verilmiş hüküm yasal süresi içerisinde şikayetcçi vekili tarafından temyiz edildiğinden yargıtay C.Başsavcılğının tekkiksiz iade istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.04.2006 gün 2006/16 H.D-123 Esas ve 2006/127 sayılı kararında işaret olunduğu üzere 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğü giren 5358 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değiştirilen İİK nun 353. maddesi uyarınca müeyyidesi disiplin ve tazyik hapsi olarak belirlenen eylemlerden dolayı yapılacak yargılama sonucunda verilecek tüm kararların niteliğine bakılmaksızın tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Ağır ceza mahkemesine itiraz edilebileceği açıkça hükme bağlandığı gözetilmeden temyiz yoluna başvurulması isabetsizdir.Bu nedenle temyiz isteminin reddiyle İİK’nun 353/1 ve devamı maddeleri gereğince itiraz merciince kararv erilmek üzere dosyanın incelenmeksizin istem gibi mahalli mahkemesine İADESİNE 26.06.2006 gününde oy birliğiyle karar verildi.
BOŞANMA DAVASI – KATKININ İSTENEBİLMESİ İÇİN EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİNİN SONA ERMESİNİN ZORUNLU OLMASI – MAHKEMECE DEĞER ARTIŞ PAYINA YÖNELİK DAVA TEFRİK EDİLİP BOŞANMA DAVASININ SONUCU BEKLENMESİ HUSUSU
 Esas Yılı : 2005
 Esas No : 1920
 Karar Yılı : 2005
 Karar No : 3866
 Karar Tarihi : 14.03.2005
 Daire No : 2
 Daire : HD
 ÖZET : Söz konusu davada eşlerden birinin diğerine ait bir malın edinilmesine iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunması halinde tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artış payını katkısı oranında isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Bu katkının istenebilmesi için edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi zorunludur. Boşanma davası halen sonuçlanmamıştır. Açıklanan bu nedenle verilen karar hukuka aykırıdır.
 (4721 S. K. m. 214 227)
 Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kocanın kabul edilen boşanma davası manevi tazminat kişisel ilişki ve değer artış payı yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle kadının usulüne uygun açılmış bir boşanma davası bulunmamasına ve kocanın bu yönü temyiz etmemiş olmasına göre davalının ( kadının ) aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Koca bu dava ile birleşen Küçükçekmece Aile Mahkemesinin 2003/3555 esas sayılı davasında 13.09.1996’da eşi adına tescil edilen Halkalıdaki daireye 1/2 oranda 17.08.201’de alınan büroya ise beşbin dolar katkı yaptığını belirterek bu katkının karşılığı 29.500.000.000 liranın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Medeni Kanunun 227. maddesi; eşlerden birinin diğerine ait bir malın edinilmesine iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunması halinde tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artış payını katkısı oranında isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Bu katkının istenebilmesi için edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi zorunludur. ( MK. md. 214/2 ) Boşanma davası halen sonuçlanmamıştır. Mahkemece değer artış payına yönelik dava tefrik edilip boşanma davasının sonucu beklenip deliller değerlendirilip karar verilmesi gerekirken dava şartı oluşmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün ikinci bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA kararın bozma kapsamı dışında kalan yönlerinin ise ONANMASINA temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.03.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
VERGİ USUL KANUNUNA AYKIRI DAVRANIŞ ( FİŞ VERMEME )
 _______________________________________________
Y A R G I T A Y
Ceza Genel Kurulu
E. 1991/9-228
K. 1991/326
T. 25.11.1991
ÖZET : Maddi olayda tüzel kişiliği bulunmayan ve eşinin ortak olduğu lokantayı işleten sanığın 3100 sayılı Yasanın mükerrer 8. maddesine aykırı olarak müşterilere satış fişi vermediği iddia edildiğinden bu işyerinin vergi mükellefi olmadığı ve eşinin vergi yükümlüsü olduğunun tespiti halinde eşi ve lokantanın ortağı olan Şemse tarafından verilen vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önce lokantanın işletilmesi ticari faaliyetin yürütülmesi için kendisine yetki verilip verilmediği suçun oluşumuna ne şekilde katıldığı da saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir (3100 s. ÖKCK. mükerrer m. 8).
 Vergi Usul Yasasına aykırı davranmak suçundan sanık Süleyman’ın 213 sayılı Yasanın 360/1 2. maddeleri gereğince 3.375.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Erzincan Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 19.10.1990 gün 200/694 sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi 29.5.1991 gün 1858/2141 sayı ile;
“Sanık Süleyman’ın eşi Şemse’nin vekili sıfatıyla adi ortaklık şeklindeki lokantada çalışmakta olduğunu savunmasına göre vergi mükellefinin kim olduğunun kesin olarak tespiti vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önceye ait olup olmadığı ve içeriği incelenerek sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ve inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına” “satış fişi kesmeye mecbur olacaklar vergi mükellefleridir. Vergi mükellefiyeti başkasına devredilemez. Sanığın vergi yükümlüsü olup olmadığının araştırılması yeterlidir. Mükellefiyetin devrini öngören vekaletnamenin varlığını tespite gerek yoktur. Sanık vergi mükellefi olmadığı takdirde cezai bakımdan sorumlu tutulamayacağından ayrıca vekaletnamenin araştırılmasına gerek yoktur” karşı oyu ile ve oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı 8.7.1991 gün 41 sayı ile; “Yerel mahkeme kararı sadece sanığın vergi mükellefi olup olmadığının araştırılması için bozulmalıdır. Sanığa vekaletname verilip verilmediğinin araştırılmasına gerek yoktur” gerekçesiyle itiraz ederek bozma kararındaki “mükellefiyetin devrini öngören vekaletnamenin varlığının tespitine ilişkin bölümün kaldırılmasını” talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu’nca okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Sanığın eşi Şemse ile hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen Tahir adi ortaklık kurmuşlar ve birlikte lokanta açmışlardır. Sanık eşinin vekili sıfatıyla lokantada çalıştığını savunmuş olay günü müşterilere satış fişi vermediğinden dolayı cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın temyizi üzerine Özel Daire “Vergi mükellefinin tespiti vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önceye ait olup olmadığı ve içeriği incelenerek sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmü bozmuş Yargıtay C. Başsavcılığı’nca “vergi mükellefiyeti başkasına devredilemeyeceğinden vekaletnamenin araştırılmasına gerek yoktur” gerekçesiyle bozma kararına itiraz edilmiştir.
Çözümlenecek sorun “Vergi Usul Yasasına aykırı davranmak suçlarında; tüzel kişiliği olmayan işyerlerinin işletilmesi için o işyerinin vergi mükellefi olmayanlara verilen vekaletnamelerin araştırılmasına gerek olup olmadığı ve bunun sonucu olarak da vekillerin cezai sorumluluklarının bulunup bulunmadığına” ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Yasasının 8. maddesine göre mükellef (Yükümlü) kendisine vergi borcu yüklenen gerçek veya tüzel kişilerdir. Vergi sorumlusu ise verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir. Maddenin 3. fıkrasına göre “mükellefiyet veya vergi sorumluluğuna ilişkin özel sözleşmeler vergi dairelerini bağlamaz”.
Yasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında ise “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların Vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir” denilmekte ve takip eden fıkarlarda ise temsilcilerin mali sorumlulukları açıklığa kavuşturulmaktadır.
Vergi Usul Yasasının 331. maddesinde “Vergi Kanunları hükümlerine aykırı hareket edenler bu kitapda yazılı vergi cezaları (kaçakçılık ağır kusur kusur ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. 332. maddede “Küçüklerin ve kısıtlıların ceza muhatabı olmadığı haller” 333. maddede ise “Tüzel kişilerin sorumluluğu” düzenlenmiştir.
Yasanın 338 ve devamı maddelerinde iştirak tekerrür içtima ve birleşme özel hükme bağlanmıştır. Ceza Yasası İdari Vergi Hukukunda uygulanamayacağından Özel Hükümler konulmuştur. Ancak Ceza Yasasının genel hükümleri Vergi Usul Yasasının cezalandırma ile ilgili bölümünde hüküm bulunmayan hallerde uygulanacaktır. Cezanın kişiselleştirilmesi kuralı fiili yapanın cezalandırılmasını gerektirir. TCY.nın 64. maddesine benzer bir hüküm VUY.nın 338. maddesinde yer almıştır. Fiili işleyenin cezalandırılabilmesi için vergi yükümlüsü olması aranmamıştır. Suçu işleyen yasal temsilci her zaman mükellef olmayabilir. Anayasanın 38. maddesi gereğince ceza sorumluluğu şahsi olduğundan yükümlülük (Mükellefiyet) aranmadan Vergi Usul Yasasına bilerek muhalefet eden işletme yetkilisinin cezalandırılması gerekmektedir. Ana ilkelerin dışına çıkılamaz. Ayrıca 16.7.1981 gün 17402 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 143 Numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde “Bilindiği üzere genel Ceza Hukukunun başta gelen prensiplerinden biri cezaların gerçek kişiler adına düzenlenmiş olmasıdır. Ayrıca cezanın suçu bilfiil işleyen kimselere çektirilmesi de cezada şahsilik prensibinin gereğidir. Yapılan düzenlemede bu prensibe sadık kalınarak tüzel kişiliği ceza sorumlusu tutmak gibi bir anlayışa yer verilmemiştir.
Fakat genel Ceza Hukukunun prensiplerine uyum sağlamak için yapılan bu düzenlemedeki esas amaç suçun şekil sorumlusu olan kanuni temsilcilerin değil suçun ayrıntılarını bilen ve oluşmasında rolü olan temsilcileri cezalandırmaktır.
Bu nedenle cezaya muhatap olacak kanuni temsilcilerin suç ve suçlu arasındaki illiyet bağı dikkate alınmak ve temsil yetkisinin bölüşümündeki ağırlık ve sınırlar araştırılmak suretiyle konuya açıklık getirilmiştir” denilmek suretiyle cezai sorumluluğun kimlere ait olduğu belirtilmiştir.
Ülke dışında olan hasta olması veya askerlik görevini yapması nedeniyle işinin başında bulunamayan işletme sahibi vergi borçlusudur. Ancak talimat vererek suçun işlenmesine katıldığı ispatlanamadığı takdirde vergi sorumlusu olması nedeniyle yokluğunda ve kendisinden habersiz olarak ticari işletmede işlenen satış fişi veya fatura kesmeme yazar kasa kullanmama v.s. suçlarından cezalandırılamazlar.
Tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlarda olaydan önce vekaletname ile yönetimi yüklenen suçun ayrıntılarını bilen ve suçun oluşmasında rolü olan temsilcilerin cezalandırılmaları gerekmektedir.
Maddi olayda tüzel kişiliği bulunmayan ve eşinin ortak olduğu lokantayı işleten sanığın 3100 sayılı Yasanın Mükerrer 8. maddesine aykırı olarak müşterilere satış fişi vermediği iddia edildiğinden bu işyerinin vergi mükellefi olmadığı ve eşinin vergi yükümlüsü olduğunun tespiti halinde eşi ve lokantanın ortağı olan Şemse tarafından verilen vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önce lokantanın işletilmesi ticari faaliyetin yürütülmesi için kendisine yetki verilip verilmediği suçun oluşumuna ne şekilde katıldığı da saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
* Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri; “Vergi Usul Yasasının 8/3. maddesi gereğince mükellefiyet ve vergi sorumluluğu devredilemez. Özel sözleşmeler Vergi Dairelerini bağlayamayacağından işlenen suçlardan dolayı işletmenin vergi mükellefi sorumlu tutulacaktır. 3100 sayılı Yasanın mükerrer 8. maddesine göre failin mükellef olması zorunludur. Mükellef dışındakiler cezalandırılamazlar. Ana Kanun olan Vergi Usul Yasasının 8/3. maddesine aykırı olarak vekaletname ile sorumluluk devredilemeyeceğinden vekaletname ile ticari işletmeyi yönetenlerin cezai sorumluluklarına gidilemez. Aksi hal işyerinde bulunma zorunluluğu olmayan fakat gerekli önlemleri almadığı için sorumlu olan mükelleflerin verdikleri vekaletname nedeniyle cezadan kurtulmalarına yol açacaktır. Bu nedenle mükellefiyetin devrini öngören sanığın işyeri sahibinin vekili sıfatıyla çalışmasını sağlayan vekaletnamenin varlığını araştırmaya gerek yoktur. Sanığın vergi mükellefi olup olmadığının araştırılması yeterlidir” gerekçesiyle
* Bir kısım Kurul Üyeleri ise; “Dosya kapsamına göre sanık müşterilere kasa fişi verilmemesi eyleminden bilgi sahibidir. Bu nedenle fiile asli fail olarak katılmıştır. Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmü doğru olup itirazın değişik bu gerekçeyle kabul edilerek Özel Daire bozma kararının kaldırılırak hükmün onanmasına karar verilmelidir” düşüncesiyle
karşı oy kullanmışlardır.
S o n u ç : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE) 25.11.1991 günü oyçokluğuyla karar verildi.
Reklamlar

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s