Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesine İlişkin Kararı…


T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU
E. 2010/2072
K. 2010/1467
T. 4.11.2010
• TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ ( 5271 S.K.’da Yönetmelikle Düzenlenecek Konuların Açıkça Belirlendiği – Bu Konuda Adalet Bakanlığına Yönetmelik Çıkarma Yetkisi Verilmediğinin Dikkate Alınacağı )
• GİZLİ SORUŞTURMACI ( 5271 S.K.’da Yönetmelikle Düzenlenecek Konuların Açıkça Belirlendiği – Güçler Ayrılığı İlkesi ve Yetki Unsuru Dikkate Alındığında Adalet Bakanlığı Tarafından Yönetmelikle Düzenlenen İlgili Maddelerin İptal Edileceği )
• TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME ( 5271 S.K.’da Yönetmelikle Düzenlenecek Konuların Açıkça Belirlendiği – Bu Konuda Adalet Bakanlığına Yönetmelik Çıkarma Yetkisi Verilmediğinin Dikkate Alınacağı )
• ADALET BAKANLIĞININ YETKİSİ ( Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Konusunda Adalet Bakanlığına Yönetmelik Çıkarma Yetkisi Verilmediğinin Gözönüne Alınacağı )
• GÜÇLER AYRILIĞI İLKESİ ( 5271 S.K.’da Yönetmelikle Düzenlenecek Konuların Açıkça Belirlendiği – Yetki Verilmeyen Bir Konuda Adalet Bakanlığının Yönetmelik Düzenleyemeyeceği )
• İDARE HUKUKUNDA YETKİ UNSURU ( 5271 S.K.’da Yönetmelikle Düzenlenecek Konuların Açıkça Belirlendiği – Yetki Verilmeyen Bir Konuda Adalet Bakanlığının Yönetmelik Düzenleyemeyeceği )
5271/m. 135,140
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik/m.5, 7, 10, 12, 22, 28, 30
ÖZET : “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”te yer alan ilgili maddelerin iptali talep edilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası incelendiğinde, yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiştir.
Yasa koyucunun “idari alan” olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” ve “gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme” konularına yer vermediği anlaşılmıştır. Bu konularda Adalet Bakanlığının güçler ayrılığı ilkesi ve idare hukukunun yetki unsuru kapsamında, düzenleme yetkisi olmadığından, yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 22.2.2010 günlü, E:2007/2795, K:2010/1399 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması taraflar tarafından karşılıklı olarak istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi ile Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın lehlerine olan kısmını usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davacının Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi Tuncay Dündar’ın Düşüncesi : Ceza Muhakemesi Yasası’nda ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın ek 7. maddesinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme önlemlerinin uygulanmasına ilişkin olarak davalı idareye tek başına düzenleme yetkisi veren bir kural olmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin belirtilen gerekçeyle reddi, davacının temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı İbrahim Özdemir’in Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından tarafların yürütmenin durdurulması istemleri görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:
KARAR : Dava; 14.02.2007 günlü, 26434 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”in;
– “İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebi ve kararı” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının,
– “Tedbirin kapsamı” başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrasının, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir.” biçimindeki son tümcesinin,
– 7. maddesinin, “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanununun 135. madde hükmü uygulanamaz.” biçimindeki 5. fıkrasında yer alan “… suç şüphelisi olmayan …” ibaresinin,
– “İşlemlerin niteliği” başlıklı 10. maddesinin, açık rızasının olması koşuluyla şikayetçinin iletişiminin tespitine olanak sağlayan 4. fıkrasının,
– “Süre” başlıklı 12. maddesinin, dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında sürenin, kararın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nda sisteme tanıtılmasıyla başlayacağı yolundaki 4. fıkrasının,
– “Teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 22. maddesinin
– “Gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri” başlıklı 28. maddesinin,
– 30. maddesinin başlığında yer alan “Tesadüfen elde edilen deliller ve” ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının,
iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesi’nin 22.02.2010 günlü, E:2007/2795, K:2010/1399 sayılı kararıyla; dava konusu Yönetmeliğin amaç ve kapsamı dikkate alındığında, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması yönünde yargı makamlarınca alınan kararları yerine getiren adli kolluk ve bu görevi yapan diğer kolluk birimlerinin görev ve sorumluluklarının, adalet hizmetlerini yürüten Adalet Bakanlığınca, yargı sürecine müdahale sonucunu doğurmayacak biçimde idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenlenebileceği sonucuna ulaşılmış; ancak bu konuda çıkarılacak yönetmeliğin 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen, ceza yargılamasının nasıl yapılacağına ilişkin kurallar içeremeyeceğinin de tabii olduğu belirtilmiş; işin esasına gelince, dava dilekçesinde öne sürülen hususların, Yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesinin 1. fıkrasının, 10. maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası yönünden davanın reddine karar verilmiş; buna karşılık, 5271 sayılı Yasa’nın 135. maddesinin 2. fıkrası ile 136. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanının genişletildiği gerekçesiyle Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son tümcesinin ve aynı maddenin 5. fıkrasında geçen “… suç şüphelisi olmayan…” ibaresinin; Anayasa ile güvence altına alınan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması biçiminde, olağanüstü bir yöntem olan iletişimin denetlenmesinin, 5271 sayılı Yasa’nın 135. maddesi gereğince belli bir süreyle uygulanabilmesine karşın, bu uygulamanın sınırsız olarak ertelenmesine olanak tanınmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının; 5271 sayılı Yasa’nın 139. maddesine aykırı biçimde, gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde yetki karmaşasına neden olunduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci tümcesinin; 5271 sayılı Yasa’nın 138. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle de Yönetmeliğin 28. maddesinin 3. fıkrasının iptaline karar vermiştir.
Taraflar karşılıklı olarak kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.
Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması yasaklanmıştır.
Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa’nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.
Bu önemi ve vazgeçilemezliği nedeniyle Anayasa, güçler ayrılığını Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olarak nitelendirmiş; bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.
Bu çerçevede, “Muhakeme” kavramı, yalnızca yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten kaynaklanan hukuki ilişkilerin sujelerinin işlemlerini de içermektedir. “Ceza Muhakemesi”nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka, adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek “maddi gerçeğin” ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer sujelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklar da ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 1. maddesinde de, bu Yasa’nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir.
“İdare Hukuku”nda “yetki”, idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan “yetki”, yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda “yetkisizlik kural, yetkili olma istisna”dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle “yetki” yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında Adalet Bakanlığı’nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir.
Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi “fonksiyon gaspı”dır.
Bu bağlamda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Yasanın 64/1., 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiş; 333. maddesinde de, ” ( 1 ) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun “idari alan” olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” ve “gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme” konularına yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa’da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17., özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20., haberleşme hürriyetine ilişkin 22., düşünceyi açıklanma ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddeleri gibi bir çok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan iletişimin denetimi kapsamındaki faaliyetlerin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa’da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa’nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan sözetmeye olanak bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın ek 7. maddesinde ise, gerek bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemlerin, gerek Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında yapılacak “dinlemeler”in Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı” adıyla kurulan tek bir merkezden yapılması esası benimsenmiş; aynı maddenin son fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin ise Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; bu doğrultuda, hazırlanan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik”, 10.11.2005 günlü, 25989 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anılan Yönetmelikle yapılacak düzenlemenin, Ceza Muhakemesi Yasası çerçevesinden yürütülecek yargılama faaliyeti ilgili olmayıp, anılan Yasanın 135 ila 140. maddelerine göre verilecek kararların kamu kurum ve kuruluşları ile adli kolluk görevlilerince yerine getirilmesine yönelik usul ve esaslarla ilgili olması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır.
Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 22.02.2010 günlü, E:2007/2795, K:2010/1399 sayılı kararının dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddenin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi ile kararın dava konusu Yönetmeliğin iptale ilişkin kısımlarının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, kullanılmayan 28,15.- TL harcın istemi halinde davacıya iadesine, 04.11.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
K A R Ş I O Y
X- Adalet Bakanlığının, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerine dayanılarak yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
Danx
Reklamlar

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s