Author Archives: berkasi

HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR

Av. ENDER DEDEAĞAÇ
HMUK’un 101 vd maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK nın 389 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da örneğin TTK da ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.
HMK nın 389 vd maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hakimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi hakemlere de tanınmıştır.
HMK 389 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK 101 ve 103 maddesi hükmünü karşılamak üzere tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımında bize göre açık uçlu bir ifade hakimdir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan koşullarla sınırlandırılmış bir uygulamadan söz edilemeyecektir. İşin doğrusu da budur.
HMK öncelikle, “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme” ve “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığını dikkate almıştır. HMK ya göre, eğer, Mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;
-       Hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak ise
-       Ya da tamamen imkansız hale gelecek ise
İhtiyati tedbir istenebileceği gibi, gecikme nedeniyle;
-       Bir sakınca doğacak ise
-       Ya da ciddi bir zarar doğacak ise
İhtiyati tedbir istenebilecektir. Elbette böylesi nedenlere dayalı talebe bağlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
HMK 389/1 maddesinde yer alan bu belirlemenin uygulamaya yansımasını amaçlayan kanun koyucu, HMK 390/3 maddesinde yer alan hükümle bunu sağlamaya çalışmıştır. Söz konusu hükme göre, ihtiyati tedbir talep eden kişi dilekçesinde;
-       Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini belirtmek zorundadır
-       İstediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça belirtmek zorundadır.
-       Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını kanıtlamak zorundadır.
Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HMUK 104 maddesinden farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1 maddesi, bundan böyle HMUK 104/1 maddesinde yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise …o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir.
Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HMUK 104/3. Maddesinde yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıtlıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkeme tarafından verilecektir.
HMK 390/2. Maddesinin mefhumu muhalifine  göre, tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hakim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.
Madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat zorunluluğu olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle böylesi durumlarda, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkının daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışıldığını ve bu amaçla HMK nın 394. Maddesinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.
HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Yaklaşık olarak ispatta gerekçede de belirtildiği gibi, hakim “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …”etmemelidir.
İşte, kanun koyucu tarafından,  bu zayıf olasılık göz önüne alınmış ve ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla, ihtiyati tedbir kararı, HMK nın 392/1 maddesi uyarınca, teminat şartına bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, teminat alınması ilke ise de,
-       Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde
-       Talebin kesin bir delile dayanması
-       Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa
Hakim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Sn. Bilge Umar tarafından yayınlanan HMK adlı yapıtın 1106 sayfasına baktığımızda, teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarında zararın doğması halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır. Bu bizce de doğru bir yorumdur.
Hakime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmamasını gerektiren bir zorunluluk hali de bulunmaktadır. Bu hal adli yardımdan yararlanan kişiler içindir. Eğer taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişinin istemiş olduğu ihtiyati tedbir kararı için teminat istenmez.
Madde gerekçesine baktığımızda, devletin taraf olduğu davalarda, devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini, zaman içinde göreceğiz
Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 maddesi uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HMUK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun hükmüne bağlayarak uygulamada birliğin doğmasına yol açmaktadır.
HMUK ile HMK arasında önemli bir fark, HMUK 112 maddesi hükmü ile HMK 397/2 maddesi hükmü arasında doğmuştur. Bilindiği gibi, HMUK 112. Maddesine göre, ihtiyati tedbir “…esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim yada tebliğ olunmasını mütaakip…” mürtefi olur (kalkar). Halbuki HMK 397/2 maddesine göre, ihtiyati tedbir kararı nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder. Elbette HMK 397/2 maddesinde yer alan bu hükmün istisnası da aynı madde içinde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre, hakim kararında aksi yönde hükme yer vererek ihtiyati tedbirin kararla birlikte kalkması gerektiğine işaret edebilir.
Yukarıdaki sürelerin geçmesi ile birlikte teminat yatıran kişi teminatın geri verilmesini talep hakkını elde eder.
Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2 maddesi, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır. Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.
Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.
HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii yada bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak yada zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü,  
HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hakim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.
Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HMUK 106. Maddeye göre, mahkeme katiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır.Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.
İhtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında HMK 393/3 uyarınca zor kullanılabilinir.
Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK nın 394/1 maddesine baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak yada tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4 maddesine göre kendisine tebliğ ile öğrenir. Karşı taraf öğrenmeye ilişkin bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2 maddesinde belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanabilir söz konusu madde itirazın sınırlarını;
-       İhtiyati tedbirin şartlarına
-       Mahkemenin yetkisine
-       Teminata
İtiraz olarak belirlemiştir.
İhtiyati tedbir kararına itiraz iki halde söz konusu olmaktadır. Bunlardan biri HMK 394/1 maddesinde, itiraz hakkının, karşı taraf dinlenilmeksizin verilen ihtiyati tedbir kararları için geçerli olduğu belirtilen itiraz hakkıdır. Diğeri ise HMK 394/3 maddesinde üçüncü kişiye tanınan itiraz hakkıdır. HMK 394/1 maddesi karşı tarafa tanınan itiraz hakkı için, karşı tarafın, karar verilirken dinlenilmemiş olmasını şart koşmaktadır. Buna karşılık, HMK 394/3 maddenin gerekçesine bakıldığında, “Çünkü itiraz tedbire karşı başvurulan bir hukuki çaredir. Bu çareden karar verilirken dinlenilsin veya dinlenilmesin karşı tarafı yararlandırmak gerekir.” Dendiği görülecektir. Bu beyan her ne kadar, madde metni ile çelişki yaratmakta ise de, kanımızca, madde metninin uygulanması gerekeceğinden pratik yaşamda bir sorun olmayacaktır. Üçüncü kişinin itiraz hakkından yararlanabilmesi için, üçüncü kişinin söz konusu ihtiyati tedbirden ötürü menfaatinin ihlal edilmiş olması şartı aranmaktadır. Üçüncü kişinin itiraz hakkını kullanabilmesi için de bir haftalık süre tanınmıştır. Ancak bu süre, üçüncü kişinin ihtiyati tedbir kararını öğrenmesinden itibaren başlar. Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır.
İtiraz, HMK 394/2 maddesi uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 maddesi dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına yada değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.
Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 maddeleri kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.
İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 maddeleri gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.
İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 maddesi gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5 maddesine göre kesindir.
Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1 maddesinin hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.
İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1 maddesine göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112 maddelerinde de bulunmakta idi.
HMUK 107 ve 108 maddeleri de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HMUK da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1 maddesinde bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararının “..dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh yada asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.
Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.
Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir yada kaldırılabilinir.
Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır.
İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. Bu nedenle HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır.
HMUK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceğini HMK 399 maddesinde hükme bağlamıştır. HMK 399/1 maddesine göre;
-       Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa
-       Tedbir kararı kendiliğinden kalkarsa
-       İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa
Tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.
Bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.
Sayın Bilge Umar’ın eserinin 1106 sayfasında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluktur.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

İŞE İADE DAVASI VE SONUÇLARI

Av.M.Lamih ÇELİK
Şanlıurfa Belediyesi Hukuk İşleri Müdür V.

Genel olarak iş güvencesi, işverenin fesih yetkisinin sınırlandırılarak işçinin işinin güvence altına alınması, aralarındaki iş ilişkisinin devamlılığının sağlanması anlamına gelir. Dar anlamda ise,iş güvencesi, işverenin iş sözleşmesini feshi sırasında geçerli bir nedene dayanma zorunluluğudur. Fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekir. İşveren bildirdiği fesih nedeniyle bağlıdır; daha sonra iş sözleşmesini haklı neden niteliğinde de olsa, başka bir nedenle feshettiğini öne süremez. Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat etmek görevi işverene aittir. (9. HD 11.1.2005 T. E. 2004/33287 K. 2005/515 )Ancak işçi feshin ileri sürülen nedenden başka bir gerekçeye dayandığını ileri sürüyorsa bunu ispatlamakla yükümlüdür.
158 sayılı ILO sözleşmesinin 2/4-5maddesine göre; iş güvencesine belirli ölçütlere dayalı istisnalar getirilebilir. Nitekim 15.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı iş güvencesi yasası ile 10.6.2003 tarihinde çalışma hayatındaki yerini alan 4857 sayılı iş kanunun 18,19,20 ve 21.maddelerinde iş güvencesi düzenlenirken, 30 işçiden az işçi çalışan işyerleri, kıdemi 6 aydan az olan işçi, ve belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçiler iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmışlardır.İş güvencesi maddelerinin, 30 işçiden az işçi çalıştıran işyerlerinde uygulanmamasının Anayasanın sosyal devlet ilkesine (md. 2) ve kanun önünde eşitlik ilkesine (md.10) aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Yeni iş kanununa göre işverence yapılan fesihlerde işçi açısından,iş güvencesi sürecinin başlayabilmesi için belirli şartların aynı anda bir arada bulunması gerekmektedir.Buna göre, işçinin işe iade davası açabilmesi için,o işletmenin bütününde en az otuz işçi çalışması ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması ve sigorta kayıtlarına göre o işyerinde en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekir. (9.HD. 26.01.2004 T. E. 2004/1303 K .20041157 )

A- İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATI :

İş kanunu’nun 20.maddesine göre,işçi,fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığını iddia ederek fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca davalının ikametgahındaki mahkemede veya işin yapıldığı yerdeki iş mahkemesinde dava açılabilir. (9. HD 10.1.2005 T. E. 2004/25289 K. 2005/114 ) (İş mahkemesinin bulunmadığı yerlerde yetkili mahkeme o yerde bulunan Asliye Hukuk Mahkemeleri’dir.) Aynı maddenin ikinci fıkrasında, bu davada, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükünün işverene ait olduğu, işçinin, feshin başka bir sebebe dayandığı iddiasında ise,bu iddiasını ayrıca ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Ayrıca,işe iade davasında seri yargılama usulünün uygulanacağı ve davanın iki ay içerisinde sonuçlandırılacağı, kararın temyizi halinde Yargıtay’ın da bir ay içerisinde kesin karar vereceği belirtilmiştir. “Şu hususta kuşku duyulmaması gerekmektedir; temyiz üzerine önüne gelen kararı inceleyen Özel Daire, dosya içeriğini kendisini sonuca götürecek mahiyette gördüğü takdirde kararını kesin olarak verecektir. Ancak; özel Daire dosya içeriğini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadığında eksikliklerin giderilmesi amacıyla hükmü bozacak ve giderilmesini yerel mahkemeden isteyebilecektir.”(9.HD 20/10/2004 T. E. 2004/9-510 K. 2004/557)(Bölge Adliye Mahkemeleri kurulduğu takdirde, İş Mahkemesinin işe iade davasında verdiği karara karşı Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna gidilecektir. Bölge Adliye Mahkemesinin nihai kararının tebliğinden itibaren sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilecektir.) Bu süreler mahkemeye hitap eden bir süre olduğundan düzenleyici niteliktedir, mahkemenin bu süreden sonra verdiği karar da şüphesiz geçerlidir.Maddede yer alan, “Yargıtay kesin olarak karar verir” kuralından hareketle uyuşmazlığın eksiklikler de içerse her halükarda Yargıtay Özel Dairesince sonuçlandırılmasını beklemek doğru değildir. Yasa koyucu burada açıkça, “Yargıtay’ca kesin olarak karara bağlanır” demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.( 9.HD 20/10/2004 T. E. 2004/9-510 K. 2004/557 -HGK. 4.12.1996 T. 9-723/859 -HGK 21.9.2005 T.E. 2005/9-475 K. 2005/511-HGK 1.12.2004 T. E. 2004/9-644 K. 2004/643 )
İşçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile iş kanununun 20.maddesine göre….fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesinde işe iade davası açması gerekir.Madde hükmüne göre,fesih tarihinin değil, feshin bildirildiği tarihin esas alınması gerektiği açıktır.Bu nedenle bir aylık hak düşürücü süre ihbar süresinin sonunda gerçekleşen fesih tarihi itibariyle değil, feshin bildirildiği tarih itibariyle işlemeye başlar.Bu süre hak düşürücü süre olduğundan mahkemece re’sen dikkate alınır. Kanundaki “…..bir ay içinde…dava açabilir. ”ifadesi,sadece işçinin dava açabileceği konusundaki hakkını belirtmektedir.İşçi dava açıp açmamakta serbesttir,zorlanamaz;ancak işe iade davasını açacaksa bir aylık süre içinde açmalıdır.”açabilir” kelimesi,dava açmayı kapsasa da süreyi kapsamamaktadır. Süresinde açılmayan davada işe iade kararı verilemez.Davanın reddine karar verilmesi gerekir. (9.HD. 11.12.2003 T. E. 2003/20424 K. 2003/20629 – 9.HD. 24.2.2003 T. E. 2003/2258 K. 2003/3229 –-9.HD 21.3.2005 T. E.2005/7361 K.2005/9084)”
“Dosyadaki bilgi ve belgelere göre iş sözleşmesinin davalı işverence 5.8.2004 tarihinde feshedildiği, davacının 27.8.2004 tarihinde işe iadesine karar verilmesi isteği ile Afyon İdare Mahkemesine dava açtığı, anılan mahkemece 9.9.2004 tarih ve 121-36 sayılı karar ile adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği ve kararın 14.9.2004 tarihinde tebliğ edilmesinden sonra davacının Sandıklı Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemesinde 20.9.2004 tarihinde dava açtığı anlaşılmaktadır.Davacı, dava dilekçesine Afyon İdare Mahkemesinin anılan görevsizlik kararını eklemiş ve görevsizlik kararından söz edilerek hak düşürücü sürenin kesilmiş olduğunu da açıkça belirtmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 193.maddesine göre görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içerisinde görevli mahkemeye başvurularak davaya devam olunabilir. Somut olayda, davacı işçinin dava dilekçesine görevsizlik kararını eklemek suretiyle hak düşürücü sürenin kesilmiş olduğundan açıkça söz etmesi HUMK.nun anılan hükmü çerçevesinde süresinde görevli mahkemeye yapılan başvuru olarak değerlendirilmelidir. Böyle olunca görevli mahkemede açılan dava, görevsiz mahkemede açılan davanın devamı olacağından hak düşürücü sürenin de görevsiz mahkemede davanın açıldığı tarihe göre hesaplanması gerekir. Görevsiz Afyon İdare mahkemesine açılan dava tarihi itibariyle dava süresinde açılmış olduğundan işine esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bir aylık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. “(9. HD 14.4.2005 T. E. 2005/11229 K. 2005/13350)
“İş Kanununda iş sözleşmesinin işverence tek taraflı olarak askıya alınabileceğini öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle işverenin sözleşmeyi tek taraflı olarak askıya alması Dairemizce fesih olarak kabul edilmektedir. Ancak, somut olayda iş akdi işverence askıya alınmış, davacı bu askı süresince işe çağrılmayı beklemiş, çağrılmaması üzerine davalıya ihtarname göndererek işbaşı yaptırılması istemiştir. işverenin askıya alma olarak açıkladığı iradesi üzerine davacının işyerinde önceki ygulamaları da dikkate alarak beklediği ve çektiği ihtarnameden sonra iş akdinin sona erdiğini öğrendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin davacının ihtarname ile işverene verdiği sürenin sonunda feshedildiğinin ve bu tarih itibariyle davanın bir aylık süre içinde açıldığının kabulü gerekir. (9. HD 13.1.2005 T. E. 2005/282 K. 2005/1046 )”
Yargıtay’a göre “işçinin, işe iade isteği, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatı ve en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret taleplerini de içerir. Bu nedenle, dava dilekçesinde açıkça talep edilmese dahi mahkeme, işçinin işe iade kararı verdiği takdirde işe iade ile birlikte, yasal süre içinde başvuru üzerine işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde ödemekle yükümlü olacağı en az dört aylık en fazla sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatı ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmayan süreye ilişkin en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücretini ve diğer haklarını kararda belirtecektir.Çünkü bu hususlar işe iadenin sonuçlarıdır. Ondan ayrı bağımsız haklar değillerdir. Bu sonuç “hakimin taleple bağlı olması” usul kuralına aykırılık oluşturmaz. Zira tazminat, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesi durumunda onun alternatifidir. Bu nedenle işçinin işe iade talebinde bulunması yeterlidir. (9.HD. 11.9.2003 T. E. 2003/14994 K. 2003/1426)” Feshin geçersizliğine bağlı olan tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağı tespit niteliğinde olduğundan bunların kaç aylık ücret tutarında olacağı belirlenecek ayrıca tazminat miktarı ve tahsile ilişkin hüküm kurulmayacaktır. (9. HD 10.1.2005 T. E. 2004/21961 K. 2005/110 )
Eğer hem işe iade hem de iş güvencesi tazminatının tahsiline yönelik karar verilirse, işçi işe başlamış olsa bile karara dayanarak ilamlı icra yoluyla tazminatın ödenmesini sağlayabilir, oysa tazminat,işçinin işe başlatılmaması ihtimali için belirlenmektedir.Zaten iş kanunun 21/3 maddesinde de “Mahkeme….tazminat miktarını da belirler.”demek suretiyle sadece tespit yapılacağını belirtmiştir. (9. HD 12.1.2005 T. E. 2004/12478 K. 2005/526 )
İş güvencesi tazminatının,alt ve üst limitleri belirtilmiş olmasına rağmen,mahkemenin hangi kıstasları esas alarak bu sınırlar içinde karar vereceği düzenlenmemiştir.Yargıtay’a göre “ Mahkeme İş güvencesi tazminatının 4-8 aylık ücret sınırları arasında belirlerken, işçinin kıdemini, fesih nedenini ve işe başlatmama nedenlerini dikkate alacaktır.” (9.HD. 29.1.2004 T. E.2003/23029 K. 2004/1414) Yerel mahkeme dört aylık alt sınırdan ayrılarak daha yüksek bir miktara karar verdiğinde bunun gerekçesini de mutlaka kararda belirtmesi gerekmektedir. İş kanununun 21.maddesinin 1.fıkrası gereğince; Kesinleşmiş işe iade kararının işçiye tebliğinden itibaren on gün içinde işçinin işe başvurması gerekir.Vekile takip edilen işçilerde bu on günlük sürenin ne zaman başlayacağı önem taşımaktadır. Tebligat Kanunu.mad. 11’e göre vekile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.Buna göre kesinleşmiş işe iade kararı ,dava avukat ile takip edilmiş ise ancak avukata yapılan tebligat ile on günlük süreyi başlatır.
On günlük hak düşürücü süre içinde işe başlamaya ilişkin açık iradesinin işverenin hakimiyet alanına girecek şekilde bildirmesi gerekir. işçi işe başlamak için işverene bizzat baş vurabileceği gibi vasıtalı yollarla da (noter veya iadeli taahhütlü mektup kanalıyla ve vekil aracılığıyla da) işe başlama iradesini işverene ulaştırabilir. Yeter ki on günlük süre geçmeden bu başvuru yapılabilsin . Eğer işçi on günlük süre içinde işe başlama iradesini işverene bildirmiş ancak bu bildirim on günlük süre geçtikten sonra işveren ulaşmış ise hak düşürücü süre geçmiş olur.
On iş günü içinde yeniden işe başlatılma talebiyle işverene başvurduğunda işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında (iş güvencesi) tazminat ödemek zorunda kalır. “işçi, işe iade kararı üzerine, işverene başvurduktan sonra, muaccel hale gelen boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının alacak olarak belirlenmesi ve miktar olarak hüküm altına alınması için ikinci bir dava açtığında ödenmesi gereken hakları hesap bilirkişisine hesaplattırılmalı ve eda niteliğinde hüküm kurulmalıdır. Ayrıca, değer dikkate alınarak nispi karar harcı ve vekalet ücretine karar verilmelidir. (9. HD E. 2004/22604 K. 2005/1194 T. 24.1.2005)”
Yargıtay’a göre İş kanunu’nun 21.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen brüt ücret, çıplak brüt ücrettir bu nedenle; “iş güvencesi tazminatı miktarı belirlenirken işçinin asıl (çıplak) ücretinin üzerinden hesaplama yapılmalı; ikramiye ve diğer sosyal haklar dikkate alınmamalıdır.” (9.HD. 9.10.2003 T. E. 2003/12544- K.2003/716689)” Çünkü aynı maddenin 3.fıkrasında boşta geçen süreye ilişkin işçiye ödenecek ücret belirtilirken en çok dört aya kadar doğmuş bulanan ücret ve diğer hakları denilmek suretiyle bu tazminatın belirlenmesinde giydirilmiş ücretin esas alınması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Öyleyse kanun koyucu aynı madde de yer alan iki ayrı tazminat miktarının belirlenmesinde farklı tabirler kullanarak, farklı esaslar uygulanması gerektiğini açıkça lafzıyla ortaya koymuştur.Buna göre kanun koyucunun iki tazminatın ayrı ayrı esaslara göre hesaplanması gerektiği yönündeki iradesini ortadan kaldıracak şekilde bir yorum yapmak,bu yorum işçi lehine de olsa mümkün değildir.(9.HD. 26.09.2003 T. E.2003/501 K.2003/1092)” Çünkü hiçbir yasa hükmü sözleriyle açık bir kural getirmiş olmasına rağmen yoruma tabi tutulamaz.
İş güvencesi tazminatına esas alınacak ücret; dava konusu yapılan fesih tarihindeki ücret değildir. Çünkü bu ilk fesih işlemi mahkeme kararıyla geçersiz sayılıp işe iade kararı verildiğinden ilk fesih işlemi hiç yapılmamış sayılır.Dolaysıyla feshin geçersizliğini tespit eden mahkeme, iş sözleşmesinin devam ettiğini tespit etmiş olmaktadır.İşe iade kararı üzerine işçinin on iş günü içerisinde başvurusu üzerine, işveren bir aylık yasal süre içinde işe başlatmama kararını açıklarsa yeni bir fesih işlemi olduğundan o tarihteki ücret, eğer herhangi bir işlem yapmazsa bir aylık sürenin sonunda fesih gerçekleşeceğinden bir aylık sürenin sonundaki ücret esas alınacaktır. Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde, ücretin tazminat veya başka adlar altında ödenmiş olmasının onun mahiyetini değiştirmeyeceği hüküm altına alındığından, ilgiliye yapılan iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen zaman için yapılan ödemeler, hangi ad altında olursa olsun ücret olarak değerlendirilip, gelir vergisine ve damga vergisine tabi tutulacaktır.

B- ÇALIŞILMADIĞI HALDE ÖDENECEK ÜCRET :

İş kanunun geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarının düzenlendiği 21.maddenin 3.fıkrasında “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulanan ücret ve diğer hakları ödenir.”denilmektedir.
Yargıtay’a göre; çalışılmadığı halde ödenecek ücret; brüt giydirilmiş ücrettir. Giydirilmiş ücret, asıl ücretle birlikte işçiye verilen prim,ikramiye,sosyal haklar ve diğer ek ücret ödemelerinin de dahil olduğu ücrettir. (9.HD. 9.10.2003 T. E.2003/12544 K. 2003/716689 )
Bu düzenlemenin amacı, feshin geçersiz olduğu durumda, işe iade davası sürecinde işçinin haklarından mahrum bırakılmaması veya işe iade edilmeme ihtimaline bir alternatif oluşturmaktır. Her ne kadar kanunda bu, feshin geçersizliğinin yaptırımı olarak düzenlenmiş ise de işçiye fiilen çalışsaydı alacağı ücret ödenmesi gerekir. Yoksa kesinleşme tarihindeki ücret esas alınırsa işçi açısından haksız zenginleşme gerçekleşir.İşçi,dava devam ederken başka işte çalışmış ise bu süre mahkemece tespit edilerek hükmedilecek dört aylık süreden indirmesi gerekir. Çünkü bu ücret,çalışılmayan süreye ilişkin olarak işçiye tanınmış bir haktır.
İşe iade davası açıldıktan sonra daha dava sonuçlanmadan işveren işçiyi tekrar işe başlatırsa bu durumda dava konusuz kalacaktır. Yargıtay’a göre;işçinin, boşta geçen süre için ücrete hak kazanması, feshin geçersizliğine karar verilmiş olması ve işçinin süresinde işe iade için işverene başvurması şartlarına bağlıdır. Bu durumda konusuz kalan davada feshin geçersizliğine ve işe iade kararı verilmediğinden mahkeme işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücrete karar veremez. (9.HD. .08.07.2003 T. E.2003/12444 K. 2003/13125)
“işveren yargılama sırasında mahkemeye verdiği dilekçesi ile işçiyi işe davet etmiş ve işe başlamasını talep etmiştir.işçi ise taraflar arasında husumet doğduğunu işe dönmesinin imkansız hale geldiğini bildirmiştir. Davacı bu suretle işe iadeye kararı verilse dahi işe dönmeyeceğini açıklamış olduğundan davanın konusu kalmamıştır. (9. HD 13.1.2005 T. E. 2004/33309 K. 2005/645 )
“İş güvencesi tazminatı,işverene tanınan bir aylık işe başlatma süresinin sonunda işe başlatılmaması halinde muaccel olur, Boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağı ise işçinin işverene yaptığı işe başlama başvurusunun işverene ulaştığı anda muaccel olur. Faiz başlangıcı da bu tarihler olmalıdır. Bu nedenle dava tarihinden itibaren faiz yürütülemez. (9.HD. 9.10.2003 T. E.2003/12544 K. 2003/16689 -9.HD. 08.07.2003 T. E.2003/12442 K.2003/13123)
İş güvencesi tazminatı ve çalıştırılmayan dört aylık sürenin ücretine ilişkin hüküm fıkrası tespit niteliğinde olduğundan ilamlı icraya konu olamaz.(12.HD. 24.05.2004 T. E. 2004/8990, K. 2004/13067) Çünkü ilamlı icranın konusu,ancak eda hükümleridir.Ancak işçi elindeki ilama dayanarak para alacakları için öngörülen ilamsız icra yoluna başvurabilir. İşveren süresinde takibe itiraz ederek takibi durdurabilir. Duran takibe devam edebilmek için işçi itirazın iptali davası açarsa işçinin alacağı likit sayılacağından,işveren icra inkar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.İcra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna gidilmesi doğru değildir.Çünkü itirazın kaldırılması için olayda 4857 sayılı yasanın 21.maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi yargılamayı gerektirmekte olup ve şarta bağlı karar verildiğinden ortada kayıtsız şartsız bir borcun varlığı da söz konusu olmadığından mahkemede itirazın iptali yoluna gidilmesi daha doğru olacaktır. Çünkü Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 E.sayılı kararında belirtildiği üzere ilamların infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür. ilamın infaz edilecek kısmının Sınırlı yetkili icra mahkemesince yorum yoluyla belirlenemez.(12.HD. 24.05.2004 T. E. 2004/8995 K. 2004/13066)
İşe iade davası sonunda mahkemece takdir olunacak yargılama gideri niteliğindeki vekalet ücreti Yargıtay’a göre ,asıl talep feshin geçersizliği ve işe iade olduğundan maktu vekalet ücretine karar verilmesi gerekir.(9.HD. 10/11/2003 T. E.2003/18911 K.2003/18905 – 9.HD 29.1.2004 T. E. 2003/23029 K.2004/1414 – 9.HD 8.07.2003 T. E.2003/12442 K.2003/13123) Öğretide ise, işe iade davasında parayla ifade edilebilen bir tazminat ve ödenecek ücret ve hakları parayla ifade edildiğinden maktu yerine nisbi oranlara göre vekalet ücreti ödenmesi gerekir,görüşü dile getirilmektedir.Vekalet ücreti ve yargılama giderleri konusundaki hüküm bir eda hükmü olduğundan ilamlı icraya konulabilir.

İşe iade talebi ile birlikte iş akdinin feshinden doğan kıdem-ihbar tazminatı ile ödenmemiş ücret gibi işçilik alacakları talep edilebilir mi?
Talep edilemez.Çünkü hem feshin geçersizliği ile işe iade talep edilirken diğer yandan feshin sonucuna bağlı olan tazminatların istenmesi çelişkidir. İşe iade davası, iş ilişkisini ayakta tutmaya, onu devam ettirmeye yönelik bir dava iken, kıdem – ihbar tazminatı alacağı davası, iş sözleşmesinin sona erdiğini kabul eden bir davadır. Yargıtay’a göre; işe iade ve kıdem –ihbar tazminatı gibi doğuşu iş akdinin sona ermesine bağlı işçilik hakları birlikte talep edilen davalarda öncelikle davaların ayrılmasına karar verilerek işe iade davasının sonucu kesinleşinceye kadar kıdem-ihbar tazminatı talepli davada bekletici mesele yapılacaktır.
Eğer işçi işe iade talebinin yanında sadece hak ettiği halde kendisine ödenmemiş ücretlerini talep ederse; işe iade davasının seri yargılama usulüne, ücret alacağının ise sözlü yargılama usulüne tabi olmasından dolayı yine davaların ayrılmasına karar verilmelidir.
İşe iade kararı üzerine işveren işe başlatacağı işçiyi iş şartlarında herhangi bir değişiklik yapmadan aynı koşullarla eski işine başlatmak zorundadır. İşçi geçersiz fesih nedeniyle ihbar tazminatı veya kıdem tazminatını almış ise işe başladığında bunları iade etmesi gerekir.
“Mahkemece feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin dört aya kadar ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesine karar verilen süre; ihbar kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. (9.HD 06/12/2004 T. E. 2004/28355 K. 2004/2029 – 9.HD 6.12.2004*T. E .2004/28355 K. 2004/26161- YKD. AĞUSTOS 2005) Başka bir deyişle;işe iade davasını kazandığı halde işe başlatılmayan işçi kıdem ve ihbar tazminatı için dava açtığında hizmet süresine 4 (dört) ay eklenecektir.

Toplu İş sözleşmesiyle iş güvencesinin kapsamı ve tazminat miktarları değiştirilebilir mi?

Toplu iş sözleşmesi ile İşe başlatılmama halinde ödenecek iş güvencesi tazminatı miktarı artırılamaz.
Konuya ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 19.1.2004 tarihinde 2003/21992 E. 2004/258 K. Sayılı kararına göre;
“Toplu iş sözleşmesinde öngörülen haksız fesih nedeniyle cezai şart niteliğinde 3 yıllık giydirilmiş ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı” mahkemece işe başlatılmama tazminatı olarak hüküm altına alınamaz çünkü feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın, işçinin çıplak brüt ücretinin en az dört en çok sekiz aylık ücreti olması gerektiği iş kanunun 21.maddesinde açıkça belirtilmiştir.İş kanunu’nun 21/son maddesindeki; ”bu maddenin birinci,ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir” hükmü emredici bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle iş güvencesi tazminatı ve çalıştırılmayan süreye ilişkin ücret miktarı toplu iş sözleşmesiyle değiştirilemez. Ayrıca işverene tanınan bir aylık düşünme süresi ve işçiye tanınan on günlük başvuru süresi de toplu iş sözleşmesiyle değiştirilemez. O halde işe başlatılmaması halinde belirlenecek tazminat yasal sınırlar içinde hesaplanmalıdır.
İş kanununun 18.maddesinde iş güvencesi kapsamına girmesi için aranılan, otuz veya daha fazla işçi çalıştırma şartı ve en az altı aylık kıdem şartı, Toplu iş sözleşmesine “işçi sayısına ve kıdemine bakılmaksızın iş güvencesi hükümlerinde faydalanır.” Şeklinde bir madde konularak bu şartlar bertaraf edilerek iş güvencesi kapsamı genişletilebilir mi?
Toplu iş sözleşmesine “çalışan işçi sayısına ve işçinin kıdemine bakılmaksızın iş güvencesinden yararlanır.”maddesi konularak iş güvencesinin kapsamı -bana göre- genişletilemez. Çünkü,İş güvencesi 4857 sayılı iş kanunun 18,19,20 ve 21.maddelerinde bir bütün olarak düzenlenmiştir tazminat miktarının toplu iş sözleşmesiyle artırılmasını engelleyen 21/son. Madde,18.maddede yer alan sayı ve süre şartını da kapsar.Ayrıca yasa koyucu 15.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı iş güvencesi yasasında 10 işçiden az çalıştıran işyerlerini iş yerlerini kapsam dışı bırakmış 10 işçiden fazla çalıştıran iş yerleri iş güvencesi kapsamına alınmıştır.Yaklaşık üç ay sonra 10.6.2003 tarihinde 4857 sayılı İş kanununun 18.maddesi ile 30 işçi çalıştıran işyerleri kapsama alınmıştır.Böylece yasa koyucu üç ay önce iş güvencesi kapsamına aldığı 11 işçi çalıştıran işyerini yasa ile kapsam dışı bırakmıştır.Bu nedenle yasa ile kapsam dışı bırakılan işçilerin toplu iş sözleşmesiyle iş güvencesi kapsamına dolaysıyla 21.madde kapsamına da alınması bana göre mümkün değildir.Toplu iş sözleşmesi kanuna dayanır ve gücünü kanundan alır bu nedenle kanundan daha fazla bir güvence sağlaması-kanun ile izin verilmedikçe-mümkün değildir.” İşçi yazılı olarak işe iade davası açmayacağını ,bu hakkından feragat ettiğini protokolde belirtse bile iş kanunu’nun 21.maddesine göre geçersizdir.İşçinin açmış olduğu iade davası bu protokol nedeniyle red edilemez.” (9.HD 27/12/2004 T. E.2004/32713 K.2004/1005 – 9. HD 13.1.2005 T. E. 2004/32713 K. 2005/1005 – 9. HD 21.4.2005 T. E. 2004/23961 K. 2005/14007)

———
Not: (*)İş akti feshedilirken işçiye,fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilerek fesih yapılması yasal bir zorunluluktur. Bu kurala uyulmaması halinde (yani herhangi bir fesih nedeni belirtilmemişse) feshin haksız olduğu sonucuna varılarak işe iade kararı verilmelidir. (9.HD. 11.9.2003 T. E.2003/14676 K.2003/14287 – 9.HD. 27.10.2003 T. E.2003/18040 K.2003/18119 )
(*)“işveren,vize uygulaması nedeniyle iş aktini feshedemez.Çünkü vize uygulaması idari bir tasarruf olup iş sözleşmesinin kurulması veya feshedilmesini ilgilendiren bir yönü yoktur.”(9.HD 15.03.2004 T. E.2004/4501 K.2004/4971 )

YARARLANILAN KAYNAKLAR :

1- Mahmut KABAKÇI – İşe iade kararında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın anlamı (karar inceleme) İstanbul Barosu Dergisi – C.78 Sayı 2004/2 s. 667-668
2- Mahmut KABAKÇI – işe iade davasında iş sözleşmesinin feshinden doğan işçilik haklarının talep edilmesi (karar inceleme) İstanbul Barosu Dergisi C.77 Sayı 2003/4 s. 905-917
3-Sedat KOÇ– Geçersiz feshin sonuçları (karar inceleme) İstanbul Barosu Dergisi C.77 Sayı 2003/4 s. 918 -922
4- Sadret ÇAĞLAR – İş güvencesi – İdari ve Mali mevzuat Dergisi C.3 Sayı 11 Ağustos 2003 s. 23 -24
5-Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY-İş hukuku-Yetkin yay. s.450-476
6-Av.Mehmet UÇUM-İşe iade taleplerinde başlıca sorunlar-Güncel Hukuk dergisi-Şubat 2005 Sayı 14 s.24-31
7-Yrd.Doç. Dr. Muhammet ÖZEKES-İş kanunu’nun 20. ve 21.maddelerinin Medeni Yargılama ve İcra hukuku bakımından değerlendirilmesi- 75.yaş günü için Prof. Dr. Baki KURU ARMAĞANI- TBB yayını/2004/s.479-514
8-Av.Abbas BİLGİLİ-İş güvencesi Hukuku işe iade davaları-Karahan Kitabevi.2004

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

Karışık Yargıtay Kararları


 ANLAŞMALI BOŞANMA İÇİN 1 YIL EVLİ OLMAK ŞART
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi boşanma davası açıldığı tarihte 1 yıllık evlilik süreleri dolmayan ve anlaşmalı boşanan iki çift hakkındaki mahkeme kararlarını bozdu. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin kararları Resmi Gazete`nin bugünkü sayısında yayımlandı. Karara göre 7 Ekim 2003 yılında evlenen bir çift 9 Mart 2004`te 30 Ekim 2002`de evlenen bir başka çift de 10 Eylül 2003`te boşanma davası açtılar. Yerel Mahkeme boşanma davasını tarafların boşanma konusunda anlaştıklarına dair beyanları doğrultusunda kabul etti ve hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşti. Ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı iki ayrı boşanma davasıyla ilgili yerel mahkeme kararlarının kanun yararına bozulmasını istedi. Dosyaları görüşen Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin kararlarında 4271 sayılı Türk Medeni Kanununun 166. maddesinin üçüncü fıkrasında “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır“ hükmünün yer aldığı anımsatıldı. Davaların açıldığı tarihlerde çiftlerin evliliklerinde henüz 1 yıllık sürenin dolmadığının belli olduğu vurgulanan kararlarda 4271 sayılı Kanunun 166. maddesindeki “Evlilik birliği ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden her biri boşanma davası açabilir“ ve “Bu hallerde davacının kusuru daha ağır ise davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır“ şartlarının oluşup oluşmadığının araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi istendi. Kararlarda bunun yapılması gerekirken Medeni Kanun`un 166/3. maddesinde öngörülen 1 yıllık süre şartı gerçekleşmeden tarafların kabulüne dayanarak boşanmaya karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğuna işaret edildi.
T.C.
Y A R G I T A Y
 Hukuk Genel Kurulu
 S A Y I
 Esas Karar
2002/13-1011 2002/1047
“ Anne karnındayken çocuğun rahatsızlığının hekimlerce tespit edilememiş olmasından sorumluluk ve zamanaşımı “
Mahkemesi : Ankara 12.Asliye Hukuk Mahkemesi
 Günü : 12.12.2002
 Sayısı : 2002/547-600
 Davacılar : 1-E.K. 2-K. A. K. velayeten kendisine asaleten T. K. vekili Av.K.T. Ç.
Davalılar : 1-B. Tedavi Sa.Hiz.ve İşl.A.Ş. vekili Av.H. H.
 2-C.A. vekili Av.S. Ö.-Av.F.H. E.
 3-E.C. vekili Av.S. U.
( Aşağıdaki metin özet olup kararın tamamı değildir. )
Davacılardan E.K. sigortalı olmasına rağmen doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini özel hastane olan davalılardan B. Ltd.Şti.’ne yaptırdığını diğer davalı doktorlar C.A. ve E.C.’in kendisini sürekli kontrol altında tuttuklarını sağlıklı bir çocuk dünyaya getireceğini söylediklerini neticede diğer davacı A.’yı anılan hastanede dünyaya getirdiğini A.’nın erkeklik organı ve anüsünün bulunmadığını dışkısını operasyonla torbaya yaptığını ayaklarının hareketsiz olduğunu ve birçok anormalliklerinin bulunduğunu hamilelik döneminde risk raporunda AFP değerinin sınırda gösterilmiş olmasına rağmen davalıların konu üzerinde hassasiyetle durmadıklarının tüm bu olaylara davalıların yanlış tanılarının neden olduğunu ileri sürerek davacılardan anne E. ve baba T.’nin her birisi için 500.000.000’er milyon küçük A. için 1.000.000.000 TL.manevi tazminat ile küçük A. için iş göremezlik tazminatı olarak 5.000.000.TL. bakıcı masrafı olarak da 5.000.000.TL. olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000.000.TL. maddi tazminatın ayrıca yapılan masraf nedeni ile de 32.451.008.TL. tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen A.’nın doğum tarihi olan 31.1.1994 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.
 Davalılar 7.11.2000 tarihinde açtıkları ek dava ile de küçük A.’ya sürekli iş göremediği nedeniyle 25.453.344.721 TL. bakıcı gideri olarak da 47.565.311.629.TL.nın müştereken ve müteselsilen davalılardan 31.1.1994 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
 Davalılar davacı E.’nin tüm kontrol ve bakımlarının kendi hastanelerinde yapıldığını olayda özensizlik ya da dikkatsizliğin söz konusu olmadığını bu tür vakıaların çok nadir görüldüğünü bunda kusurlarının olmadığını savunarak davanın reddini dilemişler açılan ek davaya karşı da zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır.
 Mahkemece hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu vekilin özen görevinin bulunduğu hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu Adli Tıp Genel Kurulu raporuna göre anılan doktorların olayda 5/8 oranında kusurlu bulundukları diğer davalı hastanenin de istihdam eden sıfatıyla doktorlarının kusurlarının BK.55 maddesi hükmünce sorumlu olduğu Adli Tıp Kurumunun 3.İhtisas Dairesinden 8.12.1999 tarihinde alınan raporlarda da küçük A.’nın %100 oranın da meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun anlaşıldığını zamanaşımı başlangıcının bu rapor tarihi olduğu bu tarih ile ek dava tarihi arasındaki sürenin bir yıldan az olduğu o nedenle zamanaşımı itirazının kabul edilmediği gerekçe gösterilmek ve hesap bilirkişilerinin rapor ve ek raporları da esas alınmak suretiyle asıl davanın ve birleşen ek davanın tamamının kabulüne karar verilmiş; hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların asıl dava ile ilgili bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.
 2- Birleşen ek dava ile ilgili temyiz itirazlarının incelenmesinde; 31.1.1994 tarihinde doğan küçük A.’nın gerek dava dilekçesindeki açıklamalardan ve gerekse dosya içindeki bilgi belge ve özellikle bilirkişi raporları içeriğinden uzuvlarında bir kısım noksanlıkların bulunduğu bu noksanlıkların basit bir fiziki muayene ile görülebileceği anlaşılmaktadır. Davacılar zararın varlığından niteliğinden ve esaslı unsurlarından doğumla birlikte haberdar olduklarına göre bu zararın hesaplanması yönünde gerekli veri ve şartlarında o tarihte mevcut olduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla zararın öğrenildiği 31.1.1994 tarihinden itibaren vekalet görevini ifada kusurlu davranan davalı doktorlar açısından ve gerekse diğer davalı B. Sağlık Hizmetleri A.Ş. açısından ek davanın açıldığı 7.11.2000 tarihi itibariyle BK. 126/4 maddesinde öngörülen 5 yılık zamanaşımı süresi dolmuştur. Ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekleyeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Yerel mahkeme önceki kararında taraflar arasındaki ilişkiyi vekalet hükümleri içerisinde ele alıp davalıların kusurları konusundaki değerlendirmesini buna göre yapmış; buna karşılık zamanaşımı süresinin B.K. nun 46 ve 60. maddeleri uyarınca küçük A.’nın fonksiyon kaybına ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun alındığı 8.12.1999 tarihinde başlayacağını kabul etmek suretiyle zamanaşımı yönünden uyuşmazlığa haksız fiil hükümlerini uygulamıştır. Aynı çelişki direnme kararının gerekçesinde de tekrarlanmıştır.
 Yüksek Özel Daire ise bozma kararında açıklandığı gibi gerek kusur ve gerekse zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin vekalet sözleşmesine ilişkin yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerektiği görüşündedir.
 Görüldüğü üzere davacı E. ile davalılar arasındaki ilişkinin vekalet hükümlerine tabi bulunduğu konusunda yerel mahkeme ile öze daire arasında uyuşmazlık yoktur
Gerçekten de B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde vekalet hükümleri geçerlidir. Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık zamanaşımı süresi ile bunun başlangıç tarihinin belirlenmesinde vekalete ilişkin düzenlemelerin mi yoksa haksız fiile ilişkin kuralların mı esas alınacağı zamanaşımı süresinin hangi tarihte başlayacağı noktasındadır.
Dava davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalıdır. Hemen belirtilmelidir ki vekil vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer bu özen eksikliği nedeniyle müvekkil bir zarara uğramış ise vekilin tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Vekil müvekkil ilişkisinde vekilin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışının bir zarar doğurduğu müvekkilin buna dayanarak tazminat talep etme hakkını kazandığı durumlarda müvekkilin tazminat isteme hakkının doğacağı ve dolayısıyla zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin müvekkilin söz konusu zararın varlığını öğrendiği tarih olacağı açıktır.
Bu noktada zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:
Bilindiği üzere bazı hallerde gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu ve kim tarafından gerçekleştirildiği ve gerekse zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda zarar görenin uğradığı zararın varlığını zarar verenin kim olduğunu kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır.
 Buna karşılık birçok halde durum bu kadar açık değildir.
Hukukun karmaşık sorunlarından bazıları da işte bu noktada ortaya çıkmaktadır:
İlk sorun zarar verenin belirli olmadığı durumlara ilişkindir. İkinci olarak zarar veren belli bulunmakla birlikte onun verdiği zararın zarar görence hangi tarihte öğrenildiğinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Buna bağlı olarak burada sözü edilen şekilde “ zararı öğrenme” kavramının içeriği başka bir sorun oluşturmaktadır: Zararın öğrenilmesi salt zararın varlığından haberdar olunması anlamında mıdır yoksa verilen (uğranılan) zararın kapsam ve miktarının da zarar görence tam olarak bilinmesi bir koşul olarak aranacak mıdır? Nihayet zararın ilk oluştuğu şekliyle kalmayıp geçen zaman içerisinde artarak dolayısıyla nitelik kapsam ve miktar itibariyle değişerek devam ettiği durumlarda zarar görenin bunun varlığını hangi tarihte öğrenmiş sayılacağı sorunu gündeme gelmektedir.
Somut olay bakımından önem taşıyan sorun vereni belli olan zararın zarar görenlerce ne zaman öğrenildiğinin nasıl belirleneceğidir. Bu sorunun doğru olarak çözülmesi son derecede önemlidir. Bu noktadayukarıdaki açıklamaya uygun şekilde ikili bir ayırım yapılmalıdır:
 Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer işlem veya eylem sonucunda doğan zarar üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle (sonradan herhangi bir şekilde değişmeksizin) varlığını sürdürüyorsa zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması ve dolayısıyla bu hakkına ilişkin talebi yönünden zamanaşımı süresinin de başlaması için yeterli olacaktır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarında böyle durumlarda zarar görenin salt zararın varlığını öğrenmesi yeterli kabul edilmekte; ayrıca zararın kapsam ve miktarının da öğrenilmiş olması zamanaşımı süresinin başlaması yönünden bir koşul olarak aranmamaktadır: Bu kararlara göre zararı öğrenme zararın kapsamını öğrenme ile eş anlamda olmayıp yalnızca genel olarak ona neden olan işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını öğrenme demektir.
 Buna karşılık ortaya çıkan zarar kendi özel yapısı içerisinde sonradan değişme eğilimi gösteriyor kısaca zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise artık “gelişen durum” ve dolayısıyla gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde zararın kapsamını belirleyecek husus gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacağı için zamanaşımı süresi bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır (Bu yoldaki Yargıtay kararlarına örnek olarak 4.Hukuk Dairesinin 13.5.1980 gün ve 1980/3493-6206 sayılı; 26.1.1987 gün 1986/7532 esas 1987/485 karar sayılı kararı).
 Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; davalı vekillerin özen borcuna aykırı davranışlarının doğurduğu zararın davacı küçük A.’nın doğumu anında bütün unsurları ile ortaya çıkmış bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Zira yukarıda ayrıntılarıyla değinilen anomalilere bağlı olarak bazı uzuvların hiç mevcut olmadığı bazılarının da yeterli fonksiyona sahip bulunmadığı doğum anında bellidir. Bunların tamamının veya bir kısmının teşhis edilebilmesi buna bağlı olarak zararın davacılar tarafından öğrenilebilmesi ve tazminat davasının açılabilmesi için doğumun üzerinden belirli bir zamanın geçmesi ve gelişen bir durumun tamamlanmasının beklenmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil yoktur.
O halde zararın tazminine ilişkin her türlü talep ve dava hakları yönünden yasal zamanaşımı süresinin 31.1.1994 doğum tarihinde başladığının kabulü gerekir.
 Başlangıç tarihi bu şekilde belirlenen zamanaşımının süresine gelince: B.K.nun 126/4. maddesine göre vekalet akdinden doğan davalar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.Bu duruma göre 27.1.1995 günü açılan asıl dava zamanaşımı süresi içerisinde 7.11.2000 günü açılan ek dava ise bu süre geçtikten sonra açılmıştır.
 Hal böyle olunca yerel mahkemece aynı yönlere işaret eden bozmaya uyularak ek davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken hukuksal nitelendirmede yanılgı ve çelişkiye düşerek direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
KARŞI OY YAZISI
 Bilindiği gibi zamanaşımı; bir borcu doğuran değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Zamanaşımı alacağın varlığını değil istenebilir olmasını ortadan kaldırır. Başka bir anlatımla alacak hakkının belli bir süre içinde kullanılmaması yüzünden “dava edilebilme” niteliğinden yoksun kalmasıdır. Bir hak istenebilir duruma gelmedikçe zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Zamanaşımı süresinin başlaması şu koşulların birlikte oluşması ile mümkün olur. Zararın zarar veren failin ve olaydaki kusur durumunun kesin ve açık biçimde belirlenip öğrenilmiş olmasını gerektirir. Bu olgular (unsurlar) kesin olarak belirlenmedikçe zamanaşımı süresinin işlemeye başladığından sözedilemez.
Davacı küçük A.’nın zararının oluşmasında davalı doktorlar C. ve E.’in 5/8 oranında kusurlu bulundukları Adli Tıp Genel Kurulunun 11/3/1999 tarihli raporu ile belirlenip kesinlik kazanmıştır. Küçük A.’nın doğduğu tarihteki görünen eksiklik ve sakatlıklarının yapılacak ameliyat ve tedavilerle tamamen giderilmesi ya da kısmen düzeltilmesi tıbben mümkün olduğundan küçük A.’nın doğum anındaki zararının basit bir fiziki muayene ile öğrenilmesi de mümkün değildir. Çocuğun yapılan operasyonlar sonucunda meslekte kazanma gücünü %100 oranında kaybetmiş olduğu Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin 8/12/1999 tarihli raporu ile kesinlik kazanmıştır. (Davacıların zararının niteliği ile zararın hesaplanması için gerekli veriler bu raporlar ile ortaya çıkmıştır.)
Küçük A.’nın doğduğu andaki durumu iyileştirilmesi için yapılmış olan ve bazıları yukarıda açıklanan tıbbi tedavi ameliyat ve operasyonlara göre küçük A.’nın bedensel sağlığı ve cismani zararı ile ilgili olarak gelişen bir durumu bulunmaktadır. Çocuğun vücut bütünlüğündeki kaybının ne olduğu buna bağlı olarak da zararının ne olacağı tedavileri sonucu Adli Tıp Kurumundan alınan bilimsel ve teknik görüşleri içeren kesin raporlar ile ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla açılan ek davada zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi gelişen durumun sona erdiği kesin raporun alındığı 08.12.1999 tarihine kadar uzamıştır. Sürenin uzamasına (gecikmesine) tedavilerin sürmesi ve kesin raporun alınamamış olması neden olmuştur. Ek dava küçük A.’nın kesin raporunun alındığı 08.12.1999 tarihini izleyen 1 yıllık süre içinde 07.11.2000 tarihinde açıldığına göre davanın zamanaşımına uğradığından söz edilemez
 Açıklanan nedenlerle; ek davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum
AHZU KABZ YETKİSİ [*]DAVAYA VEKALET [*]VEKALET
_______________________________________________
 HG 00 Esas : 2001/11-662 Karar: 2001/000697 Tarih: 10.10.2001
Vekilin hükmolunan şeyi alabilmesi için vekaletnamesinde özel bir ahzu kabz yetkisinin bulunması gerekir. Vekil bu ahzu kabz yetkisine dayanarak hükmolunan şeyi ilamların icrası yoluyla icra dairesi aracılığı ile tahsil edebileceği gibi icra dairesi dışında da tahsil edip borçluya makbuz verebilir. Dava için verilen genel vekaletteki ahzu kabz yetkisi vekili müvekkilin davayla ilişkisi olmayan alacaklarını tahsil ve bankadaki hesabından para çekme hususunda yetkili kılmaz.
(818 s. BK. m. 388) (1086 s. HUMK. m. 60 61 62 63)
Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 13.6.2000 gün ve 2000/244 E- 559 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.12.2000 gün ve 2000/8776-10227 sayılı ilamiyle; (…Davacı vekili müvekkilinin Mehmet Gölbeyoğlu’nun keşide ettiği çekin hamili olduğunu keşideci hakkında Asliye Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet kararı sonrasında cezanın düşmesi için çek bedelinin keşideci tarafından davalı bankaya bloke edildiğini çek aslını da ibraz eden müvekkiline banka tarafından ödeme yapılmadığını ileri sürerek 436.000.000 liranın %70 reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davacı şirket yetkilisinin yetkisini gösteren belgelerle müvekkiline başvurmadığını davacı vekilinin de vekaletnamesinin genel vekaletname olup çek bedelini tahsil konusunda yetkisi bulunmadığından vekile de ödeme yapılmadığını müvekkiline de usulünce başvuru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; iddia savunma ve dosya kapsamına göre davalı bankanın muteber bir çekten dolayı çek bedelini davacı vekiline ödememesinin hukuka uygun bulunmadığı vekaletnamede özel yetki bulunmadığına ilişkin savunmanın kabul edilemeyeceği ibraz halinde çek bedelini ödemekle yükümlü bulunan davalı bankanın ödemeden kaçınmasının onu temerrüde düşürdüğü gerekçesiyle 295.000.000 TL ve gecikme faizi tutarı olan 141.000.000 TL olmak üzere toplam 436.000.000 TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine 295.000.000 TL asıl alacağa 13.03.2000 dava tarihinden itibaren reeskont oranında faiz-uygulanmasına karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1. Dava dosyası içindeki bilgi ve belgelere mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2. Davacı vekili davalı banka nezdinde davacı adına yatırılan paranın genel vekaletname ile vekil kılınan şahsa ödenmemesi nedeniyle hesaptaki paranın faiziyle birlikte tahsilini istemiştir. Davacı şirket yetkilisi İstanbul 22. Noterliği tarafından düzenlenen vekaletname ile avukat Azmi İsler’i vekil tayin etmiştir. Vekaletname dava açma ve takip etme yetkisini içeren genel vekaletname olup bankacılık işlemleri yapma konusunca bir yetki içermemektedir. Davacı şirket vekilinin anılan vekaletname ile davalı bankadan davacı adına para çekme yetkisi bulunmadığından davalı bankanın davacı adına yatırılan parayı ödememesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle dava tarihine kader işlemiş faizden davalı bankanın sorumlu tutulması doğru görülmemiş hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine çeri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Mahkemece davacı şirket vekilinin vekaletnamesindeki ahzu-kabz yetkisine dayanılarak davanın kabulü gerektiği yönündeki ilk kararında direnilmiş bulunmaktadır.
Davacı şirket vekilinin davalı bankadan müvekkili adına depo edilmiş parayı çekmek için kendisine dava ve icra takipleri konusunda verilen ve ahzu-kabza ilişkin yetkiyi de içeren vekaletname ile bankaya başvurduğu anlaşılmaktadır.
BK.nun 388 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına göre vekalet akdinin kapsamı sözleşme ile açıkça belirlenmemiş ise ilgili olduğu işin niteliğine göre belirlenmesi gerekli olup vekalet vekilin üzerine aldığı işin yapılması icap eden hukuki tasarrufları ifa yetkisini kapsar.
Davaya vekalette ise bu vekaletin kapsamı özel olarak HUMK.nun 60-63 ncü maddeler arasında düzenlenmiş olup bu düzenlemeye göre vekilin hükmolunan şeyi alabilmesi (tahsil edebilmesi) için vekaletnamesinde özel bir ahzu kabz yetkisinin bulunması gerekir. Vekil bu ahzu kabz yetkisine dayanarak hükmolunan şeyi ilamların icrası yoluyla icra dairesi aracılığı ile tahsil edebileceği gibi icra dairesi dışında da tahsil edip borçluya makbuz verebilir.
Dava için verilen genel vekaletteki ahzu kabz yetkisi vekili müvekkilin davayla ilişkisi olmayan alacaklarını tahsil ve bankadaki hesabından para çekme hususunda yetkili kılmaz. Bu husus öğretide de aynen benimsenmektedir. (Bak. Prof. Dr. Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Dördüncü basım cilt:II Sh. 406 Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü altıncı baskı cilt;2 sh: 1292)
Dava konusu olayda ise davacı vekili dava konusu alacağın temelini teşkil eden çeke ilişkin ceza davası sebebi ile avukat olarak müvekkili alacaklı şirketi ceza davasında temsil etmiş ise de bu mahkemenin kararında çek bedelinin bankadan tahsili hakkında bir hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki davanın konusunu teşkil eden para bankaya bir mahkeme kararı gereğince depo edilmiş bir para da değildir. Borçlunun mahkumiyet hükmünden kurtulabilmek için alacaklı adına davalı bankaya depo ettiği paranın tahsil yetkisi dava için verilen vekaletnamedeki ahzu-kabz yetkisi dışındadır.
Bu durumda mahkemenin avukatın vekaletnamedeki ahzu-kabz yetkisine dayanarak davanın devam etmesi isabetsiz olduğu gibi yasal dayanaktan yoksun bir gerekçe teşkil eden avukatlık saygınlık ve güvenirliliğine dayalı kabul gerekçesi de yerinde görülmediğinden usul ve yasaya aykırı olan direnme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Davalı temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 10.10.2001 gününde oybirliği ile karar verildi.
Tarih – Esas No – Karar No
 Konu
T. 05.12.2003
 E. 2003/279
 K. 2003/395
* Avukatın icra takibine dahil edilmesi
 * Baroya bilgi verme yükümlülüğü
 * Tebligatın avukata çıkarılması
( Av. Meslek Kuralları m. 27; Tebligat K. m. 11)
Şikayetli avukatların müvekkilleri adına borçlu ve borçlu vekili olarak şikayetçi avukat aleyhinde başlattıkları icra takibinde Avukatlık Meslek Kuralları’nın 27.maddesi uyarınca Baro Başkanlığına bildirimde bulunmadıkları meslek kurallarını çiğnedikleri iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonunda Baro Disiplin Kurulunca eylemin disiplin suçunu oluşturmadığı kabul edilerek her iki şikayetli avukat hakkında “disiplin cezası tayinine yer olmadığına” karar verilmiştir.
 Dosya içinde ki takip talebi ve 49 örnek no’lu ödeme emri incelendiğinde şikayetli avukatların borçlu kısmında borçlu asili ve borçlu asil vekili olarak şikayetçi avukatı yazmış oldukları ve borçlu asil vekili olarak gösterilen kısımda ise ayrıca “Tebligat içindir” diye şerh düşmek suretiyle şikayetçi avukatın borçlu vekili olarak icra takibine dahil edildiğini bildirdikleri anlaşılmaktadır.
 Tebligat Yasası’nın 11.maddesine göre “Vekil vasıtası ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” Şikayetliler şikayetçinin vekil olarak takip ettiği işte icra takibine hem borçlu asili hem de borçlunun vekili şikayetçiyi dahil etmişlerdir. İcra takibinde borçlu vekili olan şikayetçinin gösterilmesi ve tebligatın da vekile çıkarılması yukarıda ki yasa hükmü gereğidir. Kaldı ki şikayetli avukatlar gerek icra takip talebinde gerek ödeme emrine şikayetçinin dahil edilmesini tebligatın Tebligat Yasası’nın 11.maddesindeki zorunluluk nedeniyle olduğunu göstermek amacı ile şikayetçi avukatın hanesine “Tebligat İçindir” diye şerhi de düşmüşlerdir.
 Bu durumda şikayetli avukatlar şikayetçiyi Tebligat Yasası’nın 11.maddesi hükmüne uygun olarak borçlu asilin vekili sıfatı icra takibinde göstermiş olmaları sebebiyle şikayetçi avukatın şahsı aleyhinde icra takibi yapıldığı düşünülemeyeceğinden Baroya bilgi verme yükümlülüğünden de bahsedilemez.
 Bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulu’nun yaptığı hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş kararın onanması gerekmiştir.
 Sonuç olarak itirazın reddi ile Samsun Barosu Disiplin Kurulu’nun her iki şikayetli avukat hakkında verdiği “disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının onanmasına oybirliği ile karar verildi
Karışık Yargıtay Kararları BOŞANMA DAVASINDA MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
Daire:2
Tarih:2003
Esas No:2003/2606
Karar No:2003/529
Kaynak:Yargıtay internet sitesi
İlgili Maddeler:TMK.166174 186743/m.1341 43152
İlgili Kavramlar:BOŞANMA DAVASINDA MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
T.C.
 YARGITAY
 2.HUKUKDAİRESİE.
E.2003/2606K. 2003/529 T. 10.4.2003
BOŞANMA DAVASINDAN SONRAKİ OLAYLAR ( Boşanma Davasından Sonraki Olayların Hükme Esas Alınmaması )
 EVLİLİK DIŞI İLİŞKİ ( Başka Kadınla İlişkisi Olan Kocanın Tam Kusurlu Olması )
 MADDİ TAZMİNATIN ŞARTLARI ( Boşanmakla En Azından Eşinin Desteğini Yitirmek Suretiyle Mevcut ve Beklenen Menfaati Haleldar Olan Kusursuz Eş Lehine Uygun Bir Maddi Tazminata Hükmolunması Lüzumu )
 MANEVİ TAZMİNATIN ŞARTLARI ( Boşanmaya Sebebiyet Veren Olaylar Kabahatsiz Tarafın Şahsiyet Haklarını Haleldar Etmişse Talep Varsa Uygun Bir Miktar Tazminata Karar Verilmesinin Gerekmesi )
 YOKSULLUK NAFAKASI ( Boşanmakla En Azından Eşinin Desteğini Yitirmek Suretiyle Mevcut ve Beklenen Menfaati Haleldar Olan Kusursuz Eş Lehine Uygun Bir Maddi Tazminata Hükmolunması Lüzumu) 4721/m. 166174 186743/m.1341 43152
 ÖZET : 1-Davadan sonraki olaylar hükme esas alınamaz.
 2-Başka kadınla ilişkisi olan koca olayda tam kusurludur.
3-Boşanmakla en azından eşinin desteğini yitirmek suretiyle mevcut ve beklenen menfaati haleldar olan kusursuz eş lehine uygun bir maddi tazminata hükmolunmalıdır.
 4-Boşanmaya sebebiyet veren olaylar kabahatsiz kadın veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır surette haleldar etmişse talep varsa boşanma ile birlikte tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına uygun bir miktar tazminata da hükmetmek gerekir.
 DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm maddi-manevi tazminat ve yoksulluk nafakası yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : 4722 sayılı kanunun 1.maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.
 1-Davadan sonraki olaylar hükme esas alınamaz. Boşanmaya neden olaylarda başka kadınla ilişkisi bulunan davalı koca tamamen kusurludur.Medeni Kanunun 143/1. maddesi ( 4721 S. TMK. 174/1 )mevcut ve hatta muntazar ( beklenen ) bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kabahatsiz karı veya kocanın kabahatli olan taraftan maddi tazminat isteyebileceğini 152. maddesi de evin seçimi karı ve çocukların uygun biçimde geçindirilmesinin kocaya ait olduğunu öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda kadının hiçbir kusurunun olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu kadın en az eşinin desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile hakkaniyet ilkesi ( MK.Md4 ) dikkate alınarak kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir. Medeni kanunun 143/2. maddesi boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise hakimin manevi tazminata hükmedebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda kadının hiçbir kusurunun olmadığı karşı taraf ise tam kusurlu olup kişilik haklarına ağır saldırı teşkil etmektedir. O halde mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumları tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralı ( MK Md.4 ) dikkate alınarak kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
2-Mevcut mal varlığının değerlendirilmesinde davacıyı yoksulluktan kurtaracak nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından davacı yararına uygun yoksulluk nafakası takdiri gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçelerle yoksulluk nafakası talebinin reddi de kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Hükmün 1. ve 2. bentte gösterilen nedenlerle BOZULMASINA temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİ
 Tarih: 26.6.2003 Esas: 2003/9008 Karar: 2003/9662
Boşanma Davalarında Eşlerden Birinin Yerleşim Yeri veya Son Defa Altı Aydan Beri Birlikte Oturdukları Yer Mahkemesi Yetkilidir
 Özet:Boşanma davaları eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesinde açılabilir. Davacının memur olarak çalıştığı yer yerleşim yeri olamaz. Nüfusa kayıtlı olunan yer yerleşime karinedir. Boşanma davası davacının nüfusa kayıtlı olduğu yerde açılmış olduğundan yetki itirazının reddi gerekir.
- 1086 sayılı HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU m.923
 - 1587 sayılı NÜFUS KANUNU ( MÜLGA ) m.4
 - 4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m.168
 Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
 Boşanma davalarında yetkili mahkeme eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri oturdukları yer mahkemesidir. (TMK. md. 168)
 Davacı Bafra ilçesi nüfusuna kayıtlıdır. Davacının memur olarak çalıştığı yer onun yerleşim yeri olamaz. Nüfus Kanununun 4. maddesine göre nüfusa kayıtlı olunan yer yerleşim yerine karinedir. Boşanma davası davacının yerleşim yerinde açılmıştır.
 O halde yetki itirazının reddine karar verilip işin esasının incelenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
 SONUÇ: Temyiz olunan hükmün gösterilen nedenle BOZULMASINA temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 26.6.003.
DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI
_______________________________________________
 HD 11 Esas : 1974/001820 Karar: 1974/001686 Tarih: 18.05.1974
Borçlar Yasasının 45/2 . madde ve fıkrası hükmü uyarınca ölüm neticesi olarak diğer kimseler ölenin yardımından mahrum kaldıkları takdirde onların bu zararlarının karşılanması (tazmin edilmesi) gerekir. Zarar yoksa tazmin yükümlülüğü (mükellefiyeti) doğmaz.
Ölenin mesileği ve formasyonu ve buna ilşik davacılar tarafından getirilen belgeler gözönünde tutularak kazancının belli sürelerde artacağı düşünlmek suretiyle bunuun tesbiti ve davacılar yönünden destekten yoksun kalma tazminatının hesap ettirilmesi gerekir.
Evladın ihtiyacı olmasa dahi ana va babasına yardım yapması hayatın alışılmış gerekelerine göre doğal ve ahlaki bir ödevdir. Bu nedenle bir kimsenin ana ve babasına kazanç sağlayamayacağı bir tarih var sayılarak o tarihe kadrar ölenin yardım yapmayacağının kabulü isabetisizdir.
Mahrum kalınan yardım miktarının tesbitinde davacının yalnız içinde bulunduğu hayat standadı değil yarımı yapacak olanın kazancının artması ve ödeme olanağının fazlaşması unsurlarıda gözönüne alınmalıdır.
(818 s. BK. m. 45/2)
Taraflar arasındaki davadan dolayı Karşıyaka Asliye 1. Hukuk Hakimliğince verilen 05/02/1974 tarih ve 477/44 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacılar avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu; gereği konuşulup düşünüldü:
Davacılar vekili müvekkillerinin müşterek oğulları Dr. A. H.ın davalı işletmeye ait Karşıyaka Şubesinden aldığı biletle şoför R.Ö. idaresindeki davalı işletmeye ait otobüste İzmir’den Ankara’ya gitmekte iken şoförünün dikkatsizlik ve tedbirsizliği sonucu kamyona çarparak A.ın ölümüne sebep olduğunu belirterek A.H. ın desteğinden mahrum kalan anne ve babası olan müvekkilleri için 125 er bin lira maddi ve 25 er bin lira manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı sadece yetki itirazında bulunmuştur.
Mahkemece müteveffa A.H. ın davalıya ait otobüs terminali Karşıyaka Şubesinden bilet satın alıp Ankara’ya gitmek üzere davalı ile bir nakliye sözleşmesi yaptığı ve aktin yapıldığı Karşıyaka Mahkemesinin de davayı ruyete yetkili bulunduğu tespit edildiğinden davalı vekilinin yetki itirazının reddine mütehassıs bilirkişilerin mufassal ve gerekçeli raporlarından davacıların mali durumları ve müteveffadan kendilerine intikal eden miras nedeniyle destekten yoksun kalmadıkları anlaşıldığından davacıların hukuki ve kanuni mesnetten yoksun olan maddi tazminat taleplerinin reddine davacıların duyduğu elem ve teessür karşılığı olarak H.H. için (2.5.000) lira ve N.H. için (25.000) lira olmak üzere toplam (50.000) lira manevi tazminatın davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.
Hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
1 – Borçlar Kanununun 45 inci maddesinin 2 inci fıkrası hükmü gereğince ölüm neticesi olarak diğer kimseler müteveffanın yardımından mahrum kaldıkları taktirde onların bu zararının tazmin edilmesi gerekir. Gerçekten bütün haksız eylemlerde olduğu gibi bir zarar mevcut değilse o takdirde tazminat mükellefiyeti doğmaz. Bu itibarla olay neticesinde zarara karşılık miras yoluyla kazanılan eşit veya daha fazla ise bir zarar söz konusu olmaz. Bu sebeple ilkesi yönünden davacıların diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2 – Ancak mahkemenin kararına mesnet yaptığı bilirkişi raporunda davacıların oğlunun doktor olması sebebiyle olay tarihindeki aylık kazancının (4.000) lira olarak kabul edildiği ve fakat babasına on yıl annesine 18 yıl yaşama süreleri içinde bu kazancın artması olanağının bulunduğunun nazara alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ölenin mesleği ve formasyonu ve bu hususta davacılar tarafından ibraz edilen belgeler gözönünde tutularak kazancının belli sürelerde artacağı gözönünde bulundurularak bunun tespiti her iki davacı yönünden destekten yoksun kalma tazminatının hesap ettirilmesi gerekir.
Bundan başka bir kimsenin ana ve babasına kazanç sağlayamayacağı bir tarih farzedilerek o tarihe kadar ölenin yardım yapmayacağını kabulünde de isabet görülmemiştir. Bir evladın ihtiyacı olmasa dahi ana ve babasına yardım yapması hayatın mutad icaplarına göre doğal ve ahlaki bir ödevdir. Bu yardımın mutlaka geçimi sağlamaya müteveccih olması da gerekmez. Mahrum kalınan yardım miktarının tespitinde davacı tarafın yalnız içinde bulundukları hayat standardına göre değil yardımı yapacak olanın kazancının artması ve ödeme olanağının fazlalaşması unsurları da nazara alınmalıdır.
Sureti kabule göre de bilirkişi raporunda ananın (15.000) lira zararı olduğu belirtildiği bunun dahi gözönünde tutulmaması doğru değildir.
SONUÇ : Yukarda 1 inci bentde açıklanan sebeplerden dolayı davacıların sair temyiz itirazlarının reddine ve 2 inci bentde yazılı sebeplerden dolayı hükmün davacılar lehine BOZULMASINA ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde temyiz edene iadesine 18/05/1974 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY 3.HUKUK DAİRESİ
 Tarih: 4.10.2005 Esas: 2005/10426 Karar: 2005/9473
Ecrimisil Davaları Malik Tarafından Açılabileceği Gibi Zilyet (Tapu Tahsis Belgesi Sahibi) Tarafından da Açılabilir
 Özet:Tapu tahsis belgesi sahibi olan davacı maliki bulunduğu taşınmazı davalı kurumun yayın araçları yerleştirmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek ecrimisil talebinde bulunmuştur. Taşınmaz maliki ecrimisil talep edebileceği gibi taşınmaza zilyet olan tapu tahsis belgesi sahibi de bu yönde talepte bulunabilir. Kanun koyucu gaspa karşı fiili zilyedi korumaktadır. Buna rağmen tapu tahsis belgesinin mülkiyet hakkı vermediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
- 4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m.982983
 Dava dilekçesinde 5.000.000.000.- Lira ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı tarafından tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
 Yargıtay Kararı
 Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü.
 Davacı vekili dava dilekçesinde davacının tapu tahsis belgesi ile malik olduğu 7 nolu parselde bulunan binaya davalı kurum tarafından yayın araçları yerleştirmek suretiyle işgal edilmesi nedeniyle 5.000.000.000.- Lira ecrimisil bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
 Mahkemece; dava konusu binanın bulunduğu taşınmazın mülkiyetinin dava dışı belediyeye ait olduğunu davalıya verilen tapu tahsis belgesinin mülkiyet hakkı vermeyeceğini davalının binayı uzun yıllar kullanması nedeniyle davalı tarafından icazet verildiği anlamına geleceğini belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
 Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
 Dosya kapsamından dava konusu gecekondu niteliğinde bulunan binanın dava dışı Trabzon Belediyesi adına kayıtlı tarla üzerine kaçak ve ruhsatsız olarak davacı tarafından yapıldığı ancak 15.03.1988 tarihinde Belediye Encümen kararı ile davacı adına tapu tahsis belgesi verildiği anlaşılmaktadır.
 Ecrimisil davaları taşınmaz maliki tarafından açılabileceği gibi taşınmaza zilyet olan (tapu tahsis belgesi bulunan) kişi tarafından da açılabilir. Bu durumda davacı rızası bulunmadan taşınmaz mal üzerindeki zilyetliği elinden alınmış (gasp edilmiş) olan kişidir. Bir taşınmaz malın yararlanma hakkının malik tarafından başka kimseye bırakılması halinde işgal tazminatını istemek hakkı yararlanma hakkına sahip olan kişiye (davacıya) ait olur. Başka bir deyişle hak sahibi zilyet kötü niyetli zilyetten her zaman ecrimisil isteyebilir.
 4721 sayılı Medeni Kanun`un 982. maddesinde “Başkasının zilyet bulunduğu bir şeyi gasp eden kimse o şey üzerinde üstün bir hakka sahip olduğunu iddia etse bile onu geri vermekle yükümlüdür” denilmekte yine 983. maddesinde de “saldırıda bulunan şey üzerinde bir hak iddia etse bile; zilyetliği saldırıya uğrayan ona karşı dava açabilir” hükmü ile yeddin iadesi veya zilyetliğin ihlalinden kaynaklanan zararın tazmin edileceği belirtilmiştir.
 Kanun koyucu bu maddelerle fiili zilyedi korumayı amaçlanmıştır. Bu nedenle zarar ile gasp fiili arasında illiyet bağının bulunması halinde zilyedin tazminat isteme hakkı bulunmaktadır.Yani davalının kusurunun ispatlanması halinde haksız fiilden (haksız işgalden) doğan zararın tazmini gerekmektedir.
 Belirtilen nedenlerle davalının haksız işgalci olduğu anlaşıldığından mahkemece; uzman bilirkişiler aracılığı ile mahallinde keşif yapılmak suretiyle işgal edilen yerin büyüklüğü mevcut kullanım durumu ve kullanıma elverişliliği dikkate alınarak işgal tarihindeki kira parası (ilk dönem ecrimisil miktarı) belirlenmeli sonraki yıllar için ise TEFE artış oranı tam olarak yansıtılmak suretiyle hesaplanacak ecrimisil bedeline hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
 Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK`nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 04.10.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İCRA KEFİLİ HAKKINDA YAPILAN TAKİP
ÖZET: Kefil hakkında -BK. 493 uyarınca- kefalet süresinin bitiminden itibaren bir ay içinde icra takibinde bulunulmaması (veya alacak davası açılmaması) halinde kefilin kefaletten kurtulacağı (Daha sonra kefil hakkında icra takibi yapılamayacağı
YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ
I- T: 05.06.2003
 E: 3257
 K: 7364
… davalı Mustafa Donat’ın temyizine gelince; davacı kiracı ve kefil hakkında Temmuz 1998 ila 14.12.1999 dönemi kira bedeli ödenmediğinden alacağın tahsili için icra takibine girişmiş davalıların vaki itirazı üzerine bu davayı açmıştır. Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi 28.4.1998 başlangıç tarihli olup kira süresinin bitim tarihi de 31.12.1998’dir. Davalı Mustafa Donat işbu kira sözleşmesini müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. BK. 484. maddesi hükmüne göre kefaletin muteber olabilmesi kefilin sorumlu olacağı belli bir miktarın gösterilmesiyle mümkündür. Kefalet süresinin ve kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutarın gösterilmemesi halinde kefalet ancak kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira süresi için geçerlidir. Öte yandan davalının kefaleti BK. 493. maddesi uyarınca sınırlı bir kefalettir. Çünkü bu kefalet kira sözleşmesi ile sınırlıdır. Kiracı kiralananı icra mahkemesi (icra tetkik mercii) kararı neticesinde icra marifetiyle 10.3.1999 tarihinde tahliye etmiştir. İcra takibine konu edilen aylıklardan 31.12.1998 tarihine kadar aylık kira bedeli kira süresine dahil olup davalının yalnız 31.12.1998 tarihine kadarki kiradan sorumlu olacağı mahkemece kabul edilmiş ise de BK. 493. maddesinde belirtildiği üzere kefalet süresinin bitimini takip eden bir ay zarfında alacaklı icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmezse yahut takibatına uzun müddet ara verirse kefil kefaletten beri olur. Davacının kira sözleşmesinin süresi 31.12.1998 tarihinde bitmiş olmasına rağmen kira sözleşmesinin bitiminden itibaren BK. 493. maddesinde belirtilen bir ay içerisinde icra takibine girişmediği gibi dava da açmadığı anlaşıldığından ve sözü edilen madde belirtilen sürenin zamanaşımı süresi olmayıp hakdüşürücü süre olmasına nazaran mahkemece “davalı kefil hakkındaki davanın reddine” karar verilmesi gerekir. Aksine yazılı düşüncelerle kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır bozma nedenidir.
II- T: 13.06.2002
 E: 5928
 K: 7112
Davalının temyizine gelinde; dava ödenmeyen kira paralarının müşterek ve müteselsil kefil davalıdan ödenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece ödenmeyen kira paralarının davalı kefil Dursevim Şahin’den tahsiline karar verilmiştir. Davalının kefaleti BK.nun 493. maddesi uyarınca mahdut bir kefalettir. Çünkü bu kefalet 10.3.1998 tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi ile sınırlıdır. Dava edilen aylıklardan Haziran Temmuz Ağustos Eylül Ekim Kasım Aralık 1998 ve Ocak Şubat Mart 1999 aylıkları kefalet süresine dahil olup davalının kural olarak bu aylara ilişkin kiradan sorumlu olması gerekir. Ne var ki BK. 493. maddesi kefalet süresinin bitimini takip eden 10.3.1999 tarihinden itibaren bir ay zarfında alacaklının icra dairesinde takibe girişerek veya mahkemeye müracaatla dava açarak hakkını talep etmemesi halinde ise kefilin kefaletten beri olacağı hükmünü getirmiştir. Somut olayda icra takibi bu süre geçtikten sonra 10.5.2000 tarihinde yapılmıştır. Bu hususların mahkemece gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır bozma nedenidir.
Cevap : Karışık Yargıtay Kararları Mal Beyanında bulunmamak
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas No 2001/17HD-298
Karar No 2002/2
İtirazname 128745
Kararı veren Yargıtay Dairesi 17. Hukuk Dairesi
Mahkemesi NARMAN İcra Ceza
Konu : Mal Beyanında bulunmamak
 Günü 27.07.2001
Sayısı 40/89
Şikayetçi Narman Tarım Kredi Koopretifi
Sanıklar 1- Emrullah Korkmaz
2- Hüseyin Korkmaz
3-Durmuş Özdemir
Temyiz Eden Mal beyanında bulunmamak suçundan sanıklar Emrullah Korkmaz Hüseyin Korkmaz ve Durmuş Özdemir’in İİY.nın 337 ve TCYnın 59. maddeleri uyarınca 8’er gün hafif hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Narman İcra Ceza Mahkemesince verilen 27.07.2001 gün ve 40/89 sayılı hüküm sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 17.10.2001 gün ve 9308/8215 sayı ile;
“Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca “Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehinde bulunmaması ve TCK’nın 2/2. maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu” bulunduğu gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı 12.12.2001 gün ve 128745 sayı ile;
İİK’nun 337 ıncı maddesinde düzenlenen; mal beyanında bulunmama suçunun ön koşulu 7201 Sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak sanığa tebliğ edilmesi ve tebliğ edilen bu belgede mal beyanında bulunma ihtarının yer alması gerekmektedir.
Suçun maddi unsuru mal beyanında bulunmak üzere süresi içerisinde icra dairesine gitmemek veya süresi içinde yazılı beyanda bulunmamak”tır. Mal beyanı ile neyin ifade edildiği İİK.nın 74. maddesinde beyanda bulunma süreleri de aynı kanunda gösterilmiştir.
Bu suç kasten veya taksirle işlenebilir. Maddedeki “mazereti olmaksızın” ibaresi bu sonucu doğurmaktadır. Dolayısıyla burada bir objektif sorumluluk hali mevcut değildir. Suçun faili ise icra takibine maruz kalan borçludur.
Mal beyanında bulunmama suçunun hukuki konusu kanunla öngörülen yükümlülüktür. Dolayısıyla bu suçun işlenmesi ile icra işlemlerinin yürütülmesi konusunda kanunla getirilen yükümlülük yani kamu düzeni ihlal edilmektedir. Bu durumun sözleşmeyle veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülükle ilgisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle İİK. nın 337. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suça ilişkin eylemin ika edilmesiyle her hangi bir sözleşmeye aykırı hareket edilmesi söz konusu olmayıp kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmektedir. Bu hal ise Anayasanın 38 maddesinde öngörülen kuralla ilgili değildir.
Şöyle ki bir icra takibinin yürütülebilmesi için borçlunun mallarının bilinmesi gerekmektedir. Bu malların alacaklı tarafından bilinmemesi halinde ise borçlunun yeterli malını mal beyanı yoluyla bildirmesi hatta hiç malı yoksa bu durumu belirterek geçiminin dayanaklarını göstermesi gerekmektedir. Burada mal beyanı yükümlülüğünün kanunen öngörülmesinin nedeni devletin icra örgütünü kurması ve bu örgütün çalışmasını temin için esas alınan kamu düzeninin sağlanmasıdır.” gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların mal beyanında bulunmamak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun Anayasanın 38. maddesine 4709 Sayılı Yasa ile 9. fıkra olarak eklenen “Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” şeklindeki kuralın İcra İflas Yasası’nın 227/1. maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı diğer bir anlatımla ödeme taahhüdünün ihlal edilmesinin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin bunların TBMM’inde yapılan görüşmelerin öğretideki düşüncelerin mal beyanında bulunmama suçunun tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Toplumsal barışı sağlamak ve fertlerin hak ve özgürlüklerini güvenceye kavuşturmakla görevli olan Devlet kendiliğinden hak almaya izin vermemiş buna yönelik eylemleri yaptırıma bağlamış ve hakkın yerine getirilmesini kendi tekeline almıştır. Devletin üstlendiği bu görevi etkin bir biçimde yerine getirebilmesi için ceza politikası gereği bazı önlemlere başvurma gereksinimi bulunmaktadır. İcra hukukunda öngörülen bir kısım önlemler de bu amaca yöneliktir.
Osmanlı imparatorluğunda icra işleri uzun bir dönem şer’i hükümler çerçevesinde basit olarak icra edilmekte ve icra hukuku ile ilgili hükümler ………(okunamadı) bulunan kurallardan ibaret iken 1295/1296 yılında 69. madde ve 1 geçici maddeden ibaret “İlamatı Hukukiyenin Sureti İcrasına Dair Kanunun Muvakkat” kabul edilmiş 8 Nisan 1330(1914) tarihinde ise 149 maddeden ibaret “İcra Kanunu Muvakkat” bu kanunun yerini almış her iki yasada da sadece ilamların icrası düzenlenmiştir. İki yasanın ortak özelliği “borcunu ödemeyen borçlu için hapis cezası”nın öngörülmesidir.(32 ve 131. maddeleri)
28 Nisan 1330 tarihli kanunun sadece ilamlı icrayı düzenlemesi ve ilamsız icra ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle Alman yasasından yararlanılarak 15 Mart 1928 tarih ve 1215 sayılı Kanun kabul edilmiş 7 maddeden ibaret olan bu yasa ile de ilamsız icra düzenlenmiştir.
1330 tarihli yasanın Mecelle ve şer’i hukuk esaslarına göre düzenlenmiş olduğu cumhuriyet döneminde kabul edilen yasalarla uyumlu olmadığı ve çağın gereklerine yanıt vermediği görüşüyle yeni bir İcra İflas Yasası hazırlığına başlanılmış İsviçre’nin “Borç için Takip ve İflas Federal Kanunu” esas alınarak 1424 sayılı 18 Nisan 1929 tarihli İcra ve İflas Kanunu hazırlanmış 345 maddeden oluşan bu yasa 4 Mayıs 1938 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmış yayımından itibaren 4 ay sonra yürürlüğe girmiş bu şekilde cebri icra hukuku tek bir yasada toplanmış ayrıca 1295/1296 ve 1330 tarihli yasalar döneminde yürürlükte bulunan “borç için hapis cezası” sistemi tamamen kaldırılmıştır.
Yasanın onbeşinci bab’ında 322 ila 325 maddelerinde cezai hükümler yer almış Mallarını bildirmeyen ve göstermeyen borçlular hakkında cezalar başlığını taşıyan 322. maddesinde mal beyanında bulunmama suçu 70. maddede ise mal beyanında bulunma zorunluluğu ve şekli düzenlenmiştir.
“Borç için hapsin kaldırılması” nedeniyle yasanın bilhassa borçluları koruduğu eleştirileri yoğunlaşmış bu aksaklıkların giderilmesi için çalışmalara başlanılmış “hapis ile tazyik usulüne dönmemek ve ilamsız takip usulünü muhafaza etmek” prensiplerine bağlı kalınarak yeniden hazırlanan 2004 sayılı yasa ile 1424 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
2004 sayılı Yasanın Meclisteki müzakerelerinde söz alan Adliye Vekili Yusuf Kemal değişiklik gerekçeleri hakkında bilgi verdikten sonra; bu yasada da suç olarak yaptırıma bağlanan mal beyanı ile ilgili olarak;
“-borçlu meri kanunda mal beyanına mecburdur. Arz edilen layihada bu cihet daha ziyade ikmal edilmiştir. Borçlu kendisinin elinde başkasının elinde bulunan malını alacağını hakkını ve sair nesi varsa beyan etmeye mecburdur. …….eskiden borçlu borcunu vermediği için bu gün yalan söylediği için bu yalanı söylemekle memleketin kredisini emniyetini ihlal ettiği için o suçtan mücazat görecektir…. biçiminde
M. Selahattin Bey ise ….hiç bir borçlu…….alacaklının bilmediğinden istifade edip de malının mevcudiyetini ve kabili hacz olacak hakkını beyan etmemek gibi bir ………………Bu kanun alacaklının hakkını muhafaza edecek hususları borçluya emretmiştir. Bu kanunun emrini ifa etmemek yüzünden cezai takibat yapılır ve hakim kararıyla bunlar suç addedilip cezalandırılır şeklinde görüşlerini açıklamışlardır.
18.02.1965 tarihinde kabul edilerek 07.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 Sayılı Yasa ile İcra İflas Yasasının mal beyanında bulunmama suçunu düzenleyen 337.maddesinin birinci fıkrasının sonuna; “Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği ispat olunursa borçluya ceza verilmez.” cümlesi eklenmiş düzenlemenin gerekçesi Adalet Komisyonu raporunda; borçlunun müddeti içinde mal beyanında bulunmaması ile alacaklının bundan zarar gördüğü mefruzdur. Burada alacaklı lehine bir karine mevcuttur. Borçlunun bu karinenin hilafını ispat etmesi gerekir. İspat ederse kendisine ceza verilmeyecektir. Borçlunun mal beyanında bulunmaması sebebiyle alacaklının borçlunun malların bulup haczettirmesi gecikmiş ve bu sebeple de alacağına geç başvurmuş ise; alacaklı borçlunun mal beyanında bulunmamasından zarar görmüş demektir. Buna mukabil alacaklı borçlunun kendi alacağına yetecek kadar haczi caiz mallarının bulunduğunu kesin olarak bilmekte ve borçlu da bu hususu ispat etmiş ise alacaklı borçlunun mal beyanında bulunmamış olmasından bir zarar görmemiş demektir. şeklinde belirtilmiş
15.6.1985 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 15.7.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3222sayılı Yasa ile de; İİY.nın 337. madde metninde yer alan “… bu yüzden zarar gören alacaklı” deyimi 11.12.1957 tarih ve 16/28sayılı İçtihadı Birleştirme kararında suçun unsuru olarak aranmadığından madde metinden çıkarılmış ve cezanın asgari haddi caydırıcılığı temin bakımından on günden başlatılmak suretiyle madde bugünkü halini almıştır.
İcra ve İflas Yasasının 337. maddesinin 1. fıkrasına göre; süresi içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlunun alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından ….. hafif hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüş beyanın içeriği ve süresi ise aynı Yasanın 74 ve 75. maddelerinde düzenlenmiş 337.maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde ise; borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi gerektiğinin ispat olunması halinde borçluya ceza verilmeyeceği belirtilerek bir cezasızlık hali öngörülmüştür.
Sanığın bu suçtan cezalandırılabilmesi için hakkında geçerli bir icra takibinin bulunması takip nedeniyle icra veya ödeme emrinin Tebligat Yasası hükümlerine uygun olarak borçluya tebliğ edilmesi tebliğ edilen belgede mal beyanında bulunma ihtarı ve beyan süresinin yer alması borçlunun ihtara rağmen mazereti olmaksızın süresi içerisinde beyanda bulunmak üzere icra dairesine gitmemesi veya yazılı beyanda bulunmaması ve borçlunun haczi olanaklı mal veya alacaklarının alacaklı tarafından bilindiği ve bilinmesi gerektiğinin ispat olunmaması gerekir.
Bu suçun hukuki konuşu cebri icra işlemlerinin yürütülmesi sırasında borçluya yasa ile getirilen bir yükümlülüktür. Nitekim bu husus mal beyanında bulunmama suçunu konu olan 11.12.1957 gün ve 16/28 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Prensip itibariyle İcra ve İflas Kanununa vaz olunan cezai hükümler borçluyu kanun emirlerine itaate mecbur etmek ve dolayısıyla alacaklının hakkını kolayca istihsal eylemek için bir nevi müeyyideden ibarettir” şeklinde açıklanmıştır.
Mal beyanında bulunmama sucunun hukuki yapısı irdelendikten sonra; Anayasanın 38. maddesine 9. fıkra olarak 4709 sayılı Yasanın 15 inci maddesi ile eklenen “Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” Şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı Meclisteki görüşmeler uluslar arası temel metinler ve öğretideki görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünun 1. maddesi borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz ancak borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.” şeklinde açıklamalarda bulunmuş
Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise 4 No.lu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçların da olduğu belirtilmiştir.
19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp 23.2.1994 tarih ve 3975 Sayılı Yasayla onaylanarak o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 No. lu Protokolün 1. maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu 1 Aralık.2001günü yapılan bir sempozyumda sunduğu tebliğinde (“AİHS ve Anayasa md. 38 f. 8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu Sh. 4 vd.);
“Genellikle uluslar arası antlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan” açıklayıcı belge” (explanatory report) buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir sonradan antlaşmaya eklenirken AİHS’ nin 4 No.lu Protokole ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır.4 No.lu Protokolün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır. Ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.
Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hapsedilmesi (la contraintae par corps) denilen hukuki usul kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda halen uygulanmaktadır.
Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırmak yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5. maddesinin 1(b) hükmü ile bağlantılıdır. Madde 5/1 (b) hükmüne göre; “bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması” söz konusudur.
Başka bir anlatımla kanunun öngördüğü yükümlülükler arasından “ sözleşmeden doğan borçları” çıkarmak gerekir.
Borçtan (obligation) ne anlaşılmak gerekir? Madde sadece “sözleşmeden doğan borcu” (obligation contractuelle) korumaktadır.
Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde bir şeyi verme yapma yapmama taahhütleri de bu anlamdadır. Sadece özel kişiler arasında yada özel hukuk alanında yapılanları değil taraflardan biri kamu tüzel kişisi olan yada kamu hukukuna giren bütün sözleşmeleri (idari imtiyaz sözleşmeleri devlet ihale kanunu kapsamındaki sözleşmeler) 1. maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1(b) de geçen “yasanın koyduğu bir yükümlüğün yerine getirilmesini sağlamak için” deyimi 4 No.lu Protokol 1. maddenin öngördüğü “ sözleşmeden doğan borç” kavramına dahil değildir.
Birinci madde “yerine getirememe” den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi ret ediyorsa koruma kapsamında girmez. Ayrıca madde “ yalnızca” (merecly) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle yada kötü niyetle hareket etmişse 1 inci madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten 1 inci madde irade olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen “ yerine getirememe(n’est pas en mesure d’executer/on the ground of inability) deyiminin “ istese bile ödeyemeyecek” olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklının mal varlığı hakkında beyanda (affidavit) bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi 1. maddenin koruduğu alana girmez. İcra hukukumuzdaki mal beyanına zorlama için başvurulan 10 güne kadar hapsin koruma kapsamına girmediği K komisyonun bu kararına bakılarak söylenebilir.
AİHS’ nin 5/1(b) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5/1(b); “ bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması” ndan söz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre( engel ve diğerleri kararı) “kanunun emrinden kaynaklanan borç” ifadesi bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kural geniş yorumlanmamalıdır. “bir vatandaşın genel nitelikte kanuna itaat ödevinden bahisle mecburi oturmaya mahkum edilmesi” (Guzzardi kararı) “bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması” (Ciulla kararı) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır AİHS 5/1(b) kapsamına (koruduğu alana) girmez.” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Doç. Dr. Metin Feyzioğlu aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde; (Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması age.sh.30)
“Mal beyanında bulunmak yükümlülüğü sözleşmeden değil kanundan kaynaklandığından bu suç Anayasa md. 38 i ihlal etmemektedir.”
Prof. Dr. Ejder Yılmaz aynı sempozyumda; (age. Sh.72) “Mal beyanı vermenin nedeni alacaklının alacağını tahsil edebilmesini sağlamaya yöneliktir. Alacaklı borçlunun hangi mallarına haciz koyduracak bunu bilmesi olanaksızdır. Bu nedenle kanun koyucu mal beyanında bulunma zorunluluğunu getirmiş eğer mal beyanında bulunmazsa bundan dolayı hapis cezası vardır. Bunun da “sözleşme” kavramı dışında olması sebebiyle Anayasanın 38. maddesiyle ilgili olmadığı kanısındayım.”
Yard. Doç. Dr. İbrahim Ercan (Mukayeseli Hukuktaki Düzenlemeler); Cebri icranın etkinliğinin sağlanması amacıyla Almanya Avusturya ve İsviçre’de zorlayıcı tedbirlerin öngörüldüğünü bu ülke uygulamalarından örnekler vererek belirttikten sonra; mal beyanında bulunmama suçunda doğrudan doğruya sözleşmeden doğan bir hak ihlalinin söz konusu olmadığını ayrıca bu eylemin devletin hakkın yerine getirilmesi konusundaki ödevinin etkin bir şekilde yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla suç olarak belirlediğini bu nedenle mal beyanında bulunmama suçunun cezasının özgürlüğü bağlayıcı ceza olmasının Anayasanın 38. maddesine aykırı olmadığı şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Yine öğretide Dr. Şeref Ünal (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 329 ve 330 uncu sh.) konuya ilişkin olarak;
“bu hüküm borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.
Birinci halde yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.
Akde muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için yasal unsurlarının bulunması gerekir. Örneğin borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sözleşmeye aykırı sayılmaz.
Nitekim bu gerekçeyle İİK’nın 331 ve onu izleyen maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Buna göre alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalandırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak İİK’nın söz konusu hükümleri olduğu için borçluların cezalandırılması Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamalıdır.
Borcun ifasının imkansızlığı sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği gibi başlangıçta yani akdin yapıldığı anda da söz konusu olabilir. Örneğin BK’nın 117. maddesine göre “borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur.” Bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir.” şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Borçlu –sanıklar hakkında başlatılan icra takibinde sanıklara ödeme emrinin tebliğ edildiği ancak mal beyanında bulunmadıkları anlaşılmak tadır.
İİK’nın 337. maddesinde düzenlenen mal beyanında bulunmama suçu yasal bir yükümlülüğün mazeretsiz olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanmaktadır.
Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar “borcun ödenmesi” olmayıp yasa hükmüne uyulmasının sağlanması suretiyle cebri icranın etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanmasına ilişkin kamu otoritesidir. Belirtilen suçun yalnızca sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ile ilgili bulunmadığından Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrası ile getirilen yasak kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE Özel Daire bozma kararına KALDIRILMASINA dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine 22.01.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
KENDİNE MEMUR SÜSÜ VERME
POLİS OLDUĞUNU SÖYLEYİP YEŞİL REÇETELİ İLAÇ SATIN ALMA
 _______________________________________________
 Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi
 Esas No: 2000/5437
 Karar No: 2000/7103
Tarihi: 25.10.2000
ÖZET: Nöbetçi eczacıya -memuriyete ait bir görevi yapmaya girişmeden- polis olduğunu söyleyip yeşil reçeteyle -satılan ilacın ücretini ödeyerek- alma eyleminde TCY.nın 252/1. maddesindeki suçun öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden hükümlülüğüne karar verilmesi yasaya aykırıdır.
 (765 s. TCK m. 252/1)
TAM METİN:
Kendine memur süsü verme suçundan sanık Orçun’un yapılan yargılaması sonunda hükümlülüğüne ilişkin (İstanbul Asliye Dördüncü Ceza Mahkemesi)nden verilen 1998/965 Esas 1999/182 Karar sayılı ve 19.02.1999 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Orçun müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 09.06.2000 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 15.06.2000 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; sanığın memuriyete ait bir görevi yapmaya girişmeden nöbetçi eczacıya polis olduğunu söyleyip yeşil reçeteyle satılan ilacın ücretini ödeyerek almaktan ibaret eyleminde TCY.nın 252/1. madde ve fıkrasındaki suçun öğelerinin oluşmadığı gözetilmeden hükümlülüğüne karar verilmesi
 Yasaya aykırı ve sanık Orçun müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden (HÜKMÜN BOZULMASINA) yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuç!andırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine 25.10.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KASTEN ADAM ÖLDÜRMEK [*]SANIĞIN KİŞİSEL GÜVENLİĞE YÖNELEN CİDDİ BİR KORKU DOĞURAN SALDIRIYI SAVMAK İÇİN ADAM ÖLDÜRMESİ
_______________________________________________
 CG 00 Esas : 1997/1-358 Karar: 1998/000060 Tarih: 03.03.1998
Gece saat 01.00’de oturduğu apartmanın 4. katındaki 10-15 dakika arayla iki kez zili çalınan daire kapısını açtığında aşırı alkollü bir kişinin bıçakla içeriye hamle yapması üzerine-tüm aile bireylerinin ve kendisinin kişisel güvenliklerine yönelen ciddi bir korku doğuran saldırıyı saymak için o kişiyi öldüren sanık hakkında TCY.nın 461/2 maddesinin uygulanması yasaya uygundur.
(765 s. TCK. m. 448 461/2)
Kasten adam öldürmek suçundan sanık Ergine TCK.nun 461/2. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve beraatine ilişkin (Sivas ikinci Ağır Ceza Mahkemesi)nce 13/05/1997 gün ve 98/35 sayı ile verilen karar katılan tarafın temyizi üzerine dosyayı inceleyen (Yargıtay Birinci Ceza Dairesi)nce usul ve yasaya uygun görülerek oy çokluğu ile onanmıştır.
Yargıtay C. Başsavcılığı 09/12/1997 gün ve 1/65250 sayı ile;
Olay gece saat 01.00 sırasında şehir içinde 4 katlı bir apartmanda meydana gelmiştir.
Olay anını gören tanık bulunmadığından hüküm sanığın beyanına göre kurulmuştur.
Sanık kapı zili çalınca kimseyigörmediğini ancak seslerden zili çalanın kaçtığını anladığını daha sonra da kapı kolu ile oynandığını fark edip kapı dürbününden bakınca merdiven ışığı yanmadığından karanlıkta kimseyi göremediğini mutfaktan bıçak alıp geldiğini kapıyı açınca bir şahsın kendisine hamle yapması üzerine bıçakla vurduğunu ve daha sonra da bu şahsın kaçıp gittiğini beyan etmektedir.
Maktulün ölüm nedeninin göğüs boşluğuna nafiz akciğeri ön yüzünden arka yüze kat eden delici ve kesici aletle meydana getirilmiş derin yara olduğu saptanmıştır.
Maktulün olaydan az önce gönül ilişkisi içinde olduğu sanığın kızıyla kapıda konuştuğunun anlaşılması giysilerinden kolundan da ayrıca ikinci bir darbeye maruz kaldığının saptanması kan damlalarının apartmanın dış kapısından başlaması evin giriş kapısında kapının zorlandığına dair işaretlerin sonradan meydana getirildiğinin görevlilerce beyan edilmesi gibi maddi bulgu ve beyanlar sanığın beyanını doğrulamamaktadır.
Kaldı ki sanık önce olayın gizli kalması yolunu seçmiş maktul ile gönül ilişkisi bulanan kızının karakolda ifade verdiğini öğrenince ertesi gün avukatıyla giderek beyanda bulunmuştur.
Maktulün üzerinde olay yeri ve civarında maktulün silahla saldırdığını gösteren herhangi bir saldırı vasıtası ele geçirilemediği gibi sanıkta da herhangi bir yara ve bere mevcut değildir. Bu durumda mahkemenin meşru müdafa bulunmadığı yolundaki kabulü yerinde görülmüş ve TCK.nun 461. maddesinin ikinci fıkrasındaki koşulların da bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sabit olan husus maktulün gece yarısından sonra sanığın evinin kapısının zilini çalıp kızıyla konuşması suretiyle yaptığı ağır haksız tahrik karşısında sanık tarafından öldürülmesidir. Bu nedenle de hakkında TCK.nun 448 51/2. maddeleri uygulanmalıdır.” biçimindeki gerekçe ile itiraz ederek özel dairenin onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanığın maktulü maruz kaldığı ağır tahrikin etkisiyle mi yoksa TCK.nun 461. maddesinde özel olarak düzenlenen yasa savunma koşulları altında mı öldürdüğü hususuna ilişkindir.
Dosyaya tanık Ahmet’in aşamalarda değişmeyen şahadetine ve sanığın savunmasına göre;
Maktul Erdal olay günü 18.00-24.00 saatleri arasında bir birahanede arkadaşları ile birlikte fazla miktarda alkol aldıktan sonra dışarı çıkmışlar yolda bir çeşme başında tekrar bir miktar daha alkol alarak tanık Ahmet’le birlikte oradan ayrılmışlardır. Yolda yürümekte oldukları sırada maktul yanındaki tanığa bir evi göstererek “beni burada bekle bir kız ile konuşacağım” diyerek gösterdiği eve girmiş 5 dakika kadar gecikmesi üzerine tanık Ahmet de meraklanarak arkasından 4 katlı apartmana girmiş yukarı katlardan kapı zilinin sesini duymuş bu sırada maktul de yukarı katlardan tanığın yanına gelerek apartmandan biraz uzaklaştıktan sonra tanığa “Ahmet sen eve git ben kız ile buluşacağım kız çıkacak” demesi üzerine tanık kendisinden ayrılmıştır. Apartmanın 4. katındaki dairede eşi ve iki kızı ile kalmakta olan sanık ve ailesi misafirliğe gelen komşularını gönderdikten sonra saat 23.30 sıralarında yatmışlardır. Saat 01.00 sularında sanığa ait dairenin kapısının zili bir defa çalmış yataktan kalkıp kapının dürbününden bakan sanık Ergin merdiven otomatiğinin yandığını kapıyı aralayıp baktığında kapı önünde kimsenin bulunmadığını görmüştür. Kim o diye bir kaç defa bağırdığı halde sesine cevap veren olmamış ancak merdivendeki ayak seslerini ve arkasından apartmanın giriş kapısının çarpıldığını duymuştur. Kapıyı kapattıktan sonra balkondaki camekandan dışarı doğru bakmasına rağmen aşağıda kimseyi görmemiştir. Eşinin yatmakta olduğu odaya giden sanık ona olanları anlatmış ve sen yat ben bir sigara içeceğim demiştir. Sigarayı içerken 5-10 dakika sonra sanık dairesinin kapısının ve kilidinin kurcalandığını ileri geri itildiğini fark etmiş kapının arkasına yaklaştığında bu seslerin devam ettiğini ve gecenin bu saatinde aklı başında olan bir insan başkasının evinin kapısını kurcalamaz düşüncesiyle korkuya kapılarak her ihtimale karşı eline bir ekmek bıçağı alıp kapı ile mutfak arasında bir müddet beklemiştir. Kapı dürbününden bakıp kimseyi görememiş merdiven lambalarının da yanmadığını farketmiştir. Bir eli lamba düğmesinde bir eli de kapı kolunda iken antrenin ışığını yakarak kapıyı açtığında daha önce tanımadığı ve elinde bıçak olduğu halde diz çöker vaziyetteki maktulün içeriye girmek üzere hamle yaptığını görünce sol eli ile ona engel olmaya çalışırken sağ elinde bulunan bıçağı bir kez sallamış maktulün oradan hemen uzaklaşması üzerine korkuya kapılan sanık da kapıyı kapatıp içeri girmiş yine aynı balkondan etrafı kontrol edip kimseyi göremeyince tekrar kapıyı açıp merdivenlerden apartman kapısına kadar inmiş burada da kimseyi ve kan izleri görmeyince eve dönerek olayı eşine anlatmış ancak telefonu arızalı olduğu ve komşularını da gecenin geç saatlerinde rahatsız etmemek için olayı polise bildirememiştir. Ertesi günü 07.00 sularında maktulün cesedi sanığın evinden 131 metre uzaklıktaki Recep Handan ilkokulunun karşısındaki Topraksu Sitesinin duvarı dibinde bulunmuş 26/11/1996 günlü ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; göğüs bölgesinde sağ meme altından akciğere gire 2 cm derinliğindeki kesici delici alet yarasına bağlı hemorolojik iç kanamayla oluşan şok sonucu öldüğü anlaşılmıştır.
Olaya el konulduktan sonra yapılan incelemelere ilişkin tutanaklardan sanığın dairesinin bulunduğu apartmanın merdivenlerinde kan izlerine rastlanmadığı kan izlerinin yolda ve cesedin bulunduğu yerde görüldükleri anlaşılmaktadır. Keşif sırasında dinlenen doktor bilirkişi 24/01/1997 günlü raporunda; “Kişinin göğsünden aldığı bu yaradan dolayı yaklaşık 30 dakika içinde ölümün olacağını kan izlerinin bulunduğu belirtilen ve krokide gösterilen güzergah boyunca ölü olarak bulunduğu yere kadar maktulün tek başına ve yardımsız gidebileceğini yaralandığı yer olan daire kapısından 4. sokağa kadar olan güzergahta kan lekesinin görülmemesinin; kan çoklukla içeriye göğüs boşluğuna dolduğundan ve vücut dışına sızan kanın üzerinde bulunan atlet tişort ve kazakla emilip dolgunluk yaptıktan sonra yere damlamasından kaynaklandığını cesedin taşındığını yer değiştirdiğini gösteren bir bulguya rastlanılmadığını” bildirmiştir. Raporda belirtilen hususlar merdivenler de kan izleri bulunmamasının nedenini açıkladığı gibi bu süre içinde ölmediği anlaşılan maktulün elindeki bıçağı herhangi bir yere atması da mümkündür.
Adil Tıp Kurumu Başkanlığı Kimyasal Tahliller ihtisas Dairesinin 23/12/1996 günlü raporundan maktulün kanında 384 mg/dl. etil alkol bulunduğu getirtilen kayıtlara göre TCK.nun 456/4 456/4 457/1 572/1. maddelerine muhalefet etmek suçlarından hükümlü olduğu anlaşılmıştır.
Sanığın kızı Mehtap aşamalarda değişmeyen anlatımlarında maktulün askerden izinli geldiğinde arkadaşlık teklif ettiğini kendisinin de bunu kabul ettiğini bu arada iyi bir kişiliği olmadığını öğrendiğinde askerliğini bitiren maktul ile arkadaşlık ilişkisini kestiğini ancak maktulün ısrarlı bir biçimde kendisini bu ilişkiyi sürdürmek isteğiyle rahatsız ettiğini olay gecesi de saat 01 .00 sularında diğer aile bireylerinin uyuduğu ve kendisinin ders çalıştığı sırada evin zilinin çalındığını kapıyı açtığında karşısında ayakta duramayacak kadar alkollü olan maktulü gördüğünü kendisine “ne yapmaya geldin babam duyarsa kızar” diyerek hemen kapıyı kapatıp odasına geçerek yattığını bu arada yandaki odadan babasının annesine “kapı zili çalındı duymadın mı” dediğini ve onların odasından tül perdenin komişinin çekildiğini işittiğini yaklaşık 10 dakika sonra kapının zilinin tekrar daha kuvvetli şekilde çalındığını tahminine göre kapıyı bu defa babasının açtığı ve bu arada merdivenlerden hızlı adımlarla inen bir kişinin ayak seslerini duyduğunu zilin ilk çalınmasında kendisinin kapıyı açtığında merdiven otomatiğinin söndüğünü akabinde hemen yanmasından merdivenlerde bir kişinin daha olduğunu anladığını ancak kim olduğunu görmediğini .söylemiştir. Bu tanığın anlatımı maktulün arkadaşı olan tarafsız kamu tanığı Ahmet’in olay öncesine ilişkin anlatımlarını ve savunmayı doğrulamaktadır. Olaydan yaklaşık 6 ay kadar sonra duruşmaya gelerek ifade veren tanık İsmail’in “Olay saatlerinde sağlık ocağının bulunduğu yoldan geçerken tanımadığı kısa boylu bir kişinin üzerinde mont bulunan birinin okul istikametine doğru kovaladığını gördüğü” şeklindeki şahadetine bu nedenle itibar edilmemiştir. Kaldı ki bu tanığın olay sırasında gördüğünü bildirdiği kişilerin maktul ile sanık oldukları da belirlenememiştir.
Yine maktule ait daire kapısına maktul ile sanığın kızının adlarının ilk harflerinin kazıldığı kapı kilidinde oynama olduğu tanıklar tarafından beyan edilmiştir. Her ne kadar aynı tanıklar olay mahallinde ilk defa gittiklerinde bu hususlara rastlamadıklarını bildirmişlerse de dikkatlerinden kaçmış olması da mümkün bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21 /09/1980 gün ve 204/203 sayılı kararında ve aynı doğrultudaki benzer kararlarında belirtildiği üzere; TCK.nun 461/2 maddesi yasal savunmanın özel olarak düzenlenmiş bir şekli olup amacı ev veya benzeri yerlerde oturanların uğrayacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerini korumaktır. Yasa koyucu saldırının bina içinde oturanların kişisel güvenliklerinde haklı bir endişe ve ciddi bir korku yaratması durumunda failin ceza bağışıklığından yararlanmasını amaçlamıştır. Saldırının belirtilen nitelikte olup olmadığı niteliğine koşullarına oluşuna failin ruhi durumuna göre hakim tarafından takdir edilecektir. TCK.nun 461/2. maddesinde yasa koyucu tarafından korunulmak istenen husus ev veya eklentilerinde oturanların ciddi bir endişe ve korku duymalarının engellenmesi olduğundan saldırının mutlaka maddede belirtilen biçimlerle gerçekleştirilmiş olması aranmamalıdır. Nitekim öğretideki görüşlerde bu doğrultuda bulunmaktadır. Kullanılan araç bu tür bir korkuyu sonuçlayabildiği halde şartı gerçekleşmiş saymak yerinde olur (Ord. Prof. S. Dönmezer Kişilere ve Mala Karşı Cürümler İstanbul 1981 sh. 139). “Muafiyet için en mühüm nokta şahsi emniyet hakkında esaslı surette korku ve endişe bulunmasıdır. Bizce bu şartı metin itibari ile değil mefhum itibariyle tefsir etmek icap eder. Mazeretin tetkiki arasında failin bulunduğu durumun gözönüne alınması en mühim noktadır (Majno-Ceza Kanunu Şerhi Ankara 1980 Cilt 111 sh. 281). Ve ilave edilmelidir ki madde metninde belirlenen noktalar ve saldırı biçimleri sayılı ve sınır değildir. Başka suretlerle de saldırı mümkündür.
Öte yandan burada önemli olan ve gözden uzak tutulmaması gereken husus savunmada bulunan kişinin yani sanığın ruh halidir. “Savunan kişi içinde bulunduğu şartlar itibariyle müdafaanın ancak belirli bir şekilde etkin olabileceğine inanarak bu biçimde karşılıkta bulunmuş ise hatası onun aleyhine sonuç vermez.” Dönmezer age. s. 138.”
Olayın aksi sabit olmayan savunmaya göre oluşuna ve bu açıklamalara göre; gecenin çok geç bir saatinde apartmanın 4. katında ve ailesiyle birlikte kendisinin ve komşularının uykuya yattığı bir sırada aşırı derecede alkollü olan bir kişi tarafından kapı zilinin 10-15 dakika gibi aralıklarla 2 defa çalınması ve kapı açıldığında bıçağı ile içeriye hamle eden kişiye karşı o sırada zaman ve yer itibariyle her türlü yardımdan yoksun bulunan sanığın içinde bulunduğu ruh haleti de gözönünde tutularak gerek kendisinin ve gerekse diğer aile bireylerinin kişisel güvenliklerine yönelen ve ciddi bir korku doğuran saldırıyı saymak için maktulü öldürdüğünün kabulüyle hakkında TCK.nun 461/2. maddesinin uygulanması zorunlu bulunmaktadır. Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyeleri itirazını haklı nedenlere dayandığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE) 03/03/1998 günü oyçokluğu ile karar verildi.
Mal Beyaninda Bulunmamak Suçun Verilen Beraat Kararlarinin Itiraza Tabi Olduğu
Daire:16
Tarih:2006
Esas No:2006/4087
Karar No:2006/4930
Kaynak:Konya 2. İcra Mahkemesi
İlgili Maddeler:İİK 353/1
İlgili Kavramlar:MAL BEYANINDA BULUNMAMAK SUÇUN VERİLEN BERAAT KARARLARININ İTİRAZA TABİ OLDUĞU
Mal beyanından bulunmamak suçundan sanık D.K. hakkında açılan davada ceza tertibine yer olmadığına karar verilmiş hüküm yasal süresi içerisinde şikayetcçi vekili tarafından temyiz edildiğinden yargıtay C.Başsavcılğının tekkiksiz iade istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.04.2006 gün 2006/16 H.D-123 Esas ve 2006/127 sayılı kararında işaret olunduğu üzere 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğü giren 5358 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değiştirilen İİK nun 353. maddesi uyarınca müeyyidesi disiplin ve tazyik hapsi olarak belirlenen eylemlerden dolayı yapılacak yargılama sonucunda verilecek tüm kararların niteliğine bakılmaksızın tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Ağır ceza mahkemesine itiraz edilebileceği açıkça hükme bağlandığı gözetilmeden temyiz yoluna başvurulması isabetsizdir.Bu nedenle temyiz isteminin reddiyle İİK’nun 353/1 ve devamı maddeleri gereğince itiraz merciince kararv erilmek üzere dosyanın incelenmeksizin istem gibi mahalli mahkemesine İADESİNE 26.06.2006 gününde oy birliğiyle karar verildi.
BOŞANMA DAVASI – KATKININ İSTENEBİLMESİ İÇİN EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİNİN SONA ERMESİNİN ZORUNLU OLMASI – MAHKEMECE DEĞER ARTIŞ PAYINA YÖNELİK DAVA TEFRİK EDİLİP BOŞANMA DAVASININ SONUCU BEKLENMESİ HUSUSU
 Esas Yılı : 2005
 Esas No : 1920
 Karar Yılı : 2005
 Karar No : 3866
 Karar Tarihi : 14.03.2005
 Daire No : 2
 Daire : HD
 ÖZET : Söz konusu davada eşlerden birinin diğerine ait bir malın edinilmesine iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunması halinde tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artış payını katkısı oranında isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Bu katkının istenebilmesi için edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi zorunludur. Boşanma davası halen sonuçlanmamıştır. Açıklanan bu nedenle verilen karar hukuka aykırıdır.
 (4721 S. K. m. 214 227)
 Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kocanın kabul edilen boşanma davası manevi tazminat kişisel ilişki ve değer artış payı yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle kadının usulüne uygun açılmış bir boşanma davası bulunmamasına ve kocanın bu yönü temyiz etmemiş olmasına göre davalının ( kadının ) aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Koca bu dava ile birleşen Küçükçekmece Aile Mahkemesinin 2003/3555 esas sayılı davasında 13.09.1996’da eşi adına tescil edilen Halkalıdaki daireye 1/2 oranda 17.08.201’de alınan büroya ise beşbin dolar katkı yaptığını belirterek bu katkının karşılığı 29.500.000.000 liranın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Medeni Kanunun 227. maddesi; eşlerden birinin diğerine ait bir malın edinilmesine iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunması halinde tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artış payını katkısı oranında isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Bu katkının istenebilmesi için edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi zorunludur. ( MK. md. 214/2 ) Boşanma davası halen sonuçlanmamıştır. Mahkemece değer artış payına yönelik dava tefrik edilip boşanma davasının sonucu beklenip deliller değerlendirilip karar verilmesi gerekirken dava şartı oluşmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün ikinci bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA kararın bozma kapsamı dışında kalan yönlerinin ise ONANMASINA temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.03.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
VERGİ USUL KANUNUNA AYKIRI DAVRANIŞ ( FİŞ VERMEME )
 _______________________________________________
Y A R G I T A Y
Ceza Genel Kurulu
E. 1991/9-228
K. 1991/326
T. 25.11.1991
ÖZET : Maddi olayda tüzel kişiliği bulunmayan ve eşinin ortak olduğu lokantayı işleten sanığın 3100 sayılı Yasanın mükerrer 8. maddesine aykırı olarak müşterilere satış fişi vermediği iddia edildiğinden bu işyerinin vergi mükellefi olmadığı ve eşinin vergi yükümlüsü olduğunun tespiti halinde eşi ve lokantanın ortağı olan Şemse tarafından verilen vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önce lokantanın işletilmesi ticari faaliyetin yürütülmesi için kendisine yetki verilip verilmediği suçun oluşumuna ne şekilde katıldığı da saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir (3100 s. ÖKCK. mükerrer m. 8).
 Vergi Usul Yasasına aykırı davranmak suçundan sanık Süleyman’ın 213 sayılı Yasanın 360/1 2. maddeleri gereğince 3.375.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Erzincan Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 19.10.1990 gün 200/694 sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi 29.5.1991 gün 1858/2141 sayı ile;
“Sanık Süleyman’ın eşi Şemse’nin vekili sıfatıyla adi ortaklık şeklindeki lokantada çalışmakta olduğunu savunmasına göre vergi mükellefinin kim olduğunun kesin olarak tespiti vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önceye ait olup olmadığı ve içeriği incelenerek sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ve inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına” “satış fişi kesmeye mecbur olacaklar vergi mükellefleridir. Vergi mükellefiyeti başkasına devredilemez. Sanığın vergi yükümlüsü olup olmadığının araştırılması yeterlidir. Mükellefiyetin devrini öngören vekaletnamenin varlığını tespite gerek yoktur. Sanık vergi mükellefi olmadığı takdirde cezai bakımdan sorumlu tutulamayacağından ayrıca vekaletnamenin araştırılmasına gerek yoktur” karşı oyu ile ve oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı 8.7.1991 gün 41 sayı ile; “Yerel mahkeme kararı sadece sanığın vergi mükellefi olup olmadığının araştırılması için bozulmalıdır. Sanığa vekaletname verilip verilmediğinin araştırılmasına gerek yoktur” gerekçesiyle itiraz ederek bozma kararındaki “mükellefiyetin devrini öngören vekaletnamenin varlığının tespitine ilişkin bölümün kaldırılmasını” talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu’nca okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Sanığın eşi Şemse ile hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen Tahir adi ortaklık kurmuşlar ve birlikte lokanta açmışlardır. Sanık eşinin vekili sıfatıyla lokantada çalıştığını savunmuş olay günü müşterilere satış fişi vermediğinden dolayı cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın temyizi üzerine Özel Daire “Vergi mükellefinin tespiti vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önceye ait olup olmadığı ve içeriği incelenerek sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmü bozmuş Yargıtay C. Başsavcılığı’nca “vergi mükellefiyeti başkasına devredilemeyeceğinden vekaletnamenin araştırılmasına gerek yoktur” gerekçesiyle bozma kararına itiraz edilmiştir.
Çözümlenecek sorun “Vergi Usul Yasasına aykırı davranmak suçlarında; tüzel kişiliği olmayan işyerlerinin işletilmesi için o işyerinin vergi mükellefi olmayanlara verilen vekaletnamelerin araştırılmasına gerek olup olmadığı ve bunun sonucu olarak da vekillerin cezai sorumluluklarının bulunup bulunmadığına” ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Yasasının 8. maddesine göre mükellef (Yükümlü) kendisine vergi borcu yüklenen gerçek veya tüzel kişilerdir. Vergi sorumlusu ise verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişidir. Maddenin 3. fıkrasına göre “mükellefiyet veya vergi sorumluluğuna ilişkin özel sözleşmeler vergi dairelerini bağlamaz”.
Yasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında ise “Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların Vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir” denilmekte ve takip eden fıkarlarda ise temsilcilerin mali sorumlulukları açıklığa kavuşturulmaktadır.
Vergi Usul Yasasının 331. maddesinde “Vergi Kanunları hükümlerine aykırı hareket edenler bu kitapda yazılı vergi cezaları (kaçakçılık ağır kusur kusur ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. 332. maddede “Küçüklerin ve kısıtlıların ceza muhatabı olmadığı haller” 333. maddede ise “Tüzel kişilerin sorumluluğu” düzenlenmiştir.
Yasanın 338 ve devamı maddelerinde iştirak tekerrür içtima ve birleşme özel hükme bağlanmıştır. Ceza Yasası İdari Vergi Hukukunda uygulanamayacağından Özel Hükümler konulmuştur. Ancak Ceza Yasasının genel hükümleri Vergi Usul Yasasının cezalandırma ile ilgili bölümünde hüküm bulunmayan hallerde uygulanacaktır. Cezanın kişiselleştirilmesi kuralı fiili yapanın cezalandırılmasını gerektirir. TCY.nın 64. maddesine benzer bir hüküm VUY.nın 338. maddesinde yer almıştır. Fiili işleyenin cezalandırılabilmesi için vergi yükümlüsü olması aranmamıştır. Suçu işleyen yasal temsilci her zaman mükellef olmayabilir. Anayasanın 38. maddesi gereğince ceza sorumluluğu şahsi olduğundan yükümlülük (Mükellefiyet) aranmadan Vergi Usul Yasasına bilerek muhalefet eden işletme yetkilisinin cezalandırılması gerekmektedir. Ana ilkelerin dışına çıkılamaz. Ayrıca 16.7.1981 gün 17402 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 143 Numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde “Bilindiği üzere genel Ceza Hukukunun başta gelen prensiplerinden biri cezaların gerçek kişiler adına düzenlenmiş olmasıdır. Ayrıca cezanın suçu bilfiil işleyen kimselere çektirilmesi de cezada şahsilik prensibinin gereğidir. Yapılan düzenlemede bu prensibe sadık kalınarak tüzel kişiliği ceza sorumlusu tutmak gibi bir anlayışa yer verilmemiştir.
Fakat genel Ceza Hukukunun prensiplerine uyum sağlamak için yapılan bu düzenlemedeki esas amaç suçun şekil sorumlusu olan kanuni temsilcilerin değil suçun ayrıntılarını bilen ve oluşmasında rolü olan temsilcileri cezalandırmaktır.
Bu nedenle cezaya muhatap olacak kanuni temsilcilerin suç ve suçlu arasındaki illiyet bağı dikkate alınmak ve temsil yetkisinin bölüşümündeki ağırlık ve sınırlar araştırılmak suretiyle konuya açıklık getirilmiştir” denilmek suretiyle cezai sorumluluğun kimlere ait olduğu belirtilmiştir.
Ülke dışında olan hasta olması veya askerlik görevini yapması nedeniyle işinin başında bulunamayan işletme sahibi vergi borçlusudur. Ancak talimat vererek suçun işlenmesine katıldığı ispatlanamadığı takdirde vergi sorumlusu olması nedeniyle yokluğunda ve kendisinden habersiz olarak ticari işletmede işlenen satış fişi veya fatura kesmeme yazar kasa kullanmama v.s. suçlarından cezalandırılamazlar.
Tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlarda olaydan önce vekaletname ile yönetimi yüklenen suçun ayrıntılarını bilen ve suçun oluşmasında rolü olan temsilcilerin cezalandırılmaları gerekmektedir.
Maddi olayda tüzel kişiliği bulunmayan ve eşinin ortak olduğu lokantayı işleten sanığın 3100 sayılı Yasanın Mükerrer 8. maddesine aykırı olarak müşterilere satış fişi vermediği iddia edildiğinden bu işyerinin vergi mükellefi olmadığı ve eşinin vergi yükümlüsü olduğunun tespiti halinde eşi ve lokantanın ortağı olan Şemse tarafından verilen vekaletname örneği getirtilerek suç tarihinden önce lokantanın işletilmesi ticari faaliyetin yürütülmesi için kendisine yetki verilip verilmediği suçun oluşumuna ne şekilde katıldığı da saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
* Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri; “Vergi Usul Yasasının 8/3. maddesi gereğince mükellefiyet ve vergi sorumluluğu devredilemez. Özel sözleşmeler Vergi Dairelerini bağlayamayacağından işlenen suçlardan dolayı işletmenin vergi mükellefi sorumlu tutulacaktır. 3100 sayılı Yasanın mükerrer 8. maddesine göre failin mükellef olması zorunludur. Mükellef dışındakiler cezalandırılamazlar. Ana Kanun olan Vergi Usul Yasasının 8/3. maddesine aykırı olarak vekaletname ile sorumluluk devredilemeyeceğinden vekaletname ile ticari işletmeyi yönetenlerin cezai sorumluluklarına gidilemez. Aksi hal işyerinde bulunma zorunluluğu olmayan fakat gerekli önlemleri almadığı için sorumlu olan mükelleflerin verdikleri vekaletname nedeniyle cezadan kurtulmalarına yol açacaktır. Bu nedenle mükellefiyetin devrini öngören sanığın işyeri sahibinin vekili sıfatıyla çalışmasını sağlayan vekaletnamenin varlığını araştırmaya gerek yoktur. Sanığın vergi mükellefi olup olmadığının araştırılması yeterlidir” gerekçesiyle
* Bir kısım Kurul Üyeleri ise; “Dosya kapsamına göre sanık müşterilere kasa fişi verilmemesi eyleminden bilgi sahibidir. Bu nedenle fiile asli fail olarak katılmıştır. Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmü doğru olup itirazın değişik bu gerekçeyle kabul edilerek Özel Daire bozma kararının kaldırılırak hükmün onanmasına karar verilmelidir” düşüncesiyle
karşı oy kullanmışlardır.
S o n u ç : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE) 25.11.1991 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

BANKA MEMURUNUN DOLANDIRICILIĞI Yargıtay Kararı

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2000/6-200

K. 2000/243

T. 12.12.2000

• DOLANDIRICILIK ( Kamu Bankası Memuru – Dolandırılanların Hesaplarından Habersiz Aktarımların Yapıldığı Belirlenen Mevduat Sahibi Gerçek Kişiler Değil Banka Tüzel Kişiliği Olduğu )

• BANKA MEMURUNUN DOLANDIRICILIĞI ( Dolandırılanların Hesaplarından Habersiz Aktarımların Yapıldığı Belirlenen Mevduat Sahibi Gerçek Kişiler Değil Banka Tüzel Kişiliği Olduğu )

• BANKA TÜZEL KİŞİLİĞİNİN DOLANDIRILMASI ( Değişik Kişilere Ait Mevduat Hesaplarından Virman Yapmak Suretiyle – Dolandırılanların Mevduat Sahipleri Kabul Edilemeyeceği )

• SUÇLARIN İÇTİMA ETTİRİLEMEYECEĞİ ( Değişik Kişilere Ait Mevduat Hesaplarından Virman Yapmak Suretiyle Banka Tüzel Kişiliğinin Dolandırılması – Teselsül Halinde İşlenmiş Tek Suç Bulunduğu )

• TESELSÜL HALİNDE İŞLENMİŞ TEK SUÇ ( Değişik Kişilere Ait Mevduat Hesaplarından Virman Yapmak Suretiyle Banka Tüzel Kişiliğinin Dolandırılması – Suçların İçtima Ettirilemeyeceği )

765/m.80,503,504,522

4389/m.10/3

ÖZET : Kamu bankasında memur olan sanığın, değişik kişilere ait mevduat hesaplarından virman yapmak suretiyle ve mahsup fişlerinin ancak iki yetkili imzasıyla tekemmül edebileceğinin bilincinde olarak, fişleri ya imzaya sokmadan imha etmek ya da personel yetersizliğinden kaynaklanan iş denetimindeki boşluktan yararlanmak suretiyle, imzalatmaksızın işleme koyması banka tüzel kişiliğini dolandırmaktır.
Dolandırılan, hesaplarından habersiz aktarımların yapıldığı belirlenen mevduat sahibi gerçek kişiler değil, banka tüzel kişiliğidir. Bu durumda, içtima ettirilmesi gereken ayrı ayrı suçlar değil, teselsül halinde işlenmiş tek suç bulunmaktadır.
DAVA : Görevi kötüye kullanmak suçundan sanık Çetin Topaç’ın, suç niteliğinin değiştiği kabul edilerek TCY.nın 504/3-7-son, 80, 522/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 12 ay ağır hapis ve 2.190.000.000 lira ağır para cezası ve fer’i ceza ile cezalandırılmasına ilişkin İnebolu Ağır Ceza Mahkemesince 30.12.1999 gün ve 62-74 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 17.04.2000 gün ve 2923-2479 sayı ile;
“1- Oluşa, dosya içeriğine ve mevcut delil durumuna göre sanığın, müşteki Mehmet Olcay Y.’a yönelik eylemin TCK.nun 504/3, 80, 522/1, Gübre destekleme ödemeleri hesabı ile Çiğlerik Tarım Kredi Kooperatifi hesaplarından yaptığı aktarımların ayrı ayrı TCK.nun 71, 504/3-7-son, 80 ve 522/1. maddelerine, Nurullah Karaman ve Abidin Gürsoy isimli şahısların hesaplarından yaptığı aktarımların da yine ayrı ayrı TCK.nun 71, 504/3, 522/1. maddelerine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de;
TCK.nun 522. maddesinin pek fahiş değere ilişkin hükmünün uygulanması sırasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden cezanın en üst oranda artırılması” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 01.06.2000 gün ve 20-30 sayı ile ( 2 ) nolu bozma nedenine uyarak gereğini yerine getirmiş, ancak ( 1 ) nolu bozma nedenine karşı;
“Sanık, mevduat sahibi gerçek ve tüzel kişiler ile TCK.nun 503. maddesinde tanımı getirilen bir biçimde birebir ilişki kurmamıştır. Birebir ilişkinin kurulmadığı bir durumda, karşı tarafın kandırılmasına-aldatılmasına yetecek nitelikte hile ve desise yapılması suretiyle, mevduat sahiplerinin hataya düşürüldüğü vakasının varlığı kabul edilemez. Bu nedenle sanığın, şubede hesapları bulunan mevduat sahipleri yönünden, TCK.nun 503. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunu işlediğini kabul etmek olanaksızdır.
Gerçekte mahkememiz, bozmaya konu olan 30.12.1999 tarih, 1997/62 E. 1999/74 K. sayılı kararın son paragrafında “… sanığın, müdahil kamu bankasını nitelikli olarak müteselsilen dolandırdığını…” açıklayarak, değişik mevduat hesaplarından virman ( aktarma ) yapmak suretiyle mevduat sahiplerini değil de, kamu bankasını dolandırdığını; kurduğu hükme dayanak olacak şekilde açıkça vurgulamıştır.
Ancak, sanığın bu yöntemlerle ve mahsup fişlerinin ancak iki yetkili imzasıyla tekemmül edebileceğinin bilincinde olarak, fişleri ya imzaya sokmadan imha etmek ya da personel yetersizliğinden kaynaklanan iş denetimdeki boşluktan yararlanmak suretiyle, imzalatmaksızın işleme koymak suretiyle banka tüzel kişiliğini dolandırdığı tartışmasızdır. Somut olayda dolandırılan, hesaplarından habersiz aktarımların yapıldığı belirlenen mevduat sahibi gerçek tüzel kişiler değil, banka tüzel kişiliğidir.
4389 sayılı Bankalar Yasasının 10/3. maddesi de bankaların mevduat sahiplerine karşı sorumluluğunu düzenleyen kurallar getirdiği için, banka tüzel kişiliğinin; şube görevlisi sanık tarafından hesaplarından habersiz aktarımların yapıldığı gerçek ve tüzel kişilere karşı bu aktarımlardan doğan sorumluluğu devam etmektedir.” gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.
Bu kararın da sanık ve Yerel C. Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR : Sanığın, suç niteliğinin değiştiği kabul edilerek dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık genelde bu suçun bankaya mı yoksa gerçek ve diğer tüzelkişilere mi karşı işlendiği ve bu nedenle özelde, eylemlerinin teselsül eden tek suç mu yoksa, içtima ettirilmesi gereken ayrı ayrı suçlar mı oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.
TCY.nın “Mal Aleyhine İşlenen Cürümler” başlığını taşıyan onuncu babının 503 ve 504. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçu, “bir kişiyi kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır.” Bu suçun unsurları yasanın 503. maddesinde düzenlenmiş olup, oluşabilmesi için;
a ) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Örneğin failin maddi bulguları gizlemesi, mevcut bulguları ortadan kaldırması veya bu bulguların ortaya çıkmasını engellemesi ve bunları saklaması gerekir.
b ) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, failin durumu, mağdurla olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
c ) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler gözönünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır. Hile ve desise kullanılarak hataya sevk edilmeden önceki ve sonraki mal varlığı tespit edilmek suretiyle zarar belirlenecektir.
Yasanın, 21.11.1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 3679 sayılı Yasanın 16. maddesiyle değiştirilen 504. maddesinde ise, toplumdaki ekonomik, sosyal ve toplumsal gelişmelerle birlikte suç eğilimi de gözönünde tutularak zararın ağırlığı veya kullanılan hile ve desisenin niteliği de dikkate alınmak suretiyle dolandırıcılık suçuna ağırlatıcı nitelikte etkili nedenler sekiz bend halinde düzenlenmiştir.
Somut olayda, Ziraat Bankası Küre Şubesinde sözleşmeli takip memuru olarak görev yapan sanık Çetin Topaç’ın, bankanın müşterilerinden Mehmet Olcay Yavuz’a verilmek üzere kasada bekletilen boş çek karnelerinden bir cildini alarak, memure Sebahat Camadan’ın şifresini kullanıp bilgisayara yüklediği, sahte imza atarak düzenlediği çekleri ciro etmek suretiyle kullandığı anlaşılmaktadır. Sanığın, kullandığı çeklerin karşılığını, gününde hesapta oluşturmak için, 03.09.1996 tarihinde banka müşterilerinden Nurullah Karaman’ın hesabından 100.000.000 lirayı Mehmet Olcay Yavuz’a ait hesaba sahte imzalı tediye fişi düzenlemek suretiyle aktardığı, tahsil fişini ise vezneye göndermeyerek karşılık olarak gösterdiği; 09.09.1996 tarihinde ise Nurullah Karaman’ın bankaya gelmesi üzerine durumu anlamaması için, bu kez zirai kredi müşterisi Abidin Gürsoy’un hesabına borç yazdığı 100.000.000 lirayı bu şahsın hesabına aktardığı; 23.09.1996 tarihinde 51.000.000 lira, 30.09.1996 tarihinde 170.000.000 lira, 11.10.1996 tarihinde 244.000.000 lira ve 07.11.1996 tarihinde 50.000.000 lirayı Çiğlerik Tarım Kredi Kooperatifinin bitkisel üretim kredileri hesabından Mehmet Olcay Yavuz’a ait hesaba virman suretiyle aktardığı, bu suretle keşide ettiği çek bedelleri için karşı şubelere provizyon verilmesini sağladığı;
Ayrıca, 05.02.1997 tarihinde süt destekleme ödemeleri karşılığı hesabından 65.000.000 lira ve 20.02.1997 tarihinde gübre destekleme ödemeleri karşılığı hesabından 100.000.000 lirayı kendi tasarruf hesabına aktarmak suretiyle aynı gün hesaptan çekerek kullandığı sanığın savunmaları, müfettiş raporu, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla sabittir. Sanık, zirai krediler servisinde görevli olup imza yetkisi bulunmamakta, bu eylemleri gerçekleştirirken düzenlediği fişleri ya ortadan kaldırmak ya da iş yoğunluğundan ve personel azlığından yararlanmak suretiyle diğer fişler arasına karıştırarak denetimini engelleyecek şekilde gizlemektedir.
Görüldüğü gibi uyuşmazlığın çözümü, sanık tarafından işlenen dolandırıcılık suçunun bankaya karşı mı yoksa, bankanın müşterileri olan gerçek ve tüzel kişilere karşı mı işlendiği sorusunun yanıtına bağlıdır. Bir başka anlatımla, bu dolandırıcılık suçundan kimin zarar gördüğü saptanmalıdır. Çünkü, dolandırıcılık suçunun hataya düşürülen mağduru ile bu eylemden zarar gören mağduru aynı kişi olabileceği gibi, değişik kişiler de olabilirler.
Ayrıntıları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.1994 gün ve 178-398 sayılı kararında da açıklandığı üzere, birer güven kurumu olan bankalar aldıkları mevduatları, mudilere istendiğinde veya belli bir vadede aynıyla veya misli olarak geri vermekle yükümlüdürler. Bu yükümlülüklerinin bir sonucu olarak, mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar ve nesnel özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumludurlar.
Her suçta zarar gören bir taraf bulunması zorunludur. Suç hem toplumu diğer bir anlatımla organize toplum olarak Devleti, hem de bireyleri zarara uğratabilir. Bu zararların önem ve derecesi suça göre değişir. Her suçta devletin zarar gördüğü kabul edilse bile bu durum bireylerin suçtan zarar görmediği anlamına gelmez. Ancak suçtan zarar görenin “taraf sıfatını alabilmesi için yargılanacak bir uyuşmazlığın ortaya çıkması, koğuşturmanın başlaması gerekir. Tüzel kişiliği haiz kuruluşların zararları da bu bağlamda bireysel zarar niteliğindedir. Suçtan bireyin de zarar görmesi halinde zarar gören bireyin nasıl belirleneceği ceza yargılamasında önemli bir konuyu oluşturur. CYUY.sında bazen “tecavüz olunan şahıs”, “bazen suçtan zarar gören kimse”, bazen de “mutazarrır” olarak tanımlanan gerçek veya tüzel kişi belirlenirken, kamu davasına katılmasının sakıncalarını bir anlamda azaltabilmek için dar yoruma başvurulmalıdır. Ancak zarar deyimi, suçun ortaya çıkardığı tehlikeyi de içine alacak şekilde yorumlanmalıdır.
Somut olayda, sanığın kullandığı hile ve desise bankaya yöneldiği gibi banka, hesaplarından usulsüz aktarmalar yapılan gerçek ve tüzel kişilerin hesaplarındaki bu azalmadan sorumludur. O halde banka, sanığın işlediği dolandırıcılık suçunun hem hataya düşürülen hem de zarar gören mağdurudur. Hesaplarından aktarma yapılan gerçek ve tüzel kişilere yönelmiş bir hile ve desise bulunmadığı gibi, bu kişilerin hesaplarında bir azalma olmadığı kabul edildiğine göre ekonomik anlamda bir zararları da sözkonusu değildir. Bu nedenle sanığın, hile ve desise kullanarak hataya sevk ettiği banka bu eylemlerden zarar gördüğüne göre, artık katılan bankaya karşı işlenmiş teselsül eden tek bir dolandırıcılık suçu bulunmaktadır.
Öte yandan, bankanın aracı olarak kullanılması yoluyla dolandırıcılık suçunda hukuka aykırı bir şekilde elde edilen banka bilgi ve belgelerinin kullanılması suretiyle haksız çıkar sağlanmaktadır, TCY.nın 504. maddesinin 3. bendinde düzenlenen bu halde, maddede belirtilen kurumlara duyulan güven uyarınca, hile ve desise daha kolay yapılmakta, mağdurun araştırma eğilimi ortadan kaldırılmakta, eylemin kandırıcı niteliği daha fazla olmaktadır. Somut olayda sanık tarafından, banka memurlarının haksız şekilde elde edilen şifrelerinin kullanılması suretiyle sahte çeklerin bilgisayara tanıtıldığı, usulsüz virman işlemlerinin yapıldığı ve başka şubelerden, sahte düzenlenmiş olan çekler için karşılık sorulduğunda provizyon verilmek suretiyle bunların ödenmesinin sağlandığı nazara alındığında dolandırıcılık suçunun banka aracı kılınmak suretiyle işlendiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla isabetli olan Yerel Mahkeme direnme kararının diğer yönleri de yasaya uygun olduğundan onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri; “Yerel mahkemenin teselsül hükümlerini uygulaması isabetlidir, ancak suçun mağduru olduğu kabul edilen kamu bankasının aynı zamanda aracı olarak kullanıldığının kabulü isabetsizdir. TCY.nın 504. maddesinin 3. ve 7. bendlerinin somut olayda birlikte uygulanması olanaksız olduğundan, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bu değişik gerekçeyle bozulmasına karar verilmelidir.” görüşüyle; bir kısım kurul üyeleri ise, “Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup, uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi isabetsiz olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmelidir.” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle diğer yönleri de usul ve yasaya uygun olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 24.10.2000, 07.11.2000 ve 05.12.2000 tarihlerinde yapılan ilk üç müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.12.2000 tarihinde yapılan dördüncü müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK Yargıtay Kararı

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2004/11-158

K. 2005/58

T. 31.5.2005

• BANKACILIK ZİMMETİ ( Usulsüz Kısmen Karşılıksız Ve Bu İtibarla Geri Dönüşü Olmayıp Bankaya Zarar Veren Kredilerde Banka Genel Müdürlüğü Yetkilileri İle Yönetim Kurulunun Bilinçli Tavır Ve Davranışlarının Etkili Oluşu Nedeniyle – Yahya Murat Demirel Davası )

• NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK ( Banka Üst Yetkili Ve Sorumlularının Kamu Taciri Durumundaki Bankanın Hükmü Şahsiyetini Temsilde Ve Mal Varlığını Korumada Bilinçli Ve Eylemli Şekilde Kusurlu Bulunmaları Halinde Suçun Dolandırıcılık Değil Bankacılık Zimmeti Olduğu )

• NİTELİKLİ ZİMMET ( Görevi Sebebiyle Kendisine Tevdi Olunan Veya Muhafaza Denetim Veya Sorumluluğu Sltında Bulunan Para Veya Para Yerine Geçen Evrak Veya Senetleri Veya Diğer Malları Zimmetine Geçiren Hakkında – Yahya Murat Demirel Davası’nda 4389 Sayılı Bankalar Yasasının 22/3. Madde Fıkrasının 2. Cümlesi Kapsamında Değerlendirilmesi Gereği/Bankacılık Zimmeti )

• USULSÜZ KREDİ ALIP BANKAYI ZARARA UĞRATMAK ( Banka Üst Yetkili Ve Sorumlularının Kamu Taciri Durumundaki Bankanın Hükmü Şahsiyetini Temsilde Ve Mal Varlığını Korumada Bilinçli Ve Eylemli Şekilde Kusurlu Bulunmaları Halinde Bankacılık Zimmeti Suçunun Oluştuğu )

• BANKA ÜST YETKİLİ VE SORUMLULARI ( Kamu Taciri Durumundaki Bankanın Hükmü Şahsiyetini Temsilde Ve Mal Varlığını Korumada Bilinçli Ve Eylemli Şekilde Kusurlu Bulunmaları Halinde Bankacılık Zimmeti Suçunun Oluştuğu – Yahya Murat Demirel Davası )

• ALDATMA KASTIYLA ALINAN KREDİ ( Her Bir Sanığın Sorumluluğunun Kendi İmzası Tahtında Şekillenen Kredilerle Sınırlı Olacağı – 4389 Sayılı Bankalar Yasasının 22/3. Madde Fıkrasının 2. Cümlesi Kapsamında Değerlendirilmesi Gereği/Bankacılık Zimmeti )

• BANKANIN İÇİNİ BOŞALTMAK ( Usulsüz Kısmen Karşılıksız Ve Bu İtibarla Geri Dönüşü Olmayıp Bankaya Zarar Veren Kredilerde Banka Genel Müdürlüğü Yetkilileri İle Yönetim Kurulunun Bilinçli Tavır Ve Davranışlarının Etkili Olması Halinde Bankacılık Zimmeti Suçunun Oluştuğu )

• YAHYA MURAT DEMİREL DAVASI ( Türkiye Halk Bankasından Kredi Aldığı Ve Geri Ödemeyerek Bankayı Zarara Uğrattığından Bahisle Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Açılan Kamu Davasında Bankacılık Zimmeti Suçunun Oluştuğu )

4389/m.22/3

765/m.64,202,504,522

ÖZET : Dolandırıcılık suçundan sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan, Mualla Halistürk, Ender Altun ve Muazzez Ela hakkında, hile ve desiseler kullanmak suretiyle Türkiye Halk Bankasından kredi aldıkları ve geri ödemeyerek bankayı zarara uğrattıklarından bahisle nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında Yerel Mahkemece eylemlerin sabit olmadığı kabul edilerek beraatlarına karar verilmiş olup, hüküm Özel Dairece dolandırıcılık suçlarının oluştuğundan bahisle bozulmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığı ise, sanıkların sabit olan eylemlerinin bankacılık zimmeti suçuna uyduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığının suç vasfına ilişkin itirazı isabetli olup, Dempa A.Ş., Dempanel A.Ş., Universal Yatırım A.Ş. ve Era Leasing A.Ş.’ne verilen ve işbu davanın konusunu teşkil eden usulsüz kısmen karşılıksız ve bu itibarla geri dönüşü olmayıp bankaya zarar veren kredilerde banka genel müdürlüğü yetkilileri ile yönetim kurulunun bilinçli tavır ve davranışlarının etkili oluşu sonucu kredilerin firmalar yararına şekillendiği, banka üst yetkili ve sorumlularının kamu taciri durumundaki bankanın hükmü şahsiyetini temsilde ve mal varlığını korumada bilinçli ve eylemli şekilde kusurlu bulundukları, bu nedenle kredilendirme olaylarında banka yöneticilerinin hile ve desiselerle kandırılmalarından sözedilemeyeceği için suçlara “nitelikli dolandırıcılık” vasfı verilmesinde isabet bulunmadığı, varlığı halinde suçun banka zimmeti oluşturacağı, suç tarihinde 765 sayılı TCY.nın 202. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bu fiillerin suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehte hükümler içermesi nedeniyle TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca tatbik ve infazı gereken 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesi kapsamında tahlil ve değerlendirilmesi gerektiği, her bir sanığın sorumluluğunun kendi imzası tahtında şekillenen kredilerle sınırlı olacağı aldatıcılık olgusu taşıyan kredi işlemlerindeki sorumluluğun 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. madde fıkrasının 2. cümlesi kapsamında değerlendirilmesi icap edeceği sonucuna varılmalıdır.
DAVA : Dolandırıcılık suçundan sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan, Mualla Halistürk, Ender Altun ve Muazzez Ela’nın beraatlarına ilişkin İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesince 28.11.2001 gün ve 240-325 sayı ile verilen kararın, katılan vekili ile Yerel C.savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 16.04.2002 gün ve 3232-5205 sayı ile;
“… Demirel Şirketler gurubuna dahil Dempa A.Ş, Dempanel Entegre Orman Ürünleri San. Tic. A.Ş., Era Finansal Kiralama A.Ş., Üniversal Yatırım A.Ş.’nin Halk Bankası Levent Şubesinden tamamı ticari nitelikte proje kredileri, ithalat kredileri veya mevcut tesislerin genişletilmesi için gayri nakti kredi kullanma taleplerinin, kredinin tür ve miktarına göre Genel Müdürlük yetkisinde olup sıralı birim görüşü ile Yönetim Kurulu kararıyla onaylanan, Ticari Krediler Müdürünün depesmana yer vermeyecek şekilde kullandırılması görüşü ile şubeye yollanan, kullanıma açılması sağlanan kredi olayında; müdahilin temyiz dilekçesinde belirttiği Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulunun 17.9.2001 gün 2001/4 sayılı raporu, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu ve dosyada mevcut 16.4.1998 tarihli banka yeminli murakıbı Erkan Sever’in raporu dışında rapor varsa bu da temin olunup, Başbakanlık Teftiş Kurulunun 6.6.2001/1198 gün ve sayılı ve Hazine Başkontrolörlerince 28.6.2001 gün 116/14-91/12-327/14 sayılı ön inceleme raporu da celp olunduktan sonra, banka ve ticari krediler alanında ve konusunda uzman 3 kişilik bir bilirkişi kurulu marifetiyle, Ticari Krediler Genel Esasları Yönetmeliği, Teminat Mektuplarında Uygulama Talimatı, Dahili Emir ve Banka İç Mevzuatı kuralları dikkate alınarak, davaya konu firmalara kullandırılan kredilerin verilme ve uygulamasında mevzuata aykırı yetki aşımını içeren davranış bulunup bulunmadığı, kredi dönüşümünün hangi şekilde ve ne suretle yapılabileceği, genel esaslara uyulup uyulmadığı, aykırı hallerin tespitinde depasman açığı veya başka nedenden bankanın zararı olup olmadığı saptanmadan, paravan oldukları belirtilen Estone Financial S.A., TEP İnternational Ltd.’nin bu nitelikte bulunup bulunmadığı netleştirilip, banka elemanı sanıkların bu hali bilip bilmedikleri de belirlenerek, 28.6.2001 tarihli Devlet Bakanı oluru ile soruşturma izni verilen Banka Eski Genel Müdürü Yenal Ansen ve arkadaşları ile ilgili soruşturma akıbeti de araştırıldıktan ve Ankara 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 21.2.2001 gün 1999/8-200 esas karar sayılı dosyası da getirtilip sonucuna göre delillerin bir bütün halinde takdiri gerekirken yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi …” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda 16.12.2003 gün ve 206-460 sayı ile; bu kez de sanıkların beraatlarına yeniden karar verilmiş, bu kararın da katılan vekili ile Yerel C.savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 21.06.2004 gün ve 4154-5504 sayı ile; sanıklar Mualla Halistürk, Ender Altun ve Muazzez Ela haklarındaki beraat hükümlerinin onanmasına, diğer sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil ve Emine Mehtap Ceylan yönünden ise;
“…Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketinde suç tarihinde genel müdür yardımcısı ve yönetim kurulu üyesi olan sanık Hüsnü Barbaros Olcay ile sanıklar Yahya Murat Demirel ve Gökalp Baştürk’ün oluşturdukları organizasyon çerçevesinde, sanık Yahya Murat Demirel’in sahibi olduğu firmalara kaynak yaratmak ve tahsis edilmemesi gereken kredilerin tahsisi amacıyla, lehlerine kredi verilen Dempa Uluslararası Dış Ticaret AŞ., Dempanel Entegre Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş., Üniversal Yatırım Holding A.Ş. ile Era Finansal Kiralama Anonim Şirketinin diğer yetkilileri olan sanıklar Şaban Ayhan Tatlıgil ve Emine Mehtap Ceylan’ın da iştirakiyle ve tüm sanıkların fikir ve eylem birliği içinde hareketle;
Özellikle off-shore bölgelerde kurulan, gizlilik ve vergi avantajı sağlamak haricinde hiçbir faaliyet ve özelliği bulunmayıp, gerçek sahipleri bilinemeyen, herhangi bir fiziki mekana da sahip olmadıkları gibi mevcut adresleri dahi kuruluşa aracılık eden danışman firmanın posta kutusu adresinden ibaret olan, aynı zamanda kredileri alan firmaların da yönetiminde bulunan sanık Gökalp Baştürk’ün yöneticiliklerini yaptığı, sermayesi 10.000 Amerikan Doları olan Estone Financial SA ile sermayesi 1.000 İngiliz Paundu olan TFP İnternational Ltd. unvanlı, paravan olduklarında kuşku bulunmayan şirketler ile hayali ihracat işlemlerine dayanılarak bu paravan firmaların düzenledikleri faturalara istinaden bankadan kredi alınması için düzenlenen bono ve poliçelere bankaca aval veya garanti verilip, banka garantisinin alınması suretiyle kullanıldığı, bilahare yabancı banka ve finans kurumlarında iskonto ettirilen bu kıymetlerin sanık Gökalp Baştürk tarafından tahsil edildiği,
Yine Dempa A.Ş. Ve Dempanel A.Ş.ne 24.06.1997 gün ve 21 sayılı Yönetim Kurulu kararıyla ve “Gümrüklere Hitaben KDV Ertelemesi için” tahsis edilen, 3.000.000.000.000 TL ve 1.500.000.000.000 TL tutarındaki Türk Parası Teminat Mektubu Kredilerinin, dönemin genel müdür yardımcısı iken bilahare istifasından sonra Yahya Murat Demirel’e bağlı şirketlerin üst düzey yöneticiliğini yapan sanık Hüsnü Barbaros Olcay’ın talimatıyla, tahsis koşullarına aykırı olarak dövize natık teminat mektubu kredisine dönüştürülüp, muhatabının da yine yönetim kurulu kararına aykırı şekilde Türkiye Cumhuriyeti Gümrükleri yerine, TFP İnternational Ltd. ünvanlı şirket olarak değiştirilip verilen 11.750.000 Amerikan Dolarının anılan firmalarca TFP İnternational Ltd. emrine düzenlenen bonoların banka tarafından garanti edilmesi yoluyla kullandırıldığı,
Bu suretle bankanın gayrınakdi olarak 88.200.000 Amerikan Doları ve 4.500.000.000.000 Türk Lirası, nakdi olarak da 225.000.000 Türk Lirasının müteselsilen dolandırıldığı ve sanıkların TCK.nun 64/1. maddesi delaletiyle, aynı Yasanın 504/1-7-8-son, 80 ve 522. maddeleri gereğince mahkûmiyetlerine karar verilmesi ve sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay ve Gökalp Baştürk hakkındaki temel cezanın kastın yoğunluğu, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlenmesindeki özellikler gözetilerek alt sınırın üstünde belirlenmesi gerekirken, bilirkişilerin isabetsiz raporlarına itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 07.07.2004 gün ve 29544 sayı ile;
“… Sanıklar Yahya Murat Demirel ile Gökalp Baştürk, Demirel grubu şirketleri olarak bilinen Dempa Uluslararası Dış Ticaret A.Ş. ile Dempanel Entegre Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin ortak ve yetkilileri, sanık Hüsnü Barbaros Olcay da suç tarihlerinde Türkiye Halk Bankasının ticari kredilerden sorumlu Genel Müdür Yardımcısı ve yönetim kurul üyesidir.
Bahsi geçen şirketlerin kredi başvurusu üzerine müdahil Banka yönetim kurulunca “Türk parası teminat mektubu cinsinden ve gümrüklere hitaben KDV ertelemesi için verilmek amacıyla gayri nakdi kredi tahsis edilmiş”, tahsis edilen kredinin Bankanın Levent şubesi tarafından şirketlere kullandırılması aşamasında ticari kredilerden sorumlu Genel Müdür Yardımcısı sanık H. Barbaros Olcay’ın istek ve talimatıyla yönetim kurulunca tahsis edilen kredinin niteliği usulsüz olarak değiştirilerek hem yabancı para cinsine dönüştürülmüş, hem de muhatabı T.C. Gümrükleri yerine Estone SA ve TFP İnt. Firmaları yapılmıştır. Dempa A.Ş. ve Dempanel A.Ş. tarafından gerçekleştirileceği taahhüt edilen çeşitli malzemelerin ithalatına karşılık olmak üzere düzenlediği belirtilen çeşitli vade ve miktardaki lehdarları Estone SA ve TFP İnt. Firmaları olan poliçe ve bonolara müdahil Bankanın aval ve kabul şerhleri konularak veya ayrıca tanzim edilen teminat mektubu ile Bankanın garantisi sağlanmıştır. Bilahare bu poliçe, bono ve teminat mektupları, lehdarlarınca yurtdışındaki kreditör kuruluşlara iskonto ettirilerek nakde çevrilmiştir. Bu doğrultuda, özetle;
1- Kredi Dempa A.Ş ve Dempanel A.Ş.nin yapacağını taahhüt ettiği ithalat için talep edilmiş ve Banka yönetim kurulunca da bu amaç için tahsis edilmiştir. Oysa ortada böyle bir ithalat yoktur.
2- İthalatın yapılacağı belirtilen yurtdışında yerleşik Estone SA ve TFP İnt. Ltd. isimli şirketler paravandır.
3- Banka yönetim kurulunca tahsis edilen kredi Bankaca risk içermeyen Türk parası teminat mektubu cinsinden ve gümrüklere hitaben KDV istisnasından yararlanmak amacına yönelik olmasına rağmen sanık H. Barbaros Olcay tarafından Levent şubesine verilen talimatla usulsüz olarak döviz cinsine ve adı geçen yurtdışında yerleşik paravan şirketlerin sözde alacaklarını teminat altına sokacak şekle dönüştürülmüştür.
4- Dempa A.Ş ve Dempanel A.Ş.nin yabancı paravan şirketler için düzenledikleri poliçeler, bonolar ve ithalat faturası sahtedir. Zira taraflar arasında böyle bir alacak-borç, ithalat-ihracat ilişkisi gerçekte mevcut değildir.
5- Sanık Gökalp Baştürk hem poliçe ve bonoları keşide eden Dempa A.Ş ve Dempanel A.Ş.nin ortağı ve yöneticisi hem de poliçe ve bonoların lehdarı olan Estone SA ve TFP İnt. Şirketlerinin yöneticisidir. Başka bir ifade ile alacaklı-borçlu, ithalatçı-ihracatçı ilişkisinin tarafları aynıdır.
6- Kredilerin temini amacıyla Demirel Grubu şirketlerin mali durumları ve sahip oldukları gayrimenkuller aşırı değerli gösterilerek banka alacakları önemli ölçüde teminatsız bırakılmıştır.
Sanıklar Yahya Murat Demirel ve Gökalp Baştürk kredi sağlayan Dempa ve Dempanel A.Ş.nin ortağı ve yöneticisidirler. Bu sanıklar aynı zamanda sahte poliçe ve bonoları tanzim ve ciro edenlerdir. Gökalp Baştürk ayrıca Yurtdışında yerleşik paravan şirketlerin yöneticisi ve sahte ithalat faturası düzenleyen konumundadır. Başka bir ifade ile adı geçen sanıklar, birlikte hareket ederek yurtdışında yerleşik paravan şirketler oluşturmuşlar ve bu şirketlerden ithalat yapacaklarmış gibi sahte poliçe, bono ve faturalar düzenleyerek bunlara müdahil bankanın aval ve kabulünü sağlamak suretiyle kendilerine önemli miktarda kredi tahsisini sağlamışlardır. Temin edilen kredilerin önemli bir bölümü geri ödenmemiş, yapılan bazı ödemelerin de içleri boşaltılan bir kısım banka kaynaklarından aktarıldığı gözlenmiştir.
Olay tarihinde Halk Bankasının ticari kredilerde sorumlu Genel Müdür Yardımcısı olan sanık H. Barbaros Olcay, diğer sanıklarla kast ve eylem birliği içerisinde hareket ederek yönetim kurulunca bankaya risk yaratmayacak şekilde tahsis edilen gayrinakdi kredinin niteliğini değiştirerek Yahya Murat Demirel ve Gökalp Baştürk’e önemli miktarlarda haksız menfaat sağlamıştır. 2003 yılı sonu itibariyle Bankanın bu işlemlerden kaynaklanan zararı 350 trilyon lira civarındadır.
Asli maddi fail olarak suç işlemek kastıyla birlikte hareket eden sanıklardan H. Barbaros Olcay bir kamu bankası olan Türkiye Halk Bankasının Genel Müdür Yardımcısı konumundaki mensubudur. Dolayısıyla işlediği suçun niteliği “Zimmet”tir. Sahte poliçe ve bono gibi belgeler düzenlenerek işlenen suç “nitelikli” olarak değerlendirilmelidir. Diğer sanıklar ise; banka mensubu sanık H. Barbaros Olcay’ın bu sıfatını bilerek ve bundan istifade ile nitelikli zimmet suçuna iştirak etmişlerdir.
Maddi olayı bu şekilde belirledikten sonra eylemin farklı hukuksal boyutlarını irdelemek gerekmektedir. Başka bir ifade ile sanıkların eylemlerin zimmet suçunu oluşturacağının kabulü halinde bunun 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesi mi yoksa TCK.nun 202. maddesi kapsamında mı değerlendirileceği sorununun çözümlenmesi zorunludur. Bunun için de öncelikle sanık Hüsnü Barbaros Olcay’ın suç tarihinde genel müdür yardımcılığını yaptığı Türkiye Halk Bankasının tabi olduğu statüyü saptamak lazımdır.
Halk Bankası, 8.6.1933 tarih ve 2284 sayılı Halk Bankası ve Halk Sandıkları Kanunu ve 27.1.1938 tarih ve 3331 sayılı Kanunlarla kurularak 23.5.1938 tarihinde faaliyete başlamıştır. Ziraat Bankası ise, 19.3.1924 tarih ve 444 sayılı Kanunla kurulmuştur. Bu Bankalar faaliyetlerini çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle sürdürmüşlerdir.
Kamu Bankaları olarak bilinen Türkiye Halk Bankası, Türkiye Emlak Bankası ve T.C. Ziraat Bankası, 18.6.1984 tarihinde yürürlüğe giren 233 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”ye ekli liste ile İktisadi Devlet Teşekkülleri olarak bu Kararname rejimine tabi tutulmuş, bilahare 29.1.1990 tarihinde yürürlüğe giren 399 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname” ile de mevcut statülerini korumuşlardır. Başka bir ifade ile anılan Bankalar, kamu bankası niteliklerini bu Kararnamelerle sürdürmüşler, Bankalarda çalışanların cezai sorumlulukları da, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 11/b maddesinde; “Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel müdür, müessese müdürü, yönetim ve danışma kurulu veya yönetim komitesi üyeleri ile her çeşit personelinin; teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak cezalandırılacakları”na dair hükümle belirlenmiştir.
Ancak; 25.11.2000 tarihinde yürürlüğe giren “4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun” hükümleri yukarıda bahsi geçen Kanun Hükmünde Kararnameler rejimine son vererek anılan Bankalarla ilgili yeni düzenlemeler getirmiştir. B doğrultuda 4603 sayılı Kanunun 1/2. maddesi uyarınca bu Bankalar anonim şirket statüsüne kavuşturulmuş, kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunun ile genel hükümlere tabi tutulmuşlardır. Aynı maddenin 5. fıkrası da yukarıda belirtilen 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin bahsi geçen Bankalar hakkında uygulanmayacağına dair düzenleme getirmiştir. Kanunun geçici 5. maddesinde Bankaların yönetim ve denetim kurulu üyelerinin yeniden yapılanma ile ilgili görevlerinde açıkça suç teşkil etmeyen iş ve eylemlerinden sorumlu tutulamayacakları ifade edilmiş, 4. maddesinde ise, Bankaların sermayelerindeki kamu payının %50’nin altına düşünceye kadar bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Konuyla yakın ilişkisi nedeniyle 4743 sayılı “Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un Geçici 1. maddesine de yer vermek gerekmektedir. Bu maddenin 2 ve 3. fıkraları aynen aşağıya alınmıştır.
“Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Yönetim, Denetim ve Tasfiye Kurulu üyelerinin bu Kanun ve 4603 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yaptıkları işlemlerden dolayı hukuki sorumlulukları bankacılık sektöründe faaliyette bulunan özel bankaların yönetim, denetim ve tasfiye kurullarına uygulanan özel hukuk hükümlerine ve mevzuata tabidir.
Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyeleri ceza ve idare hukuku bakımından memur sayılmazlar.”
4603 ve 4743 sayılı Kanunların yukarıda yer verdiğimiz hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde 6.7.2001 tarihinde bankacılık lisansı iptal edilerek T.C. Ziraat Bankasına devredilen Türkiye Emlak Bankası hariç Türkiye Halk ve T.C. Ziraat Bankaları, 4603 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 25.11.2000 tarihinden itibaren özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkete dönüştürülmüş, banka mevcutlarına karşı suç işleyen personelin memur gibi cezalandırılmasını öngören 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/b maddesinin bahsi geçen Bankalar yönünden yürürlüğü kalmamıştır. Başka bir anlatımla; iktisadi devlet teşekkülü olma niteliği devam eden Türkiye ihracat Kredi Bankası A.Ş dışında, T.C. Ziraat ve Türkiye Halk Bankalarının kamu bankası olma özellikleri ortadan kalkmış, 4603 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, diğer özel bankaların tabi olduğu hükümlere bağlı hale getirilmişlerdir.
4603 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesindeki bankaların yeniden yapılandırılması ile görevli yönetim ve denetim kurulu üyelerinin suç teşkil etmeyen iş ve eylemlerden dolayı sorumlu tutulamayacaklarına ilişkin hüküm ile 4743 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin son fıkrasındaki, T.C. Ziraat Bankası ve Türkiye Halk Bankası yönetim ve denetim kurulu üyelerinin memur gibi cezalandırılamayacakları anlamına gelmeyip diğer bütün banka çalışanlarının da memur gibi cezalandırılamayacaklarına dair Kanundaki düşünce ve düzenlemeleri bertaraf edici mahiyette değildir.
4603 sayılı Kanunun 4. maddesindeki; “Bu Kanun, bankalar hakkında sermayelerindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü, bahsi geçen bankaların kamu bankası sıfatını sürdürdüklerine ilişkin olmayıp, Kanunun gerekçesinde de ifade edildiği gibi sadece bir yürürlük maddesidir. Haddi zatında yukarıdaki düzenlemeler de bankalardaki kamu paylarının mevcudiyetine rağmen bunların özel hukuk hükümlerine tabi olmasına yöneliktir.
Açıklandığı şekilde, T.C. Ziraat Bankası ve Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketleri, 4603 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 25.11.2000 tarihinden itibaren, bu Kanundaki hükümler dışında, diğer özel bankaların da tabi olduğu hükümlere tabi kamu sermayeli özel hukuk bankalarıdır. Kamu bankaları nitelikleri sona vermiştir.
T.C. Ziraat ve Türkiye Halk Bankalarının özelleştirilmesi konusu ve bu husustaki yasal düzenlemelere de temas etmek gerekmektedir.
4603 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun”un 2/2. maddesine göre:
“Yeniden yapılandırma işlemlerinin tamamlanmasını müteakiben bankaların hisse satış işlemleri 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılır. Yeniden yapılandırma ve hisse satış işlemleri bu Kanunun yürürlüğe girmesinde itibaren üç yıl içinde tamamlanır. Bankalar kurulu bu süreyi bir defaya mahsus olmak üzere yarısı kadar uzatabilir.”
4046 sayılı “Özelleştirme uygulamalarının Düzenlenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un, Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri başlıklı 3. maddesinin ( a ) fıkrasına göre:
“Bu Kanunun 1. maddesinde sayılan kuruluşların “özelleştirme kapsamına” alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibariyle özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan “özelleştirmeye hazırlanmasına”, hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan “özelleştirme programına” alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek, ”
Yine yukarıda bahsi geçen 4046 sayılı Kanunun 7/3. maddesine göre:
“Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılan personel Türk Ceza Kanunun 279. maddesinde yazılı memurdan sayılırlar ve bu personelin özelleştirilmenin paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı haklarında Türk Ceza Kanununun ikinci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.”
Görüldüğü gibi, T.C. Ziraat ve Türkiye Halk Bankalarının hisselerinin satılabilmesi, başka bir ifade ile özelleştirilebilmesi için 4603 sayılı Kanun toplam 4 yıl 6 aylık bir yeniden yapılandırma süresi öngörmüş ve Bankaların hisse satış işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılacağını hükme bağlamıştır.
4046 sayılı Kanun özelleştirme kapsam ve programına alınmaya karar verme yetkisini özelleştirme Yüksek Kuruluna vermiştir. Yüksek Kurulca “özelleştirme programına alınma” kararı verilmesinin ceza kanunu uygulaması yönünden sonuçları bulunmaktadır. Yukarıda yer verilen 4046 sayılı Kanunun 7. maddenin 3. fıkrasına göre; özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışanlar Türk Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılırlar ve kuruluşun para, para hükmündeki evrak ve senetlerine, mevcutlarına ve belgelerine karşı işledikleri suçlarda memur gibi cezalandırılırlar.
T.C. Ziraat ve Türkiye Halk Bankaları henüz 4603 sayılı Kanun çerçevesinde yeniden yapılandırma sürecini tamamlayamadığından bugün itibariyle Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından özelleştirme kapsam ve programına alınmış değildir. Diğer hususların dışında bu itibarla da anılan Banka çalışanlarının memur gibi cezalandırılmalarına olanak bulunmamaktadır.
T.C. Ziraat Bankası ve Türkiye Halk Bankasının kamu bankası niteliklerinin sona ermesinin bir takım hukuksal sonuçları ortaya çıkmıştır. Bu dosyadaki fiillerde olduğu gibi, Türkiye Halk Bankası çalışanlarının zimmet suçunu işlemeleri halinde haklarında 4389 sayılı Bankalar Kanunun 22/3. maddesi mi? Yoksa TCK.nun zimmet suçunu düzenleyen 202 ve devamı maddeleri mi? Uygulanacaktır. 25.11.2000 tarihinden sonra işlenen suçlara kuşkusuz ki 4389 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır. Bu tarihten önce işlenen suçlarda ise TCK.nun 2. maddesine göre; “lehe kanun” hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Mevcut düzenlemeler karşısında anılan kanun hükümlerinden hangisinin lehe olduğunu genel olarak söylemek mümkün değildir. Her iki Kanunda da lehe ve aleyhe hükümler mevcuttur. Somut olaylara göre hangi Kanun lehe sonuç veriyorsa o hükümler tatbik edilmelidir.
Şu hale göre; somut olayda Türkiye Halk Bankası yönetici ve çalışanları için TCK.nun 202/son maddesindeki kamu bankalarıyla ve aynı Kanunun 219/1. maddesindeki emir ve idare yetkisine sahip olanlarla ilgili ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanma olanakları ortadan kalkmıştır. Buna göre sanıklar hakkında daha lehe düzenlemeler içeren 4389 sayılı Bankalar Kanunundaki ceza hükümleri uygulanmalıdır…” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının bozma bölümünün kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün, sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil ve Emine Mehtap Ceylan’ın eylemlerine uyan TCY.nın 2. maddesi delaletiyle 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.
KARAR : Sanıklar hakkında, hile ve desiseler kullanmak suretiyle Türkiye Halk Bankasından kredi aldıkları ve geri ödemeyerek bankayı zarara uğrattıklarından bahisle nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında Yerel Mahkemece eylemlerin sabit olmadığı kabul edilerek beraatlarına karar verilmiş olup, hüküm Özel Dairece dolandırıcılık suçlarının oluştuğundan bahisle bozulmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığı ise, sanıkların sabit olan eylemlerinin bankacılık zimmeti suçuna uyduğu görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur. Bu hal karşısında çözülmesi gereken hukuki sorun, sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil ve Emine Mehtap Ceylan’ın eylemlerinin sabit olup olmadığı, sabit olduğunun kabul edildiği takdirde de hangi suç niteliğine uyduğunun belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
A ) KATILANIN TALEBİ:
Türkiye Halk Bankası;
19.04.2001 tarihinde C.savcılığına sunduğu dilekçe ile Dempa AŞ., Dempanel AŞ., Era Finansal Kiralama AŞ. Ve Üniversal Holding AŞ.ne kullandırılan krediler ile ilgili olarak banka müfettişi O. Uğur Belovacıklı tarafından düzenlenen 10.04.2001 tarihli soruşturma raporunda, kredilerin kullandırılmasında mevzuata aykırılıklar yapıldığının tespit edildiğinden bahisle sorumluluğu olan banka personeli ile kredi alan şirketlerin yöneticileri haklarında yasal işlem yapılması için suç duyurusunda bulunmuştur.
Banka, kamu davası açıldıktan sonra vekilleri aracılığıyla davaya katılarak, kredi işlemlerinde birlikte hareket eden sanıkların bankaya karşı hile ve desise kullanmak suretiyle haksız menfaat temin ettiklerini, bunun sonucu olarak bankanın zarara uğratıldığını ileri sürmüş, sanıkların dolandırıcılık suçundan cezalandırılmaları talebinde bulunmuş, ayrıca sanıkların mal varlıklarına ve kamudaki haklarına, başkalarına devri engellemek için ihtiyati tedbir konulmasını talep etmiş, ancak bu talepler, hukuk mahkemesinde dava açılabileceği ve o dava kapsamında istenebileceği gerekçesiyle mahkemece red edilmiştir.
B ) SANIK SAVUNMALARI:
1- Sanık Yahya Murat Demirel;
Safahattaki savunmalarının tümünü kapsar biçimde duruşmada sunduğu 11.9.2001 tarihli dilekçesinde aynen;
“1- Hissedarı ve temsilcisi olduğum Dempa, Dempanel, Era Finansal ve Üniversal Holding A.Ş ile Halk Bankası Levent Şubesi arasında, 1994 yılından bu yana sorunsuz bir biçimde devam eden olağan bankacılık ilişkisi bulunmaktadır. O tarihlerde, bu şirketler, Halk Bankası dışındaki birçok bankanın da saygın kredi müşterileri arasında yer alan, kredibilitesi yüksek kuruluşlardır.
Bu şirketlerden;
Dempa A.Ş. orman ürünlerinin ithalatı pazarlaması ile iştigal eden ve o dönemde Türkiye’nin en büyük Tomruk ithalatçısı bulunan saygın bir kuruluştur.
Dempanel A.Ş. orman ürünleri imalatı ile iştigal eden bir sanayi kuruluşudur.
Era Leasing A.Ş. finansal kiralama faaliyetleri ile iştigal eden ve trilyonlarca TL işlem hacmine sahip bir leasing kuruluşudur.
Universal Holding A.Ş ise, üretim, pazarlama, yatırım, finansal kiralama, sigorta, bankacılık gibi faaliyetlerde bulunan birçok büyük şirketin, aynı çatı altında toplanması suretiyle meydana gelmiş, Türkiye’nin o tarihlerde en önde gelen holdinglerinden biridir.
Bu şirketlerin, Halk Bankasından kredi kullanan diğer firmalardan hiçbir farkı bulunmamaktadır.
2- Bu firmaların, Halk Bankası Levent Şubesinden kullanmış olduğu kredilerin tümü gayri nakdi kredilerdir. Genel olarak gayri nakdi krediler; kefalet, aval, ciro ve kabul şeklinde bankaların, herhangi bir nakit çıkışı olmaksızın, yüksek oranda komisyon bedeli ve faiz geliri elde etmelerini sağlayan son derece karlı kredi türlerindendir. Bu sebeple, gayri nakdi kredilerden doğan zararlar, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde “Görev Zararı” şeklinde telakki edilmemektedir.
Dosya kapsamındaki belge ve açıklamalarla sabit olduğu üzere, teminat mektubu ya da aval verilmesi şeklinde kullanılmış olan gayri nakdi kredilerin, tümü Bankalar Kanunu ve teamüllerine uygun bir biçimde tesis edilmiştir.
Gerek 3182 Sayılı eski Bankalar Kanunu’nda gerekse 4389 Sayılı Yeni Bankalar Kanununda yasal zorunluluk bulunmamasına rağmen, kullanılan gayri nakdi kredilerin tümü Halk Bankası tarafından çok yüksek gayrimenkul ipoteği alınmak suretiyle teminatlandırılmıştır.
“Gayrimenkul Ekspertiz Raporları” dikkate alındığı takdirde, teminat olarak alınan gayrimenkul ipoteklerinin kullanılan kredilerin çok üzerindeki değerlere tekabül ettiği tespit edilebilecektir.
TC. Merkez Bankası Dış İlişkiler Müdürlüğünün Mart 1992 tarihli Sermaye Hareketleri Talimatının III. Bölüm; Kısım A-3.V maddesinde:
“Türkiye’de yerleşik kişilerin, yurtdışından ayni veya nakdi kredi temin etmeleri, bu kredileri bankalar ve özel finans kurumları aracılığıyla ( garanti vererek ya da vermeksizin ) kullanmaları serbesttir.”
Bu talimat çerçevesinde, temsilcisi olduğum firmalar tarafından Halk Bankası Levent Şubesi’nden çeşitli tarihlerde teminat mektubu şeklinde gayri nakdi krediler kullanılmıştır.
Bu tür teminat mektupları, yurt dışından uzun vadeli yatırım kredilerinin temini amacıyla parçalar halinde kullanılmıştır. Teminat mektuplarında ana para ve faiz miktarı rakamsal olarak belirtilmiştir.
Zaman içerisinde bazı yabancı bankalar, yurtdışı kaynaklı kredilerde Türkiye’deki ekonomik durumu ileri sürerek, teminat mektuplarının henüz süresi dolmadan erken tarihte paraya çevrilmesi istenmiştir. Bunun üzerine Halk Bankası, yurtdışı kreditör kurumlardan finans arayışına girişmiş ve bilahare bulunan krediyi uygun bularak, aval şerhi vermiştir. Bankanın aval verdiği kredilerin teminatı olarak temsilcisi olduğum firmalardan %200 oranında gayrimenkul ipoteği alınmıştır.
Yapılan bu işlem, bankanın başlangıçta teminat mektubu şeklinde kullandırdığı bir krediyi, başka bir gayri nakdi kredi türü olan aval şekline dönüştürülmesini sağlayan olağan bir bankacılık işlemidir. Bankaca aval verilen bir senedin iskonto ettirilmesi işlemi, bu kredinin mahiyeti gereğidir. Bu sebeple iddianamede Halk Bankası tarafından bazı bonolara aval verilmesi işleminin sanki firmalarımıza tanınan bir ayrıcalıkmış gibi gösterilmeye çalışılması, tamamıyla bankacılık uygulaması ve maddi gerçeklere aykırı bir iddiadır.
Aval kredisi, senedin keşidecisi şirketlerle, bu senetlere aval veren Halk Bankası arasında cereyan eden bir hukuki işlemdir. Bu sebeple, senetlerin lehdarı şirketlerin mali yapısının aval işleminde bir ehemmiyeti bulunmamaktadır. Çünkü, Halk Bankası bu senetlere aval verirken, muhatap olarak senedi keşide eden borçlu şirketleri almaktadır.
Keza başlangıçta Türk Lirası olarak kullanılan bazı teminat mektuplarının, bilahare -Dövizi Natık Teminat Mektubu haline getirilmesinde de, Bankalar Kanunu ve Teamüllerine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davaya konu teminat mektuplarının tümü, 5 yılın üzerinde vadeyi içermektedir. Yürürlükteki Bankacılık Mevzuatı gereğince teminat mektuplarının vadesinin 5 yılın üzerinde olduğu hallerde, bankaya teminat olarak gösterilen gayrimenkul ipoteklerinin TL bazında değil döviz bazında da alınması mümkündür.
Bu sebeple, dava konusu teminat mektupları, Türk Lirası’ndan, Dövize Natık hale getirilirken bankaya verilen gayrimenkul ipotekleri de dolara endeksli olarak artırılmış, böylece bankanın ileride kur farkından doğabilecek riskleri de güvence altına alınmıştır.
Teminat mektuplarının tahsis amaçları dışında kullanıldığı iddiası, kredi sözleşmesinin feshini gerektirebilecek bir özel hukuk ihtilafıdır.
3 ) 1998 senesinde Türkiye çapında yaşanan ekonomik kriz, tüm sektörleri olduğu gibi hissedarı ve temsilcisi olduğum firmaları da son derece olumsuz bir biçimde etkilemiş ve daha önce Halk Bankasından kullanılan gayri nakdi kredilerin geri ödenmesinde çeşitli sorunlar baş göstermiştir.
Bunun üzerine Dempanel AŞ., Dempa AŞ., Universal Yatırım AŞ. ve Era Leasing A.Ş Yetkilileri ile alacaklı Halk Bankası A.Ş Yetkilileri bir araya gelerek, borcun tasfiyesi amacıyla bir mutabakat yapmaya karar vermişlerdir.
Türkiye Halk Bankası A.Ş Yönetim Kurulunun 15.07.1999 tarih ve 102 sayılı karar uyarınca, taraflar arasında “Borç Tasfiye Protokolünün” imzalanması kabul edilerek protokol şartları belirlenmiştir.
Genel Müdürlük Ticari Krediler Müdürlüğünün verdiği yetki ile; Halk Bankası Levent Şubesi ile kredi kullanan firmalar ve müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla şahsım ve Şevket Demirel Holding A.Ş. arasında dava konusu kredilere ilişkin “Borç Tasfiye Protokolü” imzalanmıştır.
Davaya konu toplam 86 Milyon USD tutarındaki gayri nakdi kredilerle ilgili olarak, anılan mutabakat uyarınca;
-1998 senesinde yapılan ödeme tutarı = 23.523.345 USD
-1999 senesinde yapılan ödeme tutarı = 22.323.776 USD
-2000 senesinde yapılan ödeme tutarı = 6.971.328 USD olmak üzere
TOPLAM ÖDEME TUTARI = 52.818.449 USD. ödenmiştir.
Buna ilaveten ayrıca müşteki bankaya Sümerbank Gayrettepe Şubesine ait 10.010.967 USD tutarında teminat mektubu verilmiştir.
Hissedarı olduğum şirketler ile Halk Bankası arasında yapılan bu protokol, her hangi bir icra takibine başlanılmadan imzalanmıştır. Dava konusu kredi borçlarıyla ilgili olarak 63 Milyon USD civarında ödeme yapılmış olmasına rağmen, bankaya daha önceden verilmiş olan gayrimenkul ipoteklerinin kaldırılmasına yönelik hiçbir talepte bulunulmamıştır. Bu durum, şirketlerin, kredi borcunu ödemeye yönelik iyi niyetinin açık bir göstergesidir.
4 ) 22.12.1999 tarihinde Egebank A.Ş’ne Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el konulmuştur. Takip eden dönemde, resmi merciler tararından şahsımın ve bankanın tüm mal varlığına ve iştiraklerine de el konularak, gerek bu şirketlerin, gerekse şahsımın ticari hayatı adeta sıfırlanmıştır. Bu sebeple kredi borçlusu şirketlerin, protokole tabi olarak müşteki bankaya muntazam bir biçimde yapmış olduğu ödemeler, bu aşamadan sonra artık fiilen yapılamaz hale gelmiştir.
Bu durum, mensubu olduğum şirketlerin borçlarını ödeme imkanını ortadan kaldıran bir “forj majör” halini oluşturmaktadır.
Dava konusu gayri nakdi kredilerin tümü, çok büyük kıymeti haiz gayrimenkul ipoteklerine bağlanmak suretiyle teminatlandırılmış olduğu için, bunların her aşamada nakde dönüştürülerek, borcun tamamının kapatılması mümkündür.
Müşteki Bankanın, davaya konu bankacılık işlemlerini, 1999 senesinde yapılan “Borç Tasfiye sözleşmesinde” de tüm ayrıntılarıyla tespit etmiş olmasına rağmen, o tarihte hakkımda herhangi bir şikayette bulunmamış olması, iddiaların ne derece gerçek dışı olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Keza, bir Kamu iktisadi Teşebbüsü olan Halk Bankası yöneticileri de bu zaman dilimi içerisinde TBMM KİT Komisyonunda iki yıl üst üste ibra edilmişlerdir. Ayrıca, Başbakanlık Denetleme Kurumunca, bu konuda herhangi bir yasal takibatta bulunulmasına gerek görülmemiştir. Uzun bir süre geçtikten sonra, tamamıyla hukuki nitelik arz eden bu iddiaların, bir ceza davasının konusu yapılması politik çekişmelerin doğal bir sonucudur.
5 ) Temsilcisi olduğum firmaların, Halk Bankası Levent Şubesinden kullanmış oldukları gayri nakdi kredilerin ilgili şubenin yetkisi dahilinde olup olmadığı hususu, tamamıyla bankanın iç işleyişini ilgilendiren bir konudur. Benim, şubenin hangi limitlere kadar kredi kullandırma yetkisini haiz olduğunu bilebilme imkan ve sorumluluğum bulunmamaktadır.
Kaldı ki, şubenin bu kredileri, şirketlere kullandırmak suretiyle limit aşımına sebebiyet verdiği kabul edildiği takdirde dahi, bu eylem 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun 11. maddesi delaletiyle 21. maddesinde düzenlenen idari para cezasını öngörmektedir.
Nitekim, dava konusu kredilerle ilgili olarak Müdür Mualla Halistürk ve Müdür Yardımcısı Ender Altun hakkında “Kredilerde limit aşımına sebebiyet verdikleri” iddiasıyla açılan ve Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesinde görülen 1999/8 E-2001/200 K.nolu ceza davaları:
“Sanıklara isnat edilen eylemlerin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 4389 sayılı Kanun’un 21. maddesi uyarınca idari para cezasını öngördüğü” gerekçesiyle “Görevsizlik Kararı” ile neticelenmiştir. Anılan kararlar kesinleşmiştir.
6 ) TCK.nun 504/1. maddesinde yazılı suçun oluşması için bizzat krediyi alan kişinin bankaya karşı hile ve desise teşkil edici bir takım hareketler icra ederek, bankayı aldatması gerekmektedir.
Dava konusu hadisede kredi kullanan firmalar tarafından bankaya ibraz edilen bilanço ve diğer ticari bilgiler tamamıyla gerçeği yansıtmaktadır teminat olarak gösterilen gayrimenkullerin değeri ise bizzat Halk Bankasının Eksperleri tarafından yapıldığı için, bu konuda da herhangi bir ihtilaf ve aldatma sözkonusu değildir.
Söz konusu kredilerin tümünün gerçek miktar ve mahiyetleriyle muhasebe kayıtlarına aktarılmış olması ve bu kayıtlara dayalı olarak banka ile borçlu şirketler arasında borç tasfiye protokolü yapılarak 2000 yılı ortalarına kadar 63 milyon USD civarında ödemenin yapılmış bulunması, bankaya karşı hile ve desise teşkil eden herhangi eylemin icra edilmediğini ortaya koymaktadır.
İddianamede yer alan “Halk Bankası Levent Şubesinde görevli bir kısım personelin, zaman zaman yetkilerini aşarak üst makamlardan onay almaksızın gerçekleştirmiş olduğu ileri sürülen işlemler”, tamamıyla bankanın iç işleyişini ilgilendiren hususlardır. Kaldı ki, konuyla ilgili olarak Levent Şubesi ile Genel Müdürlük Birimleri arasında cereyan eden resmi yazışmalar, somut hadisede banka personelinin de hile ve desise teşkil eden bir davranışın bulunmadığını ortaya koymaktadır.
Benim dolandırıcılık suçunu işlemeye yönelik herhangi bir eylem ve kastım mevcut değildir.” şeklinde savunma yapmıştır.
Sanık duruşmada dilekçesini tekrar etmiş ve benzer şekilde anlatımda bulunarak, alacak miktarından fazla teminat verdiklerini dolandırıcılık yapmadıklarını söylemiştir.
Sanık müdafileri de sanıkların kredi kullanmak için bankayı yanıltacak herhangi bir sahte belge vermediklerini, yüksek teminatlar karşılığında kredi alındığını ve teminat olarak gösterilen malların alacağı fazlasıyla karşılamaya yeterli olacağını, bankaca kredi verilmeden önce istihbarat yapılarak söz konusu kredilerin kullandırıldığını, paravan şirket olduğu iddia edilen yurtdışındaki firmaların yerleşik şirketler olup haklarında hiçbir araştırma yapılmadan asılsız iddialarda bulunulduğunu, kredi borçlarının büyük kısmının geri ödendiğini, sanığın ülkede yaşanan ekonomik krizler nedeniyle gelişen olaylardan dolayı ödeme güçlüğüne düştüğü için borcun tamamının ödenemediğini, bu halin özel hukuk ihtilafı olabileceğini, olayda dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesini talep ettiklerini bildirmişlerdir.
2- Sanık Hüsnü Barbaros Olcay;
C.savcılığında müdafii huzuruyla alınan ifadesinde, müfettiş raporunun çelişkilerle dolu olduğunu, suç tarihi olarak 1996-1998 yıllarının gösterildiğini, halbuki bankadaki görevinden Eylül 1997 tarihi itibariyle kendi isteği ile istifa ederek ayrıldığını, Levent Şubesinin 1997 yılından bu yana 4 yıldan beri her yıl, iki kezden aşağı olmamak üzere sürekli denetlendiğini, bugüne kadar bu suçlamaların neden ortaya çıkmamış olduğunun yorumlanması gerektiğini, banka genel müdürünce de müteaddit defalar Demirel grubuna verilen kredilerde bir usulsüzlük bulunmadığının açıklandığı gibi, görev yaptığı döneme ilişkin banka hesaplarının hepsinin TBMM KİT Komisyonunda ibra edildiğini, suçlandığı telefon teyitli işlemlerle ilgili olarak İngilizce bilen üst düzey yetkilinin sadece kendisi olduğunu, kaldı ki yapılan işlemin müfettişin iddia ettiği gibi bir kredi dönüşümü değil, teminat mektubunda konu değişikliği niteliğinde bulunduğunu, bankada 1995 yılında özellikle fon yönetimi ve dış işler biriminden sorumlu genel müdür yardımcısı olarak göreve başladığını, yönetim kurulu başkanı, murahhas aza veya genel müdür olmadığını, 6 yönetim kurulu üyesinden birisi olarak görev yaptığını, bu dönemde bankanın ve dolayısıyla hazinenin 300 milyon dolar batık parasını kurtardığını, yurtdışına hazine garantisiz tahvil ihracını Türkiye’de ilk kendisinin gerçekleştirdiğini, göreve başladığı tarihte bankanın 150-200 milyon tutarındaki dış ticaret hacmini 2 milyar dolar seviyesine çıkarttığını, Yahya Murat Demirel’e kendisi göreve başlamadan önce de bankaca kredi verildiğini, görevden ayrıldıktan sonra da kredi verilmeye devam edildiğini, kendisinin bankadaki görevinden ayrılışından 1 yıl, Yahya Murat Demirel tarafından Egebank’ın satın alınmasından da 6 ay sonra, adı geçen tarafından, bankacılık tecrübelerinden yararlanılmak için iş teklifinde bulunulunca kabul ettiğini, görevde ve kredilendirmelerde bir usulsüzlüğünün bulunmadığını, bu nedenle yüklenen suçlarla bir ilişkisinin olmadığını beyan etmiştir.
Duruşmada ise aynen;
“İddianameyi kesinlikle kabul etmiyorum, söz konusu kredilerin verildiği 1994 yılında Halk Bankasında görevli bulunmamaktaydım. 1995 yılı Mayıs ayında Halk Bankasındaki görevime başladım. 1997 yılı Eylül ayında Halk Bankasındaki görevimden kendi isteğimle ayrıldım. 1998 yılında Murat Demirel Egebank’ı satın aldıktan 6 ay sonra 1998 yılının Eylül ayında yurtdışındaki bilgilerim ve banka bilgilerim nedeniyle firmalardan bankalardan teklif aldım ve Demirel Grubuna girdim. Ben Demirel Grubuna girmeden önce banka yönetim kurulu söz konusu kredilerin tahsili için protokol düzenlemişlerdir. Ben Demirel Grubuna girdikten sonra bu protokol gereği bankaya bir çok ödemeler yapılmasını sağladım. Yetki aşımı olarak bildirilen bonolara aval verilmesi sırasında ben görevde bulunmamaktaydım. Bankadan ayrılalı 3, 5 ay olmuştu. Demirel Grubuna girdiğimden sonra özellikle ekmeğini yediğim Halk Bankasına ödemelerin aksamaması için elimden gelen itinayı gösterdim. Tüm bu yaptıklarıma karşılık dolandırıcılıkla suçlamamı anlamış değilim, ben Halk Bankasından ayrılıp Demirel Grubu şirketine girdiğimden sonra her hangi bir kredi alınmamış, aksine ödemeler yapılmıştır. Müfettiş raporunun bir yerinde yetki aşımı yaptığımdan söz edilmekte, bir bölümünde ise yapılanın yetki aşımı değil, bankanın iç tüzüğüne uygun işlemler olduğu belirtilmek suretiyle tezata düşülmektedir.” şeklinde savunma yapmıştır.
Müdafileri de çeşitli tarihlerde sundukları dilekçelerde benzer şekilde savunma yaparak, müfettiş raporunda da belirtildiği üzere sorunlu kredi işlemleri ve depasmanlı işlemlerin 1997 yılı sonunda sanık Halk Bankasındaki görevinden ayrıldıktan sonra başlamış olduğunu, bu tür işlemlerde kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını belirtmişlerdir.
3- Sanık Gökalp Baştürk;
C.savcılığındaki ifadesinde, kredi alan şirketlerde yönetim kurulu üyesi olması nedeniyle bir takım işlemlerde imza attığını, bunların da ticari ilişkiden kaynaklanan hukuka uygun işlemler olduklarını belirtmiş ve kapsamlı savunma yapabilmek için süre istemiştir.
Duruşmada sunduğu dilekçede,
“Dempa AŞ. ve Dempanel AŞ.de sembolik anlamda yönetim kurulu üyesi olduğunu, bu iki firmanın kredi girişimlerinin hiçbir safhasında ve görüşmelerinde yer almadığı gibi, kredi alınan banka şubesi çalışanlarının hiçbirini tanımadığını, kredi tahsisi ve kullandırma şartlarının tamamen bilgisi dışında oluştuğunu, kredilerin bono ve poliçelerin düzenlenmesinden çok önce tahsis edildiğini, kredilerin yasalara uygun olup yıllarca yürütüldüğünü, 52 milyon dolar gibi bir paranın borç karşılığı ödendiğini ve kalan borcun da teminat altına alındığını, kredilerin tahsisi için hiçbir hile ve desise yapmadığını, sahte belge düzenlemediğini ve yalan beyanda bulunmadığını, sadece firmanın finansman müdürlüğü tarafından hazırlanan bonolara Dempa AŞ. ve Dempanel AŞ.yi temsilen imza attığını, bu bonoların bazılarının lehdarı olan Estone Financial SA. Firmasının, bonoların nakde dönüşmesi işlemlerinin daha hızlı yapılabilmesi için kendisine yetki verdiklerini, bu yetki çerçevesinde bu firma adına işlemleri takip etmiş bulunduğunu, bu işlemlerin uluslar arası hukuka uygun olup Estone firması araştırıldığında görüleceği üzere yasal bir firma olduğunu, dolandırıcılık suçunu işlemediğini” beyan etmiş, duruşmada da bu dilekçesini tekrar ederek, dolandırıcılık suçlamasını reddetmiştir.
Müdafii de çeşitli tarihlerde sunduğu savunma dilekçelerinde, sanığın aslında söz konusu şirketlerde ücret karşılığında çalışan teknik bir eleman olduğunu, hile ve desise teşkil edecek bir eyleminin bulunmadığını, kaldı ki yurt dışında yerleşik Estone ve TFP firmalarının paravan şirketler olmayıp yasal şirketler olduğunu, bu hususun araştırılırsa rahatlıkla ortaya çıkabileceğini sanığın yüklenen suçları işlemediğini belirtmiştir.
4- Sanık Şaban Ayhan Tatlıgil;
C.savcılığındaki ifadesinde;
“Üniversal Holdingin finansman müdürü olduğunu, kredi alım aşamasında kendisinin bir yetkisinin bulunmadığını, sadece şirket yönetim kurulu kararına göre ödeme yapılacak yerlere gerekli ödemeleri yapmakta olduğunu, yaptığı tüm ödemelerin de belgeye dayalı olduklarını beyan etmiş, duruşmada ise, bir usulsüzlük ve dolandırıcılığın söz konusu olmadığını, kredi borcunda %80’i aşan ödemenin yapıldığını, verilen teminatlar ve ipoteklerin banka lehine eksilmeden devam ettiğini, suçlamaları kabul etmediğini” söylemiş, safahatta benzer savunmalarda bulunmuştur.
5- Sanık Emine Mehtap Ceylan;
C.savcılığındaki ifadesinde;
“Üniversal Yatırım Holdingte muhasebeden sorumlu eleman olarak çalışırken 31.07.2000 tarihinde istifa etmiş olduğunu, bu bankanın kime kredi verdiğini bilemediğini, yüklenen suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş, duruşmada ise, Dempa AŞ.de muhasebeci olarak çalıştığını, şirketin düzenlemiş olduğu bonolarda çift imza bulunması gerektiğini, kendisinin de imza sirkülerinde adı olduğundan finansman müdürlüğü tarafından düzenlenen sayısını kesin olarak bilemediği bonoların arkasını ikinci imza olarak imzaladığını, bunun dışında olaylarla bir ilgisinin olmadığını” söylemiş, safahatta aynı nitelikte savunmalarını tekrarlamıştır.
C ) Haklarındaki beraat kararı Yargıtay 11. Ceza Dairesinin onama kararıyla kesinleşmiş bulunan sanıklardan;
1- Sanık Mualla Halistürk;
Kolluk ve C.savcısı tarafından alınan ifadelerinde özetle;
“Şube müdürü olarak 6 milyar liraya kadar kredi verme yetkisi bulunduğunu, bu miktarı aşan kredi talepleri konusunda Genel Müdürlükten sorduklarını, bu kredileri onaylama yetkisinin Banka Yönetim Kuruluna ait olduğunu, suçlamalara konu olan 1995 sonu 1996 başlarında verilmiş ve 5 yıl vadeli olarak tahsis edilen kredilerin, 2 yıl sonunda ödeme zamanları geldiğinde, banka kaynaklarından karşılanmaması için eski poliçelerin geri alınarak yenilerinin verilmesi suretiyle temdit işlemleri yapıldığını, bu işlemlerde yetki aşımının olmadığını, tüm işlemlerin sıralı yetkililer olan Genel Müdür Yenal Ansen, Genel Müdür Yardımcıları Osman Nuri Ertuğ, İbrahim Toptepe ve Hüsnü Barbaros Olcay ile Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela’nın bilgileri ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirildiğini, söz konusu kredilerin parça parça gözükse de aslında tek parça halinde düzenlenmiş krediler olduğunu, ilgili firmanın poliçe bedellerini ödemediklerini fark edince durumu Genel Müdürlüğe bildirdiğini, Genel Müdür Yenal Ansen ve Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela’nın bu kredilerin banka kaynağına dönüşmemesi için firmanın uzatma taleplerinin yerinde olduğunu söylediklerini, bunun üzerine eski poliçelerin değiştirilmesi için yenilerini düzenleyip firma yetkililerine verdiklerini, sonra Genel Müdürlükten yazılı talimatın gelmesini beklediklerini, bu arada eski poliçelerin iadesinde sorun çıkınca durumu genel müdürlüğe bildirdiğini, genel müdürlük yetkililerinin konuyu firma yetkilileri ile görüşeceklerini söylediklerini, şubesinin çabaları ile bir takım gecikme faizi ile banka teminat mektuplarının firmadan alındığını, bu soruşturma açılana kadar 4 müfettiş incelemesi geçirdiklerini, ancak her birisinde de yapılan işlemlerin soruşturma açılmasını gerektirmediğinin belirtildiğini, kredilerin açılması aşamalarında zaman zaman Genel Müdür Yenal Ansen, Genel Müdür Yardımcıları Osman Nuri Ertuğ ve Hüsnü Barbaros Olcay’ın telefonla kendisini arayarak, işlemlerin hızlandırılmasını istediklerinin olduğunu, hatta bir seferinde Osman Nuri Ertuğ’un, bir başka firmanın kredi talebinin bekletilerek Demirel Grubunun kredi işlemlerine öncelik tanınması hususunda talimat verdiğini, bildiği kadarıyla bu gruba verilen toplam kredinin 88 milyon dolar olduğunu, Şubat 2000 tarihine kadar toplam 53 milyon dolar tahsilat yaptıklarını, ödenmeyen kredilerin de olduğunu, kredilere karşı gayrimenkul ipoteği alındığını, tahminine göre bu teminatların borcu karşılamaya yeterli olduğunu, suç işlemediğini, Genel Müdürlüktekilerin kendilerini kurtarabilmek için bu soruşturmaları açtırdığını beyan etmiş” duruşmada da bu ifadelerini tekrar ettiğini bildirmiştir.
2- Sanık Ender Altun;
Sanık Mualla Halistürk’ün savunmalarına benzer savunma yapmış;
“Kredilerden sorumlu tutulamayacaklarını, yetki aşımı olarak gösterilen işlemlerin Genel Müdürlük yetkililerinin bilgileri ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirildiğini, nitekim 1999 yılında yapılan borç ödeme protokolünde kabul edilen ilkelerin de bu işlemlere izin verildiğinin göstergesi bulunduğunu, müfettiş raporundaki iddiaların düzmece olduğunu, suç işlemediğini” savunmuştur.
3- Sanık Muazzez Ela;
“Halk Bankasının Ticari Krediler Müdürü olarak görev yaptığını, görevinin bir tür sekreterya olduğunu, krediler konusunda bir yetkisinin bulunmadığını, yetkinin Yönetim Kuruluna ait olduğunu, Demirel şirketler grubuna kullandırılan kredilerin mevzuata uygun bulunduğunu, ancak şubenin kredi kullandırımında yetki aşımı yaparak kredi sınırlarının dışına çıktığını, bu yetki aşımı için talimat vermesinin ve bunları onaylamasının söz konusu olmadığını, aksine yapılmaması konusunda talimat verdiğini, kredilerin tahsis edildiği dönemde Demirel şirketler grubunun güçlü ve itibarlı olduğunu, işlemler yapılırken ipoteklerin yanı sıra Şevket Demirel Holdingin şahsi kefaletinin alınarak teminatın kuvvetlendirildiğini, nitekim kredi tahsislerinden bir yıl sonra Devletin de Yahya Murat Demirel’e, Egebank’ı alma izni verdiğini, suç işlemediğini” savunmuştur.
D. İNCELEME RAPORLARI, BİLİRKİŞİ RAPORLARI VE TESPİTLER
Soruşturma öncesinde, esnasında ve kovuşturma evresinde bazı harici kurumlarca ve Yerel Mahkemece inceleme raporları düzenlettirilmiş bulunmaktadır.
1- Birinci Rapor ;
Halk Bankası Müfettişi Kemal Keser tarafından, Levent Şubesince, depasmanlı işlemler yapılması ve gayrinakdi olarak kullandırılan kredilerin bir kısmının nakde dönüştürülmesi iddiaları ile ilgili olarak, kamu davasının ikamesinden önce ancak tüm kredi işlemlerinden sonra yapılmış olan soruşturma sonucunda 09.07.1998 tarihinde düzenlenmiştir. Raporda her bir kredi işleminin geçirdiği safahat ile ilgili olarak ayrı ayrı bilgi verilmiştir.
Raporda özetle;
“Söz konusu işlemler sonucunda Demirel grubuna açılan yabancı para kredi toplamının 88.200.000 dolar, kredi aşımı tutarının 40.098.859 dolar, Türk parası kredi tutarının 4.5 trilyon lira şeklinde oluştuğu;
20.04.1998 ve 07.07.1998 tarihleri arasındaki inceleme süresi içerisinde, banka kaynaklarından transfer edilen ve geçici hesaplarda bekleyen 19.251.729 doların, yapılan tahsilatlarla tasfiyesinin sağlandığı ve firmadan, brüt %16 faiz oranı üzerinden hesaplanan 734.367 dolar faiz alınarak şube gelirlerine intikal ettirildiği;
Ayrıca, söz konusu işlemler sonucunda oluşan 20.847.130 dolar kredi aşımına karşılık, banka lehine düzenlenen, Egebank’tan ( Dempanel AŞ. adına ) ve Sümerbank’tan ( Dempa AŞ. adına ) olmak üzere toplam 19.306.060 dolar tutarında teminat mektupları alınarak, TFP firması lehine keşide edilen ve bankaca aval verilen 15.12.1999 vadeli Promissory Note’ların vadelerinde ödenmelerinin garanti edildiği;
Bütün bu tespitlere göre şubenin, söz konusu firmalara kredi kullandırırken Genel Müdürlükçe onaylanan limitlerin üzerine çıktığı, yapılan depasmanlı işlemlerin, personelin, vadeleri dolacak olan gayrinakdi kredilerin banka kaynağına dönüşmesi riski karşısında telaşa kapılmaları ve sağlıklı düşünememelerinden kaynaklandığını, Genel Müdürlüğün geçmişte bu tür işlemlere dolaylı da olsa izin vermesinin yanısıra, firmaya duyulan aşırı güvenin etkisiyle art niyete dayanmaksızın ve bankaya zarar vermek amacı güdülmeksizin, firmanın talep ettiği miktarda poliçeye aval verildiğini, şube yetkililerinde bu tür depasmanlı işlemlerin sıradan ve normal karşılanan olaylardan sayılması gerektiği fikrinin etkili ve egemen olduğu kanaatine ulaşıldığı, diğer taraftan banka kaynağına dönüşen tutarın tahsili yanında, kredi aşımına konu tutarın banka teminat mektubuna bağlanması konularında gösterdikleri çabalar da gözönüne alınarak, yapılan işlemlerin tamamında imzaları bulunan Şube Müdürü Mualla Halistürk ile Müdür Yardımcısı Ender Altun haklarında soruşturma açılmasının bankaya bir yarar sağlamayacağı, ilgili personelin cezai mahiyette olmayan bir yazı ile uyarılmalarının uygun olacağı sonuç ve kanısına varıldığı” belirtilmiştir.
2- İkinci Rapor;
Türkiye Halk Bankası AŞ. Müfettişi O.Uğur Belovacıklı tarafından 10.04.2001 tarihinde düzenlenmiş olup, C.Savcılığına yapılan suç duyurusunun dayanağını oluşturmaktadır. Raporun sonuç bölümünde aynen;
“Sahipleri politik ve ekonomik alanda ülkemizin en önde gelen isimleri arasında yer alan, hatta Türkiye’nin önde gelen tüm bankaları ile kredi ve bankacılık ilişkisi bulunan bu firmalarla, Bankamız arasındaki kredi ilişkileri tamamen iyi niyetle başlamıştır. Kredi ilişkisinde 1997 yılına kadar büyük bir problem yaşanmamıştır. Özellikle Dempa ve Dempanel A.Ş.’ye kullandırılan krediler dikkate alındığında en büyük problem, 1997 yılı sonunda yapılan depasmanlı işlemlerle ortaya çıkmıştır. Kredilerin nakde dönüşmemesi ve temdit edilmesi amacıyla, tahsilat çalışmaları yapılmış ve 1998 yılında 23.523.345 USD, 1999 yılında 22.323.776 USD ve 2000 yılında 6.971.328 USD olmak üzere toplam, 52.818.449 USD tahsilat yapılmıştır. Buraya kadar yer verilen olaylarda sorumluluk gerektiren hukuksuz eylemler şöyledir.
Dempa ve Dempanel A.Ş’ye kullandırılan kredilerde ( depasmanlara ) yer verilerek, yönetim kurulunca belirlenen limitler üzerinde kredi kullandırılmış,
Tahsis edilen kredilerin, tahsis amaçları dışında “tabela şirketi” konumundaki şirketler üzerine düzenlenen bono ve poliçelere Bankamız garantisinin alınması vasıtasıyla kullanılarak, Banka tüzel kişiliğini dolandırılmış,
Dempa A.Ş.’ye tahsis edilen toplam 20.000.000 USD’lik ithalat kredilerinin gerçek olmayan belge ve şirket aracılığıyla, tahsis ve talep amacı haricinde kullanılması ve böylece olmayan bir ithalat varmış gibi Banka tüzel kişiliği dolandırılmış,
Dempa A.Ş ve Dempanel A.Ş.’ye 24.06.1997 gün, 21 sayılı Yönetim Kurulu kararıyla ve “Gümrüklere Hitaben KDV Ertelemesi İçin” tahsis edilen, 3.000.000.000.000 TL ve 1.500.000.000.000 TL tutarındaki Türk Parası Teminat Mektubu Kredileri’nin tahsis talimatına aykırı olarak dövize dönüştürülüp, tahsis amacı haricinde kullandırılmış,
Böylece; Bankamız ya Teminat Mektuplarına ya da bono ve poliçelere koyulan, aval veya kabul imzaları ile sorumluluk atına sokulmuştur. İmzaların hemen hemen tamamı Müdür Mualla Halistük ve Müdür Yrd. Ender Altun’a aittir.
Bu meyanda;
Dempa A.Ş.’ye kullandırılan, 34.490.240 USD’ye ulaşan depasman tutarından;
Dempanel A.Ş.’ye kullandırılan 24.856.740, 93 USD’ye ulaşan depasman tutarından;
Era Finansal Kiralama A.Ş.’ye kullandırılan 2.325.000 USD’lik depasman tutarından;
Üniversal Holding A.Ş.’ye kullandırılan kredinin işleyecek faizleri de Bankamız garantisi kapsamına alındığından, 392.711, 55 DEM ve 132.129, 10 USD’lik depasman tutarlarından;
Müdür Mualla Halistürk ve Müdür Yrd. Ender Altun kusurlu ve sorumlu bulunmuşlardır.
Adı geçen çalışanlarımız, dahili kredi mevzuatımıza, Personel Yönetmeliği’ne aykırı hareket ederek, kanuni yetkilerini aşmışlardır. Ancak, işlemlerde birinci derecede bilgi ve inisiyatif sahibi olan kişi, Kambiyodan sorumlu Müdür Yrd. Ender Altun’dur. Müdür Mualla Halistürk kambiyo konusunda gereken ihtisasa sahip olmadığından, vazife suistimalinde asli sorumlu Müdür Yrd. Ender Altun’dur. Müdür Mualla Halistürk’ün eylemlerinin ise, daha çok ihmal niteliğinde olduğu düşünülmektedir.
Diğer yandan,
Dempa A.Ş.ye açılan kredilerin 45.592.332 USD’lik kısmı Estone Financial SA, 15.373.925 USD’lik bölümü TFP İnternational Ltd. emrine;
Dempanel A.Ş’ye açılan kredilerin ise, 4.394.416 USD’lik kısmı Estone Financial SA, 19.883.542 USD’lik bölümü TFP İnternational Ltd. emrine;
Düzenlenen bono ve poliçelere Bankamız aval veya kabulü verilmesi veya bonoların bankamızca garanti edilmesi yoluyla kullanılmıştır.
Süreç incelendiğinde; Dempa ve Dempanel A.Ş tarafından, bu firmalar emrine düzenlenen bono ve poliçelerin, yine Dempa ve Dempanel A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesi ve/veya ortağı olan kişiler tarafından yurtdışındaki finans kuruluşlarında iskonto ettirilerek, bedellerinin alındığı görülmektedir. Dempa ya da Dempanel A.Ş.’nin düzenlediği bonoların tedavülü için, Bankamız avali şarttır. Zira, yurtdışındaki kuruluşlar, tanımadıkları Dempa A.Ş, Dempanel A.Ş, Estone SA veya TFP İnt. Ltd.’ye güvenerek değil, tamamen T. Halk Bankası A.Ş.’nin garantisine ve bu garantinin itibarına güvenerek satın almaktadırlar.
Öte yandan, bu kredilerin kullanılabilmesi için firmaların ya ithalat yapıyor olması ya da yurtdışından nakit kredi temin etmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda;
Dempa A.Ş.’ye 26.09.1996 ve 20.12.1996 tarihlerinde tahsis edilerek kullandırılan toplam 20.000.000 USD’lik ithalat kredilerinde firma yöneticileri bilerek ve isteyerek hayali işlemlere yer vermiştir. Her iki kredi de Estone SA adlı firma tarafından, düzenlenen faturalara istinaden kullanılmıştır. Oysa, ne Estone SA’nın böyle bir ithalatı yapacak fiziki mevcudu ve sermayesi vardır ne de ortada bir ithalat vardır. Hayali faturalardan sonra, firma tarafından olmayan ticari ilişkinin ve olmayan borcun, hayali poliçesi bankaya ibraz edilerek, Bankamızın kabul veya aval şerhi alınmıştır. Daha sonra, yabancı banka veya finans kurumlarında Estone SA adına iskonto ettirilen bu kıymetlerin bedelleri, Dempa A.Ş.’nin yöneticisi ve ortağı olan Gökalp Baştürk tarafından alınmıştır. Yani hayali bir ithalat işlemi, hayali taraflar ve hayali bir borç alacak ilişkisi yaratılarak, bankamızdan ithalat kredisi alınmış ve bankamız aldatılarak alınan kredi, mal ithali için değil de nakit kredi temini için kullanılmıştır.
Hayali ithalat işlemi nedeniyle düzenlenen bono ve poliçelerden doğan yükümlülük firma tarafından yerine getirilmediğinden, Banka kaynaklarından karşılanmış ve böylece kurumun mal varlığı da ihlale uğramıştır.
Bu nedenle;
Dempa A.Ş.’ye açılan 26.09.1996 tarihli ithalat kabul kredisinin işleyişi sırasında, 21.10.1996 tanzim tarihi, 20.05.1997 vadeli, Estone emrine düzenlenmiş, 10 adet ( toplam 10.905.000 USD’lik ) bonoya imza koyarak tanzim eden Yahya Murat Demirel, M. Cengiz Süer ve daha sonra ciro eden Gökalp Baştürk,
Yine Dempa A.Ş.’ye açılan 20.12.1996 tarihli ithalat kabul kredisinin işleyişi sırasında, 24.12.1996 tanzim tarihli, 23.12.1997 vadeli, Estone emrine düzenlenmiş 10 adet ( toplam 10.895.000 USD’lik ) poliçeye imza koyarak tanzim ve daha sonra ciro eden Gökalp Baştürk,
Aynı kredi dilimine dair 05.12.1997 tanzim tarihli, 01.12.1998 vadeli, Estone Financial emrine düzenlenmiş 10 adet ( toplam 10.417.300 USD’lik ve 10.03.1998 vadeli, yine Estone emrine düzenlenmiş 3 adet ( toplam 2.988.000 USD’lik ) bonoya imza koyarak tanzim eden Emine Mehtap Ceylan, Muzaffer Gülten ve daha sonra ciro eden Gökalp Baştürk,
Estone adına düzenlenen fatura ve anlaşma metinlerine “firma yetkilisi” sıfatıyla imza koyan Gökalp Baştürk,
Ve eğer işlemlerin yönetim kurulu kararına bağlandığı tespit edilir ise, söz konusu yönetim kurulu kararına olumlu oy vererek katılan tüm Dempa A.Ş. yönetim kurulu üyeleri kasıtlı ve sorumlu görülmektedir.
Ayrıca 05.12.1997 ve 11.07.1997 tarihlerinde Dempa ve Dempanel A.Ş. tarafından Estone SA ve TFP İnternational Ltd. emrine düzenlenen bonolarla ilgili olarak ulaşılan sonuç da aynıdır. Olmayan bir borç-alacak ilişkisine istinaden “tabela şirketi” firmalar üzerine bonolar düzenlenmiş, bu bonolar için bankamız garantisi alınarak kredi kullanılmıştır. Oysa, konu bonolar özü itibariyle, gerçeğe aykırı ve batıldır.
Düzenlenen sair benzer bonoların niteliği Dempa A.Ş’ye kullandırılan ithalat kredisinde bahsolunan bonolarla aynıdır.
Hayali borç-alacak ilişkisi nedeniyle düzenlenen bono ve poliçelerden doğan yükümlülük firma tarafından yerine getirilmediğinden, Banka kaynaklarından karşılanmış ve böylece kurumun mal varlığı da ihlale uğramıştır.
Bu nedenle;
Dempa A.Ş’ye açılan 08.12.1995 tarihli DNTM kredisinin işleyişi sırasında, 05.12.1997 tanzim tarihli, 15.12.1999 vadeli, Estone emrine düzenlenmiş toplam 10.387.032 USD’lik 9 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Emine Mehtap Ceylan, Muzaffer Gülten ve daha sonra, ciro eden Gökalp Baştürk,
Aynı kredi dilimiyle ilgili olarak, 05.12.1997 tanzim tarihli, 17.11.2000 vadeli, TFP İnternational Ltd. emrine düzenlenmiş, toplam 9.623.925 USD’lik 9 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Emine Mehtap Ceylan, Muzaffer Gülten ve daha sonra ciro eden H.Kemal Esiner,
Yine Dempa AŞ.ye açılan 24.06.1997 tarihli Teminat Mektubu kredisine istinaden Levent Şubesi’ne ibraz edilen ve Bankamız garantisi altına alınan, 11.07.1997 tanzim tarihli, 20.07.1998 vadeli, TFP emrine düzenlenmiş, toplam 5.750.000 USD’lik 5 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Gökalp Baştürk, Naşit Bozkurt ve daha sonra ciro eden H.Kemal Esiner,
Dempanel A.Ş’ye açılan 08.12.1995 tarihli DNTM kredisinin işleyişi sırasında 05.12.1997 tanzim tarihli, 17.11.2000 vadeli, TFP emrine düzenlenmiş, toplam 3.860.000 USD’lik 4 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Metin Suekinci, Gökalp Baştürk ve daha sonra ciro eden H.Kemal Esiner,
Dempanel A.Ş’ye açılan 19.01.1996 tarihli DNTM kredisinin işleyişi sırasında 05.12.1997 tanzim tarihli, 15.12.1999 vadeli, TFP emrine düzenlenmiş, toplam 7.025.466 USD’lik 6 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Metin Suekinci, Gökalp Baştürk ve daha sonra ciro eden H.Kemal Esiner,
Dempanel A.Ş’ye açılan 29.02.1996 tarihli DNTM kredisinin işleyişi sırasında 05.12.1997 tanzim tarihli, 15.12.1999 vadeli, TFP emrine düzenlenmiş, toplam 3.248.076 USD’lik 3 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Metin Suekinci, Gökalp Baştürk ve daha sonra ciro eden H.Kemal Esiner,
Aynı kredi dilimiyle ilgili olarak, 05.12.1997 tanzim tarihli, 15.12.1999 vadeli, Estone emrine düzenlenmiş, toplam 4.394.416- USD’lik 4 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Metin Suekinci, H.Kemal Esiner ve daha sonra ciro eden Gökalp Baştürk,
Yine Dempanel A.Ş’ye açılan 24.06.1997 tarihli Teminat Mektubu kredisine istinaden Bankamız garantisi altına alınan, 11.07.1997 tanzim tarihli, 20.07.1998 vadeli, TFP emrine düzenlenmiş, toplam 5.750.000 USD’lik 5 adet bonoya imza koyarak tanzim eden Metin Suekinci, Gökalp Baştürk ve daha sonra ciro eden H.Kemal Esiner,
Dempa A.Ş adına TFP’ye hitaben düzenlenen anlaşma metnine “firma yetkilileri” sıfatıyla imza koyan Cengiz Suer, Şaban Ayhan Tatlıgil ve H.Kemal Esiner, başvurdukları aldatma amacına yönelik eylemlerinden ötürü sorumlu görülmektedir.
Ayrıca, Bankamız Yönetim Kurulu tarafından Dempa ve Dempanel A.Ş’ye, tahsis edilen 3 ve 1, 5 Trilyon TL’lik kredilerin, eski Genel Müdür Yrd. Barboros Olcay’ın talimatıyla, dövizi natık teminat mektubu olarak kullandırıldığı görülmektedir.
Oysa Bankamız Yönetim Kurulu Dempa ve Dempanel A.Ş’ye özel bir amaçla, şarta bağlayarak kredi tahsis etmiştir. Bu krediler “gümrüklere hitaben KDV Ertelemesi” için verilmiştir. Firma Bankamız teminat mektubunu gümrüklere vererek KDV istisnasından yararlanacaktır. Oysa H.Barboros Olcay tarafından verilen talimatla kredi yabancı paraya dönüştürülmüş, muhatap TFP isimli tabela firması olmuş, kredi, yurtdışından nakit temini için kullanılmıştır.
Dolayısıyla eski Genel Müdür Yardımcısı Barboros Olcay kusurlu ve sorumlu bulunmuştur.
Diğer yandan, gerçekleştirilen toplam 52.818.449 USD’lik tahsilat gibi hususların, sorumluluk tespitinde dikkate alınması sayın savcılık makamının takdirindedir.
Olaylar topluca değerlendirildiğinde şu sonuç ve tespitler ortaya çıkmaktadır. Sahipleri politik ve ekonomik alanda ülkemizin en önde gelen isimleri arasında yer alan, hatta Türkiye’nin önde gelen tüm bankaları ile kredi ve bankacılık ilişkisi bulunan bu firmalarla, Bankamız arasındaki kredi ilişkileri tamamen iyi niyetle başlamıştır. Bu iyi niyetli ilişkiler, süreç içinde, kimi zaman firma yöneticilerinin kötü niyetli eylemleri, kimi zaman da ilgili şube personelinin hukuksuz işlemleri neticesi farklı bir hal almıştır. Kredi ilişkisinde 1997 yılına kadar büyük bir problem yaşanmamıştır. Dempa ve Dempanel AŞ’ye kullandırılan krediler de en büyük problem, 1997 yılı sonunda yapılan depasmanlı işlemlerle ortaya çıkmıştır. Kredilerin nakde dönüşmemesi, yani temdit edilmesi amacıyla tamamen şube yetkilileri tarafından yapılan söz konusu yetki aşımlarına vakıf olunmasını müteakip, tahsilat yönünde çalışmalar yapılmıştır. Bu nedenle belirtilen eylemlere katılan Bankamız personelinin ve diğer şahısların kusurlu, kasıtlı ve sorumlu olduğu kanısına varılmıştır.” görüşlerine yer verilmiştir.
3- Üçüncü Rapor;
Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulunun 10 Nolu temennisi gereği BDDK. Bankalar Yeminli Murakıplarınca 30.11.2001 tarihinde düzenlenmiştir.
Bu raporda özetle;
“1. Dempa A.Ş. yönünden; ( Sabit Sayı:52 )
Banka’nın Levent Şubesi 14.12.1994-24.06.1997 döneminde yedi adet kredi dilimi için, Banka uygulamasının da dışına çıkılarak özel bir prosedür izlendiği görülmektedir. Nitekim, 26.09.1996 tarih ve 34 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile açılan 10 milyon USD’lik kabul kredili ithalat kredisi ekspertiz ve istihbarat raporlan iki gün içerisinde hazırlanarak Genel Müdürlüğe iletilmiş Genel Müdürlük önergesine bağlanarak bir gün içerisinde Yönetim Kurulu’na intikal ettirilmiştir. Benzer şekilde, 11.12.1996 tarih ve 44 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen krediye ilişkin Şube teklifi aynı gün Genel Müdürlüğe iletilmiş, tahsis öncesi herhangi bir istihbarat raporu düzenlenmemiş aynı gün hazırlanan Genel Müdürlük önergesi Yönetim Kuruluna intikal ettirilmiştir.
Ayrıca, Firmaya 24.06.1997 tarih ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen 3 trilyon TL teminat mektubu kredisine ilişkin Şube’nin istihbarat ve ekspertiz raporu talebi 2 trilyon TL üzerinden yapılırken, kredi teklifi 3 trilyon TL üzerinden Genel Müdürlüğe iletilmiş istihbarat raporu dikkate alınmadığı gibi, önerge Banka dahili düzenlemesine uygun olmayan şekilde hazırlanmıştır.
Firma hakkında ilk olarak 25.11.1994 tarihli istihbarat raporu düzenlenmiştir. Bu raporda, Firma’nın çok yüksek borçluluk oranı ve düşük karlılıkla faaliyetlerini sürdürdüğü ve 07.11.1994 itibariyle 33.258.000 USD döviz kredisi kullandığı ifade edilirken 09.03.1995 tarihli istihbarat raporunda da, yüksek düzeydeki borçluluğunun sürdüğü, serbest varlık tutarının negatif 596 milyar TL civarında hesaplandığı belirtilmiştir.
Banka elemanları tarafından düzenlenen 04.12.1995 tarihli istihbarat raporunda ise, Firma’nın öz kaynaklarına oranla yüksek borçlandığına değinilmiş ve 4.4 trilyon TL civarında serbest varlık hesaplanmıştır. Serbest varlık hesaplamasına dahil edilen taşınmazlar için yapılan ekspertiz değerlerinde de önemli farklılıkların olduğu belirlenmiştir. Nitekim, 25.11.1994 tarihli ekspertiz raporunda 2.250.000 TL belirlenen birim rayiç değer, 25.09.1996 tarihinde 15 milyon TL olarak tespit edilmiştir.
Firmaya, Yönetim Kurulunun 26.09.1996 tarih ve 34 sayılı Kararı ile açılan kredi öncesi düzenlenen istihbarat raporunda TFP’nin, Firma’ya ortak olduğu belirtilirken 11.12.1996 tarih ve 44 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile açılan kredi öncesi istihbarat raporuna gerek görülmemiştir. Oysa ki otorize krediler için, yeni veya ilave kredi teklifinde istihbarat raporu düzenlenmesi, Banka’nın dahili mevzuatına göre zorunlu iken buna uyulmamıştır. Öte yandan, Dempa A.Ş.’ne ortak olan TFP firması Dempa ve Dempanel A.Ş’nin ve temdit işlemlerinde kullanılan bazı poliçe ve bonoların alacaklısı olarak gözükmektedir.
Öte yandan, Yönetim Kurulunun 24.06.1997 tarih ve 21 sayılı Kararı ile açılan 3 trilyon TL teminat mektubu kredisinden önce düzenlenen istihbarat raporunda, Firmanın 1997 yılı içerisinde yoğun protestolara maruz kaldığı, bilançosunun kur riski taşıdığı belirtilmesine rağmen, Genel Müdürlük tarafından bu hususa itibar edilmemiştir.
Levent Şubesi aracılığı ile otorize olarak kredilendirilen Firmaya, mali yapısına kıyasla büyük montanda kredi kullandırılmıştır.
Firmaya, yaklaşık 2, 5 yıllık dönemde açılan 42.7 milyon USD ve 3 trilyon TL düzeyinde kredilere ilişkin süreçte gerek Bankanın dahili mevzuatına gerekse bankacılık usul ve teamüllerine aykırı kredilendirme işlemleri yapılmış, istihbarat raporları dikkate alınmamış, hatta bazı kredi dilimlerinde herhangi bir istihbarat raporu düzenlenmesine bile gerek görülmemiştir.
Kredilerin teminatına alınan taşınmazlar için Bankaca düzenlenen ekspertiz raporlarından; kredi tahsisleri öncesi düzenlenenler ile 2001 yılı içerisinde düzenlenenler arasında dolar bazında fahiş fark olduğu belirlenmiştir. Nitekim, 2001 yılı içerisinde Bankaca düzenlenen raporlardaki kıymet takdirinin dolar karşılığı 20.446.408 USD iken, kredi tahsisi öncesi düzenlenen raporlarda aynı taşınmazların değeri 140.353.902 USD olarak hesaplanmıştır. Genel Müdürlüğe iletilen veya iletilmesi gereken istihbarat raporlarındaki bu tip çelişkilerin, krediyi değerlendiren makamın gözünden kaçması mümkün değildir.
2. Dempanel A.Ş. yönünden; ( Sabit Sayı:71 )
Bankanın Levent Şubesi tarafından 08.12.1995-24.06.1997 döneminde Firma lehine teklif ve tahsis edilen beş adet kredi dilimi için de özel bir prosedür uygulanmıştır.
Bu çerçevede, Firmaya 19.01. 1996 tarih ve 3 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile açılan kredi için Genel Müdürlükçe hazırlanan önergede, önceki kredi tahsisinde de kullanılan 31.05.1995 tarihli istihbarat raporu esas alınmıştır. Banka dahili mevzuatına göre her kredi öncesi istihbarat raporu gerektiği halde, düzenlenmeden, yine 29.02.1996 tarih ve 8 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen kredi dilimi için de istihbarat raporu düzenlenmediği gibi, 24.06.1997 tarih ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen teminat mektubu kredisi öncesi hazırlanan 17.06.1997 tarihli istihbarat raporunun dikkate alınmamıştır.
Firma’ya DNTM şeklinde gayrinakdi olarak açılan kredilere ilişkin tahsis kararlarına parantez içerisinde bir koşul eklenerek proje kredisi izlenimi verilirken, finanse edildiği ifade edilen projeye ilişkin yatırımın fiziki durumunun yerinde görülmediği, yatırımın Firmaca sunulan bilgi ve belgeler üzerinden değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Açılan kredilerin, Dempanel A.Ş.’nin. yatırımlarından ziyade, Demirel Grubu firmalarının finansman ihtiyacını karşıladığı anlaşılmaktadır. Bilahare, 05.01.1998 tarihli periyodik izleme raporunda, Firmaya ait fabrikanın çalışmadığı belirtilirken, 05.04.1999 tarihli inceleme raporunda fabrikanın çalışmadığı, makine ve ekipmanlarının sökülüp götürüldüğü ifade edilmiştir. Bu tespitler değerlendirildiğinde; bir projenin değil, firmanın kredilendirildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Dempa A.Ş. hakkında yapılan değerlendirmeler Dempanel A.Ş. için de geçerlidir.
Dempa ve Dempanel A.Ş. firmalarının vadesi gelen veya tazmin talebinde bulunulan harici garantilerinin temdidi için, Şube yetkililerince aval verilmek suretiyle gerçekleştirilen ve onaylı kredi işlemlerini, Genel Müdürlüğün bildiği ve hatta yönettiği anlaşılmaktadır. Banka Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen 1998/1 sayılı Rapor’da, depasmanlı işlemler, depasman tutarları ve Firmaların risk durumu tüm açıklığı ile ortaya konulmuştur.
3. ERA A.Ş. yönünden; ( Sabit Sayı:94 )
Diğer iki Firma’da olduğu gibi, Haziran 1997’de kredi açılan Era Finansal için de ayrıcalıklı davranıldığı görülmektedir.
Kredinin açılması öncesi düzenlenen istihbarat raporunda; Firma sermayesindeki artışın gerçek bir artış olmadığı ima edilirken, Müdürlük değerlendirmelerinde Firma lehine hareket edilmiştir.
Firmaya açılan bu kredi de ekspertiz raporu düzenlenmediği gibi Banka ve diğer bankalara ipotekli taşınmazlar üzerine derecesi ve marjı belli olmayan şekilde ipotek tesisi koşulunun getirilmiş olması, kredinin teminatlandırma aşamasında da Genel Müdürlüğün devrede olduğunu göstermektedir.
4. Üniversal A.Ş. yönünden; ( Sabit Sayı:95 )
Şubat 1996’da kurulan Firma’ya, aradan 1.5 yıl geçmeden istihbarat raporundaki son derece olumsuz tespit ve değerlendirmelere rağmen 8 milyon USD tutarında kredi açılması talebi, Genel Müdürlük tarafından Yönetim Kuruluna intikal ettirilmiştir.
Sözü edilen istihbarat raporunda; Gruba dahil Dempa A.Ş.’nin aleyhine yoğun protestoya rastlanıldığının, kredinin kullanım amacının tespit edilemediğinin, satış gelirlerinin nereden kaynaklandığına ilişkin bilgiye ulaşılamadığının belirtilmesine rağmen, bu olumsuzlukların hiçbirisine kredi tahsisi öncesi Genel Müdürlük tarafından hazırlanan önergede yer verilmediği müşahade edilmiştir.
Diğer grup firmalarındaki gibi, mutat Banka uygulamasının dışına çıkılmış, teminata alınması düşünülen taşınmazlar için ekspertiz raporu aranmadan, mülkiyeti Dempa ve Dempanel A.Ş.’ne ait taşınmazlar üzerine ipotek tesis olunması şartı tesis edilerek, kullandırılacak kredinin teminatı zayıflatılmıştır.
Sonuç olarak, Banka üst yönetimi tarafından, takdir hakkının Firmalar lehine Banka aleyhine olacak biçimde kullanıldığı, ayrıca Banka ile Firmalar arasında yapılan borç ödeme planı ve protokollerinde mevcut risk ve teminat dengesinin gözetilmediği görülmektedir.
İncelemeye konu Firmalara 2.5 yıllık süreçte gayrinakdi olarak 88.2 milyon USD ve 4.5 trilyon TL, nakdi olarak da 225 milyon TL tutarında krediler açılmış ve kullandırılmıştır.
Bahse konu krediler, karar organı olan Yönetim Kurulu onayı ile açılmış olmakla birlikte, tahsisler öncesi önergelerin hazırlanmasında asıl etkili kişilerin Ticari Krediler Müdürü, Ticari Kredilerden sorumlu Genel Müdür Yardımcısı ve Genel Müdür olduğu dikkate alınarak, diğer yönetim kurulu üyelerinin Rapora konu işlemlerde kasıt ve sorumluluklarının, önergelerde kendilerine sunulan bilgi ve belgelerle sınırlı olduğu düşünülmektedir.
İncelemeye konu Firmaların, kredilendirilmesi işlemlerinde kişilerin sorumluluğu şöyledir; DEMPA A.Ş. yönünden; ( Sabit Sayı:52 )
1 ) 14.12.1994 tarih ve 26 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 2.7 milyon USD tutarındaki DNTM kredisinde, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay ve Genel Müdür Yenal Ansen, Şube Müdürü Mualla Halistürk’ün TCK.nun 230 uncu maddesine göre görevlerini savsakladıkları; ancak temdit işlemi dışında fiillerinin TCK.nun 102 nci maddesi hükmü gereği zamanaşımına uğradığı ve bu kapsamda mütalaa edilmesi gerektiği,
2 ) 14.12.1995 tarih ve 11 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 10 milyon USD tutarındaki DNTM kredisinde, Şube Müdürü Mualla Halistürk’ün; Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı S. Şevki Doruk, Genel Müdür Ufuk Söylemez ile krediyi açan Yönetim Kurulu üyeleri A.İhsan Elgin, A.Haydar Emre, Yücel Dirik ve Yenal Ansen’in TCK.nun 240 ıncı maddesine göre sorumlu oldukları, ancak TCK.nun 102 nci maddesi hükmü gereği eylemin zamanaşımına uğradığı ve bu kapsamda mütalaa edilmesi gerektiği,
3 ) 08.12.1995 tarih ve 41 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 10 milyon USD tutarındaki DNTM kredi diliminin açılışı ve ilk kullandırma ilişkin işlemlerin TCK.nun 102 nci maddesi hükmü gereği zamanaşımına uğradığı ve bu kapsamda mütalaa edilmesi gerektiği, ancak 05.12.1997 tarihli temdit işlemlerinde, Şube Müdürü Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun ile Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı O. Nuri ERTUG ve Genel Müdür Yenal Ansen’in TCK.nun 240 ıncı maddesine göre sorumlu oldukları,
4 ) 26.09.1996 tarih ve 34 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 10 milyon USD tutarındaki kabul kredili ithalat kredisine ilişkin olarak Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı H.Barbaros Olcay, Genel Müdür Yenal Ansen ile Şube Müdürü Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun ve kararı imzalayan Yönetim Kurulu Üyeleri A. İhsan Elgin, O. Nuri Ertuğ ve Hasan Özcan’ın TCK.nun 230 uncu maddesine; kredinin kullandırımından ve temdit işlemlerinden Şube Müdürü Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun ile Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay ve Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela’nın TCK.nun 240 ıncı maddesine göre sorumlu oldukları, ancak TCK.nun 230 kapsamındaki eylemlerin TCK.nun 102 nci maddesi hükmüne göre zamanaşımına uğradığı,
5 ) 1.12.1996 tarih ve 44 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 10 milyon USD tutarındaki kabul kredili ithalat kredisine ilişkin olarak Müdür Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun, Ticari Krediler müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay, Genel Müdür Yenal Ansen ve Yönetim Kurulu Üyeleri A. İhsan Elgin, O. Nuri Ertuğ’un; ayrıca kredinin temdidini 05.12.1997 tarihli “Makam Oluru” ile gerçekleştiren Genel Müdür Yardımcısı O. Nuri Ertuğ, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela ile Şube yetkilileri Müdür Mualla Halistürk ve Müdür Yardımcısı Ender Altun’un TCK.nun 240 ıncı maddesine göre sorumlu oldukları,
6 ) 24.06.1997 tarih ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 3 trilyon TL. tutarındaki teminat mektubu kredisi yönünden Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdürü Yardımcısı H. Barbaros Olcay ve Genel Müdür Yenal Ansen’in; krediyi teklif eden Şube yetkilileri Müdür Mualla Halistürk ve Müdür Yardımcısı Ender ALTUN’un; kredinin kullandırımı için Yönetim Kurulu Kararı’ndaki tahsis koşulunu inisiyatifi ile yetkisi olmadığı halde telefon teyidine bağlanan talimat ile değiştiren Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay’ın TCK.nun 240 ıncı maddesi hükmü sorumlu oldukları,
2. Dempanel A.Ş. yönünden; ( Sabit Sayı:71 )
1 ) 08.12.1995 tarih ve 41 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 10 milyon USD tutarındaki DNTM kredi diliminin açılışı ve ilk kullandırımına ilişkin işlemlerin TCK.nun 102 nci maddesi hükmü gereği zamanaşımına uğradığı ve bu kapsamda mütalaa edilmesi gerektiği, ancak temditlerden ötürü Şube Müdürü Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı O. Nuri Ertuğ ve Genel Müdür Yenal Ansen’in TCK.nun 240 ıncı maddesine göre sorumlu oldukları,
2 ) 19.01.1996 tarih ve 3 sayılı ve,
3 ) 29.02.1996 tarih ve 8 sayılı Yönetim Kurulu Kararları ile tahsis edilen ve kullandırılan 5’er milyon USD tutarındaki ( 10 milyon USD ) DNTM kredisi işlemlerinin TCK.nun 102 nci maddesi hükmü gereği zamanaşımına uğradığı ve bu kapsamda mütalaa edilmesi gerektiği, kredinin temdidi amacıyla Genel Müdürlüğün de bilgisi ve taassubunda yapılan 05.12.1997 tarihli işlemlerden Şube yetkilileri Müdür Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı O. Nuri Ertuğ ve Genel Müdür Yenal Ansen’in TCK.nun 240 ncı maddesi hükmü gereği sorumlu oldukları,
4 ) 23.05.1996 tarih ve 17 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 10 milyon USD tutarındaki DNTM kredisinin açılmasında Müdür Mualla Halistürk ve Müdür Yardımcısı Ender Altun’un yanı sıra, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı H.Barbaros Olcay ve Genel Müdür Yenal Ansen ile birlikte önergeyi kabul eden Yönetim Kurulu Üyeleri Yücel Dirik, Hasan Özcan, A.İhsan Elgin ve O.Nuri Ertuğ’un TCK.nun 240 ıncı maddesine göre sorumlu oldukları, ancak anılan işlemlerin TCK.nun 102 nci maddesi hükmü gereği zamanaşımına uğradığı ve bu kapsamda mütalaa edilmesi gerektiği,
5 ) 24.06.1997 tarih ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 1.5 trilyon TL. tutarındaki teminat mektubu kredisi yönünden Ticari Krediler Müdür Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay ve Genel Müdür Yenal Ansen’in; krediyi teklif eden Şube yetkilileri Müdür Mualla Halistürk ve Müdür Yardımcısı Ender Altun’un; kredinin kullandırımı için Yönetim Kurulu Kararı’ndaki tahsis koşulunu inisiyatifini kullanarak, yetkisi olmadığı halde telefon teyidine bağlanan talimat ile değiştiren Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay’ın, TCK.nun 240 ıncı maddi hükmü gereği sorumlu oldukları,
3. ERA Finansal A.Ş.yönünden;
Era Finansal Kiralama A.Ş’ne 10.06.1997 tarih ve 10.06.1997 tarih ve 19 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 7.5 milyon USD tutarındaki DNTM kredisine ilişkin olarak, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdürü Yardımcısı H.Barbaros Olcay ve Genel Müdür Yenal Ansen’in; ayrıca kredi teklifini hazırlayan Şube yetkilileri Müdür Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun’un,
4. Üniversal Yatırım A.Ş. yönünden;
Üniversal Yatırım A.Ş.’ne de 10.06.1997 tarih ve 19 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile tahsis edilen ve kullandırılan 8 milyon USD tutarındaki DNTM kredisine ilişkin olarak, Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay ve Genel Müdür Yenal Ansen’in; ayrıca kredi teklifini hazırlayan Şube yetkilileri Müdür Mualla Halistürk, Müdür Yardımcısı Ender Altun’un, TCK.nun 240 ıncı maddesi gereği sorumlu oldukları,
İncelemeye Konu Dört Firma ile Yapılan Borç Geri Ödeme Planı ve Protokolüne İlişkin İşlemler:
Yönetim Kurulu 09.11.1998 tarih ve 38 sayılı oturumunda kabul edilen ödeme planı ile 15.07.1999 tarih ve 23 sayılı oturumunda her dört Firma ile protokol imzalanmasına ilişkin kararı öncesi, söz konusu Firmalardan olan banka alacakları açısından risk-teminat dengesinin gözetilerek önerge hazırlanması gerekirken, risk durumundan hiç bahsedilmeden borç erteleme önergelerinin hazırlanarak Yönetim Kurulu’na intikal ettirilmesinden ötürü ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela, Genel Müdür Yardımcısı Turan Kalaycıoğlu ve Genel Müdür Yenal Ansen ile kendisine yöneltilen sorulara cevap vermeyen Yönetim Kurulu üyesi A. İhsan Elgin’in TCK.nun 240 ncı maddesine göre sorumlu oldukları,
Sözü edilen önergeleri imzaları ile kabul eden Yönetim Kurulu üyeleri Halil Sarıaslan, O. Nuri Ertuğ ve Hasan Özcan’ın TCK.nun 230 uncu maddesine göre sorumlu oldukları düşünülmektedir.
15.07.1999 tarih ve 23 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile uygun görülen protokole ilişkin olanlar dışındaki eylemler, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun” kapsamına girmektedir.
III. Özet ve Sonuç:
Firmalardan;
1- Dempa A.Ş.ne kullandırılan 49.623.268,53 USD ve 8.484.109,96 DEM tutarlarındaki harici garantilerin tazmin olarak Banka kaynağına dönüştüğü, Banka kayıtlarına göre kalan faiz ve komisyon alacakları dahil 51.339.317,56 USD ve 9.986.645,96 DEM tutarların inceleme tarihi itibariyle 38.565.081.942.688 TL üzerinden Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlendiği ve Firmanın ayrıca 195.636.000.000 TL teminat mektubu riskinin bulunduğu,
2- Dempanel A.Ş.ne kullandırılan 35.017.459,94 USD ve 3.213.131 DEM tutarlarındaki harici garantilerin tamamının tazmin olarak Banka kaynağına dönüştüğü, Egebank tarafından keşide edilen teminat mektubundan yapılan 9.295.103 USD tahsilat sonrası Banka kayıtlarına göre faiz ve komisyon alacaklarını da içeren 27.266.971 USD ve 3.601.117,93 DEM tutarların takip hesaplarına aktarıldığı ve inceleme tarihi itibariyle Firma’nın Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenen 26.488.222.018.838 TL riski ile 18.511.857.000 TL teminat mektubu riskinin bulunduğu,
Dempa A.Ş. ve Dempanel A.Ş. firmalarına kullandırılan kredilerde onaylı limitte aşım oluştuğu, bu aşımın esas olarak Firmalara “açılan harici garanti şeklindeki kredilerinin temdidi amacıyla verilen yeni harici garantiler ve bunların faizinin garanti kapsamına alınması sonucu gerçekleştiği,
Tüm bu işlemlerin Genel Müdürlüğün bilgisi ve taassubunda gerçekleştiği,
Depasmanları gidermek üzere, Sümerbank ve Egebank’tan teminat mektupları alındığı Egebank’tan alınan mektubun ödendiği, Sümerbank’dan alınan mektubun ise dava konusu olduğu,
Era Finansal A.Ş. ile ilgili olarak;
Era Finansal Kiralama A.Ş. lehine aval olarak verilen 9.825.000 USD tutarındaki harici garantinin 15.07.1999 tarihinde Banka kaynağına dönüştüğü, sağlanan 4.900.000 USD tahsilat sonrası bakiye 4.925.000 USD’nin takip hesaplarına aktarıldığı ve halen Firmanın Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenen 3.386.489.100. TL. tutarında riskinin bulunduğu,
Üniversal Yatırım A.Ş ile ilgili olarak;
Üniversal Yatırım AŞ.ne lehine aval olarak verilen harici garantilerin ise 19.07.1999 tarihinde 2.782.129, 10 USD ve 9.767.711, 55 DEM üzerinden Banka kaynağına dönüştüğü, halihazırda 2.954.183, 10 USD ve 10.372.082, 55 DEM karşılığı 5.095.186.971.791 TL’nın Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenildiği” görüşlerine yer verilmiştir.
4- Dördüncü Rapor;
Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurumu tarafından 17.09.2001 gün ve 2001/4 sayı ile düzenlenmiş olup, raporun Demirel Şirketler Grubuna ait bölümünde aynen;
“Demirel Grubunda Dempa, Dempanel, Era Finansal ve Üniversal Yatırım Holding A.Ş Firmaları bulunmaktadır. Firmalar Halk Bankası Levent Şubesinin kredi müşterileridir.
Bu Firmalardan Dempa orman ürünleri ithali, yurtiçi ve yurtdışı pazarlaması ile uğraşmaktadır. Firmaya çeşitli Yönetim Kurulu Kararları ile toplam 42.700.000.- USD DNTM ve 3 trilyon TL. gümrüklere hitaben verilen kredi tahsis edilmiştir
Gruba bağlı Dempanel ise, doğramalık kereste ile parke ve lambri imalatı ile uğraşmaktadır. Firma’nın 30.000.000.-USD DNTM ve 1.5 trilyon TL. Gümrüklere hitaben verilen teminat mektubu kredisi mevcuttur.
Era Finansal kiralama şirketi olup, bu şirkete 7.500.000.-USD DNTM kredisi onaylanmıştır. Firmanın yurtdışından kullandığı kredi karşılığında kredinin teminatı olan poliçeye Bankaca aval verilmiş olup kredinin vadesi 15.07.1999’dur.
Universal A.Ş’ye ise 8.000.000.-USD DNTM kredisi onaylanmış, Firmaca iki ayrı yurtdışı kuruluştan sağlanan 19.07.1999 vadeli 9.375.000.- DEM ve 2.650.000.-USD tutarındaki kredilerin teminatını oluşturan poliçelere bankaca aval verilmiştir.
Grup Firmaları hakkında yapılan istihbarat raporları eski tarihli olup sürekli kredi artırımına gidilmesine rağmen istihbarat raporları yenilenmemiştir. Ayrıca eski tarihli raporlarda da Firmalar hakkında olumsuz değerlendirmeler yer almaktadır.
Dempa ve Dempanel firmalarına tahsis edilen teminat mektubu kredileri için dönüşüm çerçevesinde 15.07.1997 tarihinde 20.07.1998 vadeli iki adet 5.750.000.-USD’lık DNTM kredisi verilmiş ve söz konusu krediler vadelerinde ödenmediğinden Banka kaynağından ödenmiştir.
Ayrıca Dempa’nın 15.05.1998 vadeli 8.250.000.-DEM ve 21.08.1998 vadeli 5.529.000.-USD ithalat kredileri vadelerinde kapatılamamış ve Banka kaynağına dönüşmüştür.
Firmaca ödenmediğinden Banka kaynağından karşılanmış bulunan 14.991.750 USD ve 8.250.000 DEM, Banka Yönetim Kurulunun 09.11.1998 tarih ve 38/64 sayılı kararı ile ödeme planına bağlanmış olup buna göre 9.680.000 USD 1998 yıl sonuna kadar, kalan tutar ise 31. 03.1999 tarihine kadar ödenerek tasfiye edilecektir. Bunların dışında vadesi gelecek diğer tüm kredilerin bankadan sağlanacak 5 yıl vadeli dış garanti ile yenilenmesi ve 1999-2000 yılında sona erecek aval ve garantilerin her yıl 1/3 oranında düşürülmesine karar verilmiştir.
Grup Firmalarının diğer bankalara olan taahhütlerini de zamanında yerine getirememesi nedeniyle icrai takiplerin başlaması üzerine Banka da icrai takiplere başlamıştır.
Borçların düzenli ödenmemesi üzerine Yönetim Kurulunun 15.07.1999 tarih ve 23/102 sayılı toplantısında aldığı kararla Gruba bağlı Firmaların borçlarının üçer aylık devrelerde ödenmesi ve banka teminat mektubu verilmesi kararlaştırılmış Grubun bankası olan Egebank’ın ödeme güçlüğü içine düşerek Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna intikal etmesiyle birlikte protokole bağlanan borçlar ödenmemiştir. Ayrıca vadesi gelen DNTM ve aval kredileri Banka kaynağından ödenmiştir.
Grup Firmalarının toplam 73.534.215.562.317 TL gibi çok yüksek bir riski söz konusudur. Söz konusu riskin Gruptan tahsili de oldukça zor görünmektedir. Her ne kadar kullandırılan krediler için muhtelif derecelerde taşınmaz ipotekleri mevcutsa da dört Firmanın borçlarının tahsili için Eylül 2000 ayı içerisinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başlanmış ancak firmalar adreslerinde bulunamadığından tebligat yapılamamış, Holdingin isminin değiştiği görülmüştür.
Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nca Bankanın 1997 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda düzenlenen Raporda; Firmalara, istihbarat raporları çok eski olmasına ve istihbarat raporlarında özkaynaklarının çok üzerinde borçlandıklarının belirtilmesine rağmen yeni istihbarat raporu düzenlenmeden kredilerinin artırıldığı, Yönetim Kurulu’nca gümrüklere hitaben KDV ertelemesi için verilmek üzere onaylanan teminat mektubu kredisinin; Yönetim Kurulu yetkisinin Genel Müdür Yardımcısı tarafından re’sen kullanılarak nakit teminine matuf DNTM olarak kullandırıldığı ve vadesinde Banka kaynağına dönüştüğü, Banka kaynağına dönüşen ithalat kredilerinin ödenmemesi üzerine ödeme planına bağlandığı, buna rağmen ödenmediği belirtilerek kredi işlemlerinin ilgili Bakanlıkça soruşturulması istenmektedir.
Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından Bankada yapılan incelemeler devam etmekte olduğundan söz konusu usulsüz krediler hakkında tevdi raporu düzenlenmemiştir.” görüşlerine yer verilmiştir.
5- Beşinci Rapor;
TBMM Yolsuzlukları Araştırma Komisyonu tarafından düzenlenen 19.06.2003 tarihli rapor olup, Demirel Şirketler Grubuna ilişkin özel bölümünde özetle;
“…yapılacağı beyan edilen ithalat işlemleri ile ilgili olarak, yurt dışındaki ihracatçı firma tarafından tanzim edilen proforma faturalar dışında ithal edilecek malların sevkiyatının yapıldığına ilişkin kesin fatura, konşimento gibi sevk evrakı ibraz edilmeden poliçelere aval verildiği….” ( s.22 )
“…kredi dosyasındaki mevcut belgelerden firmanın daha başlangıçta ithalat yapma niyetinin bulunmadığı, aval ve kabul şerhi verilen poliçelerin esasında Dempa A.Ş.’nin nakit kredi ihtiyacını temin etmek amacıyla düzenlenmiş olduğu, zira firmanın şubeye verdiği proforma faturalarda ihracatçı firma olarak görünen -Estone Financial SA- adlı kuruluşun İsveç’te ticaret sicili kaydının bulunmadığı ve adresi ile telefon numarasının da bir avukatlık bürosuna ait olduğu, kaldı ki 10.905.000 USD tutarındaki poliçelere aval verilmesini müteakip BB Aval’dan alınan 12.11.1996 tarihli yazıda poliçelerde lehdar olarak yer alan – Estone Financial SA- adlı firmayı temsile yetkili şahsın Gökalp BAŞTÜRK olduğu, bu şahsın aynı zamanda Dempa A.Ş.’nin ortağı ve Yönetim Kurulu üyesi olduğunun belirtildiği….” ( s.23 )
Şeklinde yer alan ifadelerden Bankanın dolandırıldığı kanaati oluşmuştur.” biçimindedir.
Biçimindedir.
Raporun sorumluluğun tespiti bölümünde ise;
Söz konusu dolandırıcılık işleminden; Firmanın Yönetim Kurulu Üyeleri Yahya Murat Demirel ve Gökalp Baştürk başta olmak üzere, Estone ve TFP firma yetkilileri ile bu firmalara olumsuz istihbarat raporlarına rağmen kredi açmak ve ihracat için gerekli belgeleri aramamak suretiyle Bankanın dolandırılmasına katkıda bulunan banka Yönetim Kurulu Üyeleri Yücel Dirik, Ali İhsan Elgin, Dr. Jur. Ali Haydar Emre, Salih Şevki Doruk, Yenal Ansen, H. Ufuk Söylemez, Osman Nuri Ertuğ, Hasan Özcan ve Prof. Dr. Halil Sarıaslan ve Hüsnü Barbaros Olcay ile Levent Şubesi Müdürü Mualla Halistürk ve Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela’nın sorumlu olduğu kanaatına varıldığı” görüşü yer almaktadır.
6- Altıncı Rapor;
Özetlenen raporlar dışında, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararında geçen, Bankalar Yeminli Murakıbı Erkan Sever tarafından Bankalar Yasasının 61. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16.04.1998 tarihli bir başka rapor bulunmaktadır. Ancak bu rapor 3182 sayılı Bankalar Yasasının Kredi Açma Yetkileri başlığını taşıyan 44. maddesine “Hesap, Bilanço, Kar ve Zarar Cetvellerinde Yeknesaklık” başlığını taşıyan 51. maddesine ve “Hesap ve İşlemlerin Gerçeğe Uygunluğu” başlığını taşıyan 52. maddesine aykırı davrandığı gerekçesiyle Halk Bankası Levent Şubesi Müdür ve Müdür Yardımcısı haklarında işlem yapılması istemine yönelik olup, Yüksek 6. Ceza Dairesinin bozma kararında akibetinin araştırılması istenilen Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesinin dosyasında irdeleme mevzuu edildiğinden ve adı geçen sanıkların beraatlarına ilişkin karar kesinleşmiş bulunduğundan, içeriği itibarıyla konumuza ışık tutacak nitelikte bulunmamaktadır.
7- Yedinci Rapor;
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararına uyularak, Yerel Mahkemece ikisi emekli banka müdürü, biri banka hukuk danışmanı olan üç kişilik bilirkişi heyetinden alınmıştır.
Bu raporda özetle;
“Banka, aval kredisinde kefil, kabul kredisinde ise asıl borçlu olarak satıcıya karşı poliçenin- vadesinde ödeneceğini alıcı hesabına garanti etmektedir. Bu nedenle her iki halde de bankaca alıcıya bir gayrinakdi kredi açılması söz konusudur.
Kabul kredisi, satın aldığı mal bedelinin ithalatçı tarafından malı teslim aldığı sırada değil belirlenen bir vade içinde ödeneceğini satıcıya garanti etmek üzere açılan ve lehdarın ibraz edeceği vadeli bir poIiçenin bankaca kabulü veya avalize edilmesi suretiyle gerçekleşecek olan bir çeşit akreditiftir.
İthalatçı satın aldığı malların bedelini peşin ödemek istemez, satıcı da bu malların bedeli üzerinden düzenleyeceği poliçelerin ancak bir banka tarafından kabulü veya avalize edilmesi sağlandığı takdirde vadeli satışa razı olursa ithalatçı, kendi bankasına başvurarak satıcının keşide edeceği poliçeleri kabul etmesini veya aval vermesini isteyebilir.
Bankanın kabul ettiği veya aval verdiği poliçeyi ıskonto ettirmek suretiyle ihracatçı da kolaylıkla finansman sağlamak imkanını bulur.
İthalatçı tarafından ihracatçı lehine açtırılan kabul kredilerinde poliçeye kabul veya aval imzası koyan bankanın ihracatçıya karşı rücu ( geri isteme ) hakkı yoktur. Banka poliçe bedelini ancak ithalatçıdan tahsil edebilecektir.
İthalatçı, bankaca kabul veya avalize edilen poliçelerin bedellerini karşılayacak parayı poliçe vadelerinden önce bankaya yatırmakla yükümlüdür.
Tüm dosya da sunulu belgeler birlikte değerlendirildiğinde;
Sanıklardan Mualla Halistürk, Ender Altun, H. Barbaros Olcay ve Muazzez Ela açısından firma istihbarat raporlarının eski olduğu ve güncelleştirilmediği, firma durumlarının izlenmediği, firma faaliyet alanlarına ve yaptığı yatırımlara nazaran çok üstünde kredi kullandırıldığı, Gümrüklere verilen KDV ertelenmesine ilişkin kredilerin nakit kredi olarak kullandırıldığı, Dempa ve Dempanel A.Ş. tarafından Estone ve TFP emrine düzenlenen bono ve poliçelere usulsüz aval verildiği ve böylelikle müşteki bankanın zararına neden olunduğu iddiasıyla suçlandıkları,
Diğer sanıklar Yahya Murat Demirel, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan ise hile ve desise ile bankayı aldatacak mahiyette hataya düşürmek suretiyle tahsis edilmeyecek kredinin tahsisini sağladıkları ve böylelikle banka zararına sebep oldukları iddia edildiği anlaşılmıştır.
Müşteki bankanın Levent Şubesi otorize kredi müşterilerinden;
Dempa A.Ş. Banka Yönetim Kurulunun 6 ayrı kararıyla toplamı 42.700 milyon dolar ve 3 trilyon TL. olmak üzere;
Dövizi natık teminat mektubu, ithalat kabul kredisi ve TL teminat mektubu olmak üzere tamamı gayri nakdi kredi kullanmıştır.
Dempanel A.Ş. ise Banka Yönetim Kurulunun 5 ayrı kararıyla toplam 30 milyon dolar ve 1.5 trilyon TL. olmak üzere;
Dövizi natık teminat mektubu, TL teminat mektubu olarak tamamı gayri nakdi kredi kullanmıştır.
Era A.Ş. banka yönetim kurulunun 10.06.1996 tarih, 19 sayılı kararı ile 7.500.000.-USD tutarında dövize natık teminat mektubu kullanmıştır.
Universal A.Ş. banka yönetim kurulunun 10.06.1997 tarih, 19 sayılı kararı ile 8.000.000.-USD tutarında dövize natık teminat mektubu kullanmıştır.
Bu şirketler ile, müşteki banka arasında 1994 yılında başlayan kredi ilişkisinin 1997 yılı başlarına kadar, her hangi bir sorun yaşanmadan devam ettiği anlaşılmıştır.
BDDK yeminli murakıplar kurulunun 30.11.2001 gün ve 1 sayılı raporuna göre;
Dempa A.Ş. lehine açılan ve kullandırılan kredilerin Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenen miktarının 49.623.268, 53 USD, 8.484.109, 96 DEM olduğu,
Dempanel A.Ş. lehine açılan ve kullandırılan kredilerin Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenen miktarının 34.920.917, 58 USD, 3.213.131, 94 DEM olduğu,
Era Finansal Kiralama A.Ş. lehine açılan ve kullandırılan kredilerin Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenen miktarının 9.825.000 USD olduğu, buna karşılık;
01.10.1999 tarihinde 1.000.000 USD,
02.11.1999 tarihinde 1.950.000 USD,
01.12.1999 tarihinde 1.950.000 USD, olmak üzere toplam 4.900.000 USD ödeme yapıldığı ardından kalan bakiye 4.925.000 USD’nin takip hesaplarında izlendiği,
Üniversal A.Ş. lehine açılan ve kullandırılan kredilerin Tasfiye Olunacak Alacaklar hesabında izlenen miktarının 2.871.129, 1 USD, 9.767.711, 55 DEM olduğu tespit edilmiştir.
Böylelikle davaya konu dört şirketin müşteki bankadan kullanmış olduğu kredilerin döviz cinsinden toplamının 92.340.315, 21 USD, 21.464.953, 45 DEM olduğu tespit edilmiştir.
Bankaca verilen işbu kredilere teminat olarak Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaletlerinin yanı sıra Dolar bazında çeşitli derecelerde 141.3.93.119 USD bedelli taşınmaz ipoteği tesis edildiği görülmektedir.
Dempa ve Demparel A.Ş.nine tahsis edilen gayri nakdi kredilerin geri ödemesinde yaşanan aksaklık nedeniyle;
Banka yönetim kurulunun 09.11.1998 tarih ve 38-64 sayılı kararına istinaden bir ödeme planı düzenlenmiş ve buna göre:
9.680.000.-USD tutarının 1998 yılı sonuna kadar, kalan bölümün ise 31.03.1999 tarihine kadar ödenerek tasfiye edilmesine karar verilmiştir.
Ayrıca bunların dışında kalan henüz vadesi gelmemiş tüm kredilerinde bankadan sağlanacak 5 yıl vadeli dış garanti ile yenilenmesi ve 1999-2000 yılında sona erecek aval ve garantilerin her yıl 1/3 oranında düşürülmesine karar verildiği görülmektedir.
Daha sonra banka ile borçlu firmalar arasında Yönetim Kurulunun 15.07.1999 tarihli ve 102 sayılı kararı gereğince borç tasfiye protokolünün imzalandığı tespit edilmiştir.
Bu protokolün imzalandığı tarihte banka tarafından firmalar aleyhine, başlatılmış bir icra takibine de rastlanılmamıştır.
Müşteki bankadan, kredi kullanan bu firmaların 1998 – 2000 yılları arasında, toplam 52.818.449 USD ödeme yaptığı, ayrıca,
Sümerbank A.Ş. tarafından Dempa A.Ş. lehine Estone SA emrine düzenlenen bonolara verilen faizin teminatı olarak,
01.07.1998 tarihli 17.12.1999 vadeli 10.010.957 USD teminat mektubunu bankaya ibraz ettiği anlaşılmaktadır.
Kredi kullanan bu firmaların ödedikleri bu meblağa karşılık bankaya daha önceden vermiş oldukları ipotekleri ve teminatları azalmaya yönelik her hangi bir girişimde bulunmadıkları görülmektedir.
TC. Merkez Bankası Dış ilişkiler Müdürlüğü’nün Mart 1992 tarihli sermaye hareketleri talimatının III. Bölüm A kısım 3-V maddesine göre;
Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışından ayni veya nakdi kredi temin etmeleri bu kredilere bankalar veya özel finans kurumlan aracılığı ile ( Garanti vererek veya vermeksizin ) kullanmaları serbesttir.
Bu talimat çerçevesinde bankadan teminat mektubu şeklinde gayrinakdi krediler kullanılmış olduğu, ancak yabancı bankaların yurtdışı kaynaklı kredilerde Türkiye’deki ekonomik durumu ileri sürerek teminat mektuplarının henüz süresi dolmadan paraya çevrilmesini istemeleri üzerine müşteki Halk Bankası Dış İlişkiler Müdürlüğünün yurtdışındaki kreditör kuruluşlarından finansman arayışına girmiş oldukları anlaşılmaktadır.
Bankanın aval verdiği kredilere teminatı olarak müşteki bankanın kredi müşterisi olan firmalar tarafından %200 oranında teminat verilmiştir.
Düzenlenen poliçe veya bonolarda alacaklı olarak gözüken Estone Financial SA ve TFP International Ltd Şti. yurtdışında yerleşik şirketlerdir.
Poliçe veya bonoya aval verilmesinin tek nedeni kredi müşterisinin borçlu olarak imza koyduğu kambiyo senedini güçlendirmektir.
Bankanın avali bulunan bono ve poliçelerin ıskonto talebiyle verildiği BB Aval tarafından pek çok kez aval verilen poliçe ve bonoların, Halk Bankası A.Ş. Genel Müdürlük birimlerince onaylandığı anlaşılmaktadır.
Dosyaya sunulu belgelerden bankanın Levent Şubesi nezdinde Demirel Grubuna açılan kredilere ilişkin yapılan denetimlerden,
09.07.1998 tarih ve 1 Sayılı, 01.09.2000 tarih ve 3 sayılı İnceleme Raporlarında;
Sanıklar Mualla Halistürk ve Ender Altun’un kredi kullanım koşullarına aykırı olarak işlemler yaptıkları ancak depasmanı giderme çabalarının da olduğu, belirtilmiştir.
Bu açıdan bakıldığında; Sanıklar Mualla Halistürk ve Ender Altun’un 1997 yılından itibaren depasmana yol açan işlemleri yaptıkları, Dempa A.Ş., Dempanel A.Ş., Era A.Ş., Universal A.S. lehine çeşitli poliçe ve bonolara aval verdikleri Bankanın Genel Müdürlük birimleri tarafından bilinmekte ve fakat engel olunmamaktadır
Sanıkların yaptıkları her türlü işlemi saklamaksızın gerekli amirlerine bildirmek suretiyle yaptıkları, kredi kullanım koşullarına aykırı işlemlerinin olağan teftişlerde tespit edilmesine karşın üstü kapalı olarak onaylandığı kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle sanıklar Mualla Halistürk ve Ender Altun’un kredi kullanım koşullarına aykırı ve depasmana yol açan işlem ve eylemleri, banka yönetiminin bilgisi içerisinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilahare, depasmanın büyümesi ve verilen kredilerin tahsilinde güçlük çekilmesi üzerine, üst yönetimin önceden bildiği ve onayladığı işlemlerden dolayı sanıkları, sorumlu tuttukları anlaşılmaktadır.
Bu verilere göre, Levent şubesi müdürü sanık Mualla Halistürk ve müdür yardımcısı Ender Altun’un açılmaması gereken kredilerin tahsisini sağlamak amacıyla, bankaya karşı hile ve desise teşkil eden eylemleri tespit edilemediğinden üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Çünkü her iki sanık tarafından banka üst yönetimini hataya düşürecek, verilmemesi gereken bir kredinin tahsisini kolaylaştıracak, depasman oluşturan işlemleri örtbas etme girişimi şeklinde hile ve desise teşkil edebilecek işlem ve eylemlerine rastlanılmamıştır.
Sanıkların davaya konu şirketler lehine birtakım bono ve poliçelere aval verdikten sonra, onay için üst yönetime sundukları ve Genel Müdürlükçe de yapılan bu işlemlerin onaylandığı ayrıca depasmanların üst yönetimin bilgisi dahilinde gerçekleştirildiği kanaatine varılmıştır.
Sanıklar Mualla Halistürk ve Ender Altun’un eylemlerinin Bankalar Kanunu yönünden değerlendirilmesi şu şekildedir:
Ticari krediler uygulama talimatının 10. maddesine göre, Banka ile kredi ilişkisine girecek firmalara istihbarat raporlarındaki bilanço rakamlarına göre serbest varlığının;
a- %50 oranında açık kredi kullandırılmasına,
b- Şubelerin olumlu görüş ve önerisi ile piyasa itibarı olan varlıklı, deneyimli, moralitesi ve kredibilitesi yüksek firmalara şahsi ve maddi teminatları yeterli olması halinde serbest varlığa bağlı kalmaksızın kredi tespitinde Genel Müdürlük yetkilidir.
Şubelere tahsis edilen nakit ve gayri nakdi kredi limitlerinde meydana gelen aşımlara depasman denilmektedir.
Ticari krediler genel esasları yönetmeliğinin 19. ve talimatının 10. maddesi uyarınca:
a- Şubelerce genel ve özel plasman limitlerinde aşım yapılamaz.
b- Bir firmaya saptanan limitin üzerinde kredi kullandıramaz.
Dosya kapsamındaki verilere göre sanıkların 1997 yılından itibaren devam eden depasmana yer veren işlemlerin, teftişlerde de tespit edilmesine rağmen bir işlem yapılmaması, bunların banka üst yönetiminin bilgisi dahilinde gerçekleştiği kanaati hasıl olmaktadır.
Kaldı ki, depasmana ilişkin düzenlemeyi öngören ve olay tarihinde yürürlükte olan 3182 sayılı Bankalar Kanununun 44. maddesi 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile yürürlükten kaldırmıştır.
Kredi açma yetkileri 4389 sayılı Bankalar Kanununun 9.1-C bendinde düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemeye aykırılığın, ne idari ne de cezai bir müeyyidesi 4389 sayılı Kanunda öngörülmemiştir.
Bu nedenle sözkonusu depasmana dair suç isnadına dayalı olarak, sanıklar hakkında TCK madde 2/2 uyarınca cezai sorumluluğunu gerektiren bir halin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Nitekim bu durum, BDDK Bankalar Yeminli Murakıplar Kurulunun; 30.11.2001 gün ve 1 sayılı raporunun 9. sahifesinde de belirtilmiştir.
Ayrıca Sanıklar, Mualla Halistürk ve Ender Altun hakkında 3182 sayılı Bankalar Kanunu 38. maddesinde düzenlenen kredi sınırlarının aşıldığı iddiasıyla açılan ve Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesinde görülen 1999/8 E, 2001/2000 K sayılı kararda:
Sanıkların suç ve dava tarihinden sonra 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar kanununun 11. maddesi delaletiyle 21/1’e bendi uyarınca idari para cezasını öngördüğü belirtilerek görevsizlik kararı verildiği görülmüştür.
Bu belirlemeler sanıklar Mualla Halistürk ve Ender Altun’un yürürlükteki Bankalar Kanunu hükümleri gereğince sorumluluğunu gerektiren bir eylemlerinin bulunmadığını ortaya koymaktadır.
Banka Genel Müdür Yardımcısı sanık H.Barbaros Olcay’a yöneltilen suç isnadı ise, Dempa. A.Ş. lehine 3 trilyon ve Dempanel A.Ş. lehine 1, 5 trilyon bedelli KDV erteletmesi için TL bazında Gümrüğe hitaben teminat mektubu kredisi kullandırılması şeklindeki kararı resen dövize natık teminat mektubu verilmesi haline dönüştürdüğü, böylelikle Yönetim Kurulu Kararını şahsen değiştirdiği ve böylelikle banka zararına yol açtığı şeklindedir.
Bankalar tarafından kimi müşteriler lehine onaylanan nakdi veya gayrinakdi kredi bazen müşterinin talebi doğrultusunda, bazen de banka tarafından görüş farklılaşması nedeniyle onaylanan nakdi kredi sonradan gayrinakdi krediye veya gayrinakdi kredi nakdi krediye dönüştürülebilir.
Doğaldır ki gayrinakdi kredi nakdi hale dönüştüğünde risk ve yapısı yeniden gözden geçirilir, gerekirse arttırılır.
Ancak sanık H.Barbaros Olcay tarafından Dempa ve Dempanel’e TL cinsinden teminat mektubu kullandırılmasına ilişkin kararın Döviz cinsinden teminat mektubuna değiştirilmesi kredinin “dönüştürülmesi” değildir,
Yeni teminat mektubunun içeriğinin öncekinden limit açısından farklı olmaması halinde yani toplamı önceki kararı aşmaması halinde her ikisi de gayrinakdi kredidir.
Bu hususta Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nın Soruşturma izni için düzenlediği, yazının 6. sayfa son paragrafında, anılan toplam 4.5 trilyon bedelli Dövize Natık Teminat Mektubu ile ilgili olarak, Dempa ve Dempanel firmalarına tahsis edilen; toplam 4.500.000.000.000 TL’lik ( gümrüklere verilen ) teminat mektuplarının kullanılmadığı ve geri iade edildiğinden herhangi bir riskin ve banka zararının söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
Kredinin gayrinakdi onaylanması ve limitinde herhangi bir değişiklik yapılmaması daha önceden TL bazında alınan gayrimenkul teminatlarının dövize endeksli hale getirilerek bankanın bu riskinin güvence altına alınması nedenleri ile sanığın telefon teyidi ile dövize natık teminat mektubu kredisi verilmesindeki onayı olağan bankacılık işlemi olarak teammüllere uygun olduğu ve Bankalar Kanunu yönünden de herhangi bir suç teşkil etmediği anlaşılmıştır.
Bu nedenle sanık H. Barbaros Olcay acısından da, üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı kanaati hasıl olmuştur.
Tüm dosya münderecatında,
Ticari krediler müdürü olarak görev yapan Sanık Muazzez Ela’nın davaya konu dört adet firmaya kredi tahsisinde kandıracak mahiyette banka yetkililerini hataya düşürecek hile ve desise teşkil eden işlem ve eylemine rastlanmamıştır.
Sanık Muazzez Ela’nın Levent şubesindeki depasman, aval verilmesi konularının tespiti zımnında şubeye teftiş gönderilmesini talep ettiği gelen raporu üst yönetime bekletmeksizin sunduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle sanık Muazzez Ela’nın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı kanaati hasıl olmuştur.
Banka çalışanı olmayan sanıklar, Yahya Murat Demirel, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan’ın eylemlerinin değerlendirmesinde ise,
Sanık Yahya Murat Demirel’in olay tarihinde; Finans, Sigorta, Üretim Pazarlama, Leasing gibi sektörün önde gelen şirketleri olan Dempa Pazarlama, Dempanel, Era ve Üniversal A.Ş. gibi pek çok firmayı bünyesinde barındıran bir holdingin sahibi olduğu,
Diğer sanıklar Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan ve Gökalp Baştürk’ün ise, bu şirketlerin yetkilileri olduğu anlaşılmaktadır.
Firmaların banka ile 1994 yılında kredi ilişkileri başladığı, konu şirketlerin, birçok bankanın kredi müşterisi olabilecek yeterliliği haiz olduğu görülmektedir.
Nitekim bu durum banka müfettişi Uğur Belovacıklı tarafından hazırlanan raporunda da belirtilmiştir.
Bu firmalar kredileri kullandıkları tarihlerde bankanın riskinin çok üzerinde gayri menkul ipoteği vs. teminat vermek sureti ile kredileri tahkim ederek teminatlandırmış, 1998 senesinde yapılan borç tasfiye protokolünde; daha önceden verilen teminatlara ilaveten şirketin, Murat Demirel ve Şevket Demirel Holding A.Ş.nin kefaletini alarak teminatı güçlendirmiştir.
Bu şirketlerin ticari faaliyetleri, mali yapısı ve bankaya vermiş oldukları teminat tutarları kullandıkları kredileri fazlası ile karşılamaya yeterlidir.
Nitekim bu durum Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nın Haziran 2001 tarihli inceleme raporunda açıkça belirtilmiştir.
Davaya, konu kredi işlemlerinde 52.818.449.-USD tutarında nakit tahsilat yapıldığı, ayrıca;
Sümerbank A.Ş. tarafından 01.07.1998 tarihli ve 17.12.1999 vadeli 10.010.957.-USD tutarındaki teminat mektubunun Dempa A.Ş. lehine Estone SA emrine düzenlenen bonolara verilen faizin teminatı olarak verildiği, gözönünde bulundurulduğunda, firmanın krediyi geri ödeme konusunda büyük bir çaba gösterdiği görülmektedir.
Taraflar arasında 1998 senesinde her hangi bir icra takibine başlanmadan borç tasfiye protokolünün düzenlenmiş olması ve protokole bağlı olarak;
1998 senesinde yapılan 23.523.345 USD tutarındaki ödemeye ilaveten
1999 senesinde yapılan 22.323.776 USD,
2000 senesinde yapılan 6.971.328 USD tutarında ödemenin yapılmış olması da bu durumu desteklemektedir.
Firmaların 1998 senesinde yaşadıkları ekonomik dar boğaza dayalı olarak geri ödemelerde aksamalar yapmış olmalarını, derhal dolandırıcılık suçunun oluştuğu şeklinde değerlendirmek mümkün değildir.
Yeterli niteliklere haiz olan firmaların gayrimenkul ipoteği, kefalet ve sair teminatlar verildikten ve kredinin büyük bir bölümünü ödedikten sonra mali açıdan güç duruma düşerek ödemeleri yerine getirmemesi hali, taraflar arasında cereyan eden bir özel hukuk ihtilafıdır.
Ceza yargılamasını gerektiren bir yönü bulunmamaktadır.
Kamu İktisadi Teşebbüsü olan Türkiye Halk Bankası A.Ş. aynı zamanda tüzel kişi taciridir. Kamu parasını harcamada basiretli bir tacir gibi davranmak tüm KİT personelinin yükümlülüğüdür.
Müşterisine kullandırdığı krediye karşılık teminatlarını, riski, ödeme potansiyelini gözetmek ve kollamak durumundadır.
Dosyada kaydi şirket olduğu için yakınılan, Estone veya TFP gibi şirketlerin mali yapısı ortakları, bilançoları, verimlilikleri ölçülebilir, değerlendirilebilir olgulardır.
Şirketin yurtdışında kurulu bulunması hiçbir şekilde araştırmaya engel değildir.
Krediyi verdikten çok sonra şirketlerin tabela şirketi olduğu, adresinin posta kutusu veya paralı adres olduğunun iddia edilmesi kamuya var olan inancın sarsılmasına neden olacaktır.
Çünkü alacaklısı bu şirketler, borçlusunun Dempa, Dempanel, Era ve Universal olan poliçe veya bonolara aval verilirken banka dışında çalışan sanıkların anılan şirketleri gizlemedikleri, kayıtlarını tahrif etmedikleri, sahte belge veya bilgi göstermedikleri dosyadan bellidir.
Kaldı ki dava konusu işlemlerde Estone ve TFP’nin iddia edildiği üzere kaydi şirket olmasının verilen krediler ve konulan avaller açısından hiçbir önemi bulunmamaktadır.
Çünkü aval verilen bono veya poliçelerdeki alacaklı firmanın kim olduğunun bir ehemmiyeti yoktur. Burada önemli olan lehine aval verilen firmaların yani somut olayda Dempa ve Dempanel şirketlerinin mali yapısını incelenip teminatlandırmaktır.
Bu şirketlerin mali yapısının poliçe veya senetlere aval verilmesine yeterli niteliği haiz olduğu ayrıca %200 oranında teminat alınarak olası riskin güvence altına alındığı görülmektedir.
Dosya kapsamında yer alan veriler uyarınca Estone ve TFP isimli şirketlerin kaydi şirket olduklarına dair bir tespite rastlanılmamıştır.
Sanıkların Müşteki banka ile banka Yönetim Kurulunun, 15.07.1999 tarihli ve 102 sayılı kararı gereğince Borç Tasfiye Protokolü imzalanmış ve işbu protokol uyarınca 52.818.449 USD ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Ayrıca Sümerbank A.Ş. tarafından Dempa A.Ş. lehine Estone SA emrine düzenlenen bonolara verilen faizin teminatı olarak, 01.07.1998 tarihli 17.12.1999 vadeli 10.010.957 USD teminat mektubunun bulunduğu tespit edilmiştir.
1998 yılında firmaların ekonomik dar boğaza girmelerinin ardından 1999 senesinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sanık Yahya Murat Demirel’e ait Egebank’a el konulması ile gelişen süreç çerçevesinde ödemelerin aksaması nedeniyle sanıklara atılı suçların 1997 tarihli olmasına karşın, 2001 yılında kovuşturulmasının istenmesinin tahsilatı hızlandırmak amacına matuf olduğu anlaşılmaktadır.
Tarafların Genel Kredi Sözleşmelerini imzalama aşamasından, kredi kullanımına ve verilen kredilerin tasfiyesine kadar olan tüm aşamaların, olağan bankacılık faaliyeti olduğu ve hukuki bir sürecin devamı niteliğinde bulunduğu kanısına varılmıştır.
Kredi ilişkisinin başlangıcı, limit artırımı, kredi dilimlerinin tahsisi ve kullandırımı esnasında, müşteki bankaya sunmuş oldukları bilanço, kıymet taktir raporları, kredinin açılması sırasında ve devamında sunmuş oldukları tüm belgelerde gerçeğe aykırı bir hususa rastlanılmadığından yukarıda belirtilen sanıkların bankayı hataya düşürecek, hile ve desise teşkil eden bir davranışları bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle müşteki banka ile sanıklar arasında ihtilafın özel hukuka ait alacak – borç ilişkisi niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Sonuç Olarak;
l- Müşteki banka çalışanı sanıklardan;
a ) Mualla Halistürk ve Ender Altun’un müşteki bankayı hataya düşürecek işlem ve eylemler yapmadıkları ve üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı,
b ) Sanık Hüsnü Barbaros Olcay’ın;
Türk Lirası tahsisli teminat mektubu kredisini telefon teyidi ile dövize natık teminat mektubu kredisi olarak kullanımına verdiği onayın olağan bankacılık işlemi olduğu, bu nedenle sanığın bankayı aldatacak mahiyette işlem ve eylemlerinin bulunmadığı böylelikle sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı,
c ) Muazzez Ela’nın;
Üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı,
2- Müşteki banka çalışanı olmayan sanıklar; Yahya Murat Demirel, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan’ın davaya konu; Dempa, Dempanel, Era ve Üniversal A.Ş’lerine açılan ve kullandırılan kredilerin tahsis edilmesine ilişkin sahte belge, bilgi sunmadıkları, istenilen kredi teminatlarının yerine getirildiği, kredilere teminat olarak Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaletlerinin yanı sıra dolar bazında çeşitli derecelerde 141.393.119 USD bedelli taşınmaz ipoteği tesis edildiği, alınan bu teminatların bankaya olan borcu fazlası ile ödemeye yeterli olacağı,
Müşteki banka ile borçlu firmalar arasında Yönetim Kurulunun, 15.07.1999 tarihli ve 102 sayılı kararı gereğince, Borç Tasfiye Protokolü imzalanmış ve işbu protokol uyarınca 52.818.449 USD nakit ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Ayrıca bu nakit ödemeye ilaveten Sümerbank A.Ş. tarafından Dempa A.Ş. lehine Estone SA emrine düzenlenen bonolara verilen faizin teminatı olarak, 01.07.1998 tarihli 17.12.1999 vadeli 10.010.957 USD teminat mektubunun bankaya ibraz edildiği tespit edilmiştir.
Sanıklarla müşteki banka arasındaki olağan kredi ilişkisinin dışında ceza yargılamasını gerektiren bir ilişkinin bulunmadığı, Sanıklar Yahya Murat Demirel, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil, Emine Mehtap Ceylan’ın, üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı, kanaatiyle tanzim olunan iş bu raporumuzu sayın Mahkemenin takdirlerine saygı ile arz ederiz.” görüşlerine yer verilmiştir.
D ) SAİR BİLGİ VE BELGELER:
1- Sanıklardan Hüsnü Barbaros Olcay’ın, Levent Şubesi Müdürü Mualla Halistürk ile yaptığı telefon görüşmelerinin teyidi alınmış tutanaklarının incelenmesinde;
a ) 27.06.1997 günü saat 15.35’de yapılan görüşmede, telefon açan Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay’ın, Dempa AŞ. ile Dempanel AŞ.ne açılan Teminat Mektubu kredilerindeki, gümrüklere hitaben verilme şartları kaldırılarak firmaların talep ettiği şekilde verilebileceğini belirttiği;
b ) 30.06.1997 günü saat 16.40’da yapılan görüşmede; yine telefon açan Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay’ın, Dempa AŞ. İle Dempanel AŞ.ne kullandırılacak Teminat Mektubu kredilerinin, aylık %6 kur riski hesaplanarak limitleri dahilinde kalmak kaydıyla döviz üzerinden düzenlenebileceğini bildirdiği;
c ) 14.07.1997 günü yapılan görüşmede; telefon açan Şube Müdürü Mualla Halistürk’ün, Dempanel AŞ.nin, 1.5 trilyon lira teminat mektubu kredisi üzerinden, daha önce metin onayı için göndermiş oldukları 5.750.000 dolarlık teminat mektubu talep ettiğini bildirmesi üzerine, Genel Müdür Yardımcısı H. Barbaros Olcay’ın, metnin tarafından onaylandığını, aylık %6 kur riskini hesaplayarak talep edilen mektubu verebileceklerini belirttiği;
d ) 15.07.1997 günü yapılan görüşmede; telefon açan Şube Müdürü Mualla Halistürk’ün, Dempa AŞ.nin, 3 trilyon lira teminat mektubu kredisi üzerinden, daha önce grup şirketlerinden Dempanel AŞ. için metin onayı verilen 5.750.000 dolarlık mektubun aynının bu kez kendileri için verilmesi talebinde bulunduklarını bildirmesi üzerine, metnin tarafından onaylandığını, aylık %6 kur riskini hesaplayarak talep edilen mektubu, daha önce verilmiş olan 5.750.00 dolar mektubun aynı olmak ve limitleri içerisinde kalmak kaydıyla verebileceklerini belirttiği anlaşılmaktadır.
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma ilamında tespitine gerek duyulan Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 1999/8 esas sayılı dosyasında, sanıklardan Mualla Halistürk ve Ender Altun haklarında, kredileri temerrüde uğrayan şirketlerin nakdi ve gayrinakdi kredileri için karşılık ayırmaları, bazı şirketlerin yurt dışından temin ettiği krediler için banka yönetim kurulunca bu firmalara tahsis edilen limitin üzerinde “promissori note” koymaları ve bu kredilerin kanuni takipteki kredi hesabına aktarılmaması eylemlerinin 3182 sayılı Bankalar Yasasına aykırı olduğundan bahisle bu Yasa uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açıldığı,
Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nce 21.02.2001 gün ve 8-200 sayı ile; sanıkların eylemlerinin, sonradan yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Yasasında idari yaptırıma tabi tutulduğundan bahisle BDDK.ya gönderilmek üzere görevsizlik kararı verildiği.
Bu kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.12.2001 tarihinde hükmün kısmen onanmasına, kısmen de bozulmasına karar verildiği bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesince 11.12.2002 gün ve 76-883 sayı ile; sanıkların, kredi faizleri ile ilgili bilgi ve belgelerin kayıt dışı bırakılması biçimindeki eylemlerine uyan ve suç tarihi olarak kabul edilen 14.08.1997 tarihinde yürürlükte olan 3182 sayılı Bankalar Yasasının 79/3, TCY.nın 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 milyon lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, bu cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiş olduğu ancak bu kararın henüz kesinleşmediği belirlenmiştir.
3- Sanıklara yüklenen suçlar ile bağlantılı olarak Türkiye Halk Bankası Yönetim Kurulu üyeleri haklarında da soruşturma açılmış, Ankara C.Başsavcılığınca 21.11.2003 tarihli takipsizlik kararı verilmiştir.
Bu takipsizlik kararında ;
“Banka yönetim kurulu üyeleri hakkında Devlet Bakanlığınca verilen soruşturma iznine vaki itiraz üzerine, Danıştay 2. Dairesince 29.01.2002 gün ve 1761-140 sayı ile; Yenal Ansen, Ali İhsan Elgin, Osman Nuri Ertuğ, Hasan Özcan ve Hüsnü Barbaros Olcay’ın eylemlerine uyan TCY.nın 240. maddesi uyarınca yapılan soruşturmanın, 4616 sayılı Yasanın 1/4. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, böylece soruşturmanın sonuçlandığı” açıklanmış ve bu açıklamadan sonra; TBMM Yolsuzlukları Araştırma Komisyonunca, banka yönetim kurulu üyelerinin ve çalışanlarının eylemlerinin de davamıza konu dolandırıcılık eylemleri ile ilgili olup, aynı suçu oluşturduğundan bahisle ihbarda bulunulması üzerine açıklanan Danıştay kararına yollama yapılarak, “yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinin dolandırıcılık suçunun unsurlarını taşımayıp, görevde yetkiyi kötüye kullanma olarak değerlendirildiği, kredilerden pay aldıkları konusunda bir iddia ve kanıt bulunmadığı için zimmet olarak da değerlendirilemeyeceği, soruşturma daha önce sonuçlandırılmış olduğundan CYUY.nın 253/3. maddesi uyarınca yeniden soruşturma konusu yapılamayacağı” belirtilmiş, önceki soruşturmanın kapsamı dışında kalan ve Demirel Şirketler Grubu ile yapılan 15.07.1999 gün ve 23 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla onaylanan borç tasfiye protokolü ile ilgili olarak yapılan incelemede ise, işlemin içeriği açıklandıktan sonra da aynen; “… takipsizlik konusu edilen kredilerin, faizleriyle birlikte tahsilini amaçlayan, mevcut teminatlardan vazgeçilmeden, ek teminatlar alınıp kısmi tahsilat sağlayan protokol ile bankaya herhangi bir yük getirilmediği, aksine sağlanan tahsilatla banka yararına hareket edildiği biçimindeki sanık savunmalarının aksine kanıt elde edilememiştir.
Bu sebeple, protokolü imzalayan sanıklar Yenal Ansen, Hasan Özcan, Halil Sarıaslan, Ali İhsan Elgin, Turan Kalaycıoğlu, Osman Nuri Ertuğ, Muazzez Ela ve Mualla Halistürk’ün eylemlerinde suç unsuru bulunmadığı neticesine ulaşılmıştır.” gerekçelerine yer verilerek sanıklar hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
4- Kredi işlemlerinde adı geçen yurtdışında yerleşik olduğu ileri sürülen Estone ve TFP firmaları ile ilgili olarak, Halk Bankası Müfettişi Uğur Belovacıklı, şubede yaptığı soruşturma kapsamında Genel Müdürlük aracılığıyla araştırma talebinde bulunmuş, Dış İlişkiler Operasyon Müdürlüğünce yapılan inceleme sonucunda:
a ) TFP İnternational Limited firmasının kayıtlı merkezinin İngiltere’nin Londra şehrinde olduğu, 07.02.1995 tarihinde kurulduğu, ihraç edilmiş sermayesinin 1.000 paund olduğu ancak kuruluş sermayesinin açıklanmadığı, Türkiye’deki temsilci ve yöneticisinin Gökalp Baştürk olduğu ve anılan firmanın birinci dereceden İngiltere’de kurulu Celine Ltd. firmasına bağlı bulunduğu belirtilmiştir.
b ) Estone Financial S.A. firmasını ise dosyada mevcut ana sözleşme örneğine göre British Virgin Adalarında 22.03.1996 tarihinde 10.000 dolar sermaye ile kurulduğu, acentesinin Morgan – Morgan firması olduğu anlaşılmaktadır. Ortaklarının kimler olduğu hususunda bir bilgi edinilememiştir.
c ) Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararında, bu şirketler ile ilgili araştırma yapılması gerektiğinin belirtilmesi üzerine, Yerel Mahkemece, Sanayi ve Ticaret Bakanlığına ve Hazine Müsteşarlığına müzekkereler yazılmıştır.
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünce verilen 02.04.2003 tarihli cevabi yazıda, herhangi bir kayda rastlanmadığı bildirilmiş, Hazine Müsteşarlığı ise; kayıtlarında Estone firması ile ilgili bir bilgi bulunmadığını, TFP firmasının ise, Dempa AŞ.nin ortağı olduğuna ilişkin kaydın mevcut olduğunu bildirmiştir.
5- Dosya kapsamındaki soruşturma raporlarının içerikleri ve eklerinde yer alan belgelere göre;
Kredilere konu işlemler, kredi ödemeleri ve ödenmemekle tasfiye olunacak alacaklar hesabına aktarılan borç miktarları ile krediler karşılığında alınan ipoteklere ilişkin bilgiler şöyledir:
Dempa AŞ. yönünden:
1 ) 14.12.1994 gün ve 26 sayılı yönetim kurulu kararıyla tahsis edilen 2.700 milyon Dolar DNTM kredisine karşılık Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaletinin yanı sıra Şevket Demirel Holding’e ait 1.064 trilyon TL. değerindeki Merter’deki binaya 330 milyarlık birinci derece ipotek konulmuş, bilahare yönetim kurulunun 01.02.1996 günlü kararıyla bu ipotek değeri 6.486 trilyon lira olan İzmit Uzunçiftlik’te bulunan araziye 420 milyar lira üzerinden birinci derece ile aktarılmış, kredi 31.12.1994 ve 31.01.1997 tarihlerinde iki ayrı işlemle kullanılmış, ilk işlemin karşılığı 04.02.1997 tarihinde firma tarafından ödenmiş, ancak ikinci işlemin karşılığı öden meyince banka tarafından karşılanmış, tasfiye edilecek alacaklar hesabına dahil edilmiştir.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
2 ) 06.04.1995 gün ve 11 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 4 yıl 1 hafta vadeli olarak tahsis edilen 10 milyon Dolar ihracat kredisine karşılık İzmit Uzunçiftlik’teki araziler üzerine 1.290 trilyon lira üzerinden birinci derece ipotek tesis edilmiş, kredi 04.05.1999 vadeli bir işlemle kullanılmış, 10.426 milyon Dolar’lık bölümü banka tarafından faizi de dahil edilerek ödenmiş, firmalar ödemeyince tasfiye olunacak alacaklar hesabına aktarılmıştır.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
3 ) 08.12.1995 gün ve 41 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 5 yıl 1 ay vadeli olarak tahsis edilen 10 milyon Dolar DNTM kredisine karşılık Şevket Demirel Holding ile Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti yanı sıra İzmit Uzunçiftlik’te bulunan arazi üzerine %10 fazlasıyla 11 milyon Dolar birinci dereceden ipotek konulmuş, Bu kredi 23.1.1996’da, Estone irtibatlı olarak 05.12.1997, 16.02.1996’da ve TFP irtibatlı olarak 05.12.1997’de kullanılmış, ilk sıradakinin bedeli ödenmiş, diğerleri firma tarafından ödenmediğinden tasfiye olunacak alacaklar kapsamına intikal etmiştir.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
4 ) 26.09.1996 tarihli Yönetim Kurulu Kararıyla ithalat kabul kredisi olarak tahsis edilen 10 milyon Dolar’a karşılık İzmit Uzunçiftlik’te bulunan araziler üzerine birinci ve ikinci dereceden olmak üzere toplam 2.400 trilyon liralık ipotek konulmuş, kredi Estone irtibatlı olarak 21.10.1996 ve 13.05.1997 tarihinde kullanılmış, ilki firma tarafından ödenmiş, ikincisi ise firmanın ödeme yapmaması nedeniyle tasfiye olunacak alacaklar hesabına intikal ettirilmiş, ayrıca ithalat hesabının kapatılmaması nedeniyle 25.05.1999 tarihinde Hazine Müsteşarlığına ihbarda bulunulmuştur.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir. Keza, Hazine Müsteşarlığına yapılan ihbarın da akibeti belli değildir.
5 ) 20.12.1996 gün ve 45 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla makine ve teçhizat alımı için Estone bağlantılı bir sözleşme uyarınca 10 milyon Dolar ithalat kabul kredisi tahsis edilmiş, teminatı olarak İzmit Uzunçiftlik’te bulunan araziler üzerinde birinci ve ikinci derecede olmak üzere toplam 3.150 trilyon liralık ipotek konulmuş, bu kredi 895 bin Dolar depasmanla kullandırılmış, kullanım işlemlerinde Estone firmasının makine ve teçhizatı yükleme tarihinin 06.03.1998 olduğu belirtilerek vadenin 23.12.1998’e uzatılması kararlaştırılmış, ilk kullanımın karşılığı 2.988 milyon Dolar, 17.03.1998 tarihinde Estone firmasınca ödenmiş ancak, müteakip kullanımlarda 10.417.300 Dolar karşılanmadığından tasfiye olunacak alacaklar hesabına intikal ettirilmiş, ayrıca ithalat hesabının kapatılmamış olması nedeniyle 25.05.1999 tarihinde Hazine Müsteşarlığına ihbarda bulunulmuştur.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir. Keza, Hazine Müsteşarlığına yapılan ihbarın da akibeti belli değildir.
6 ) 24.06.1997 gün ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla gümrüklerde KDV. ertelenmesi için 3 trilyon liralık teminat mektubu kredisi tahsis edilmiş, Genel Müdür Yardımcısı Hüsnü Barbaros Olcay’ın telefon talimatı uyarınca DNTM olarak kredinin kullanılması karara bağlanmış, kredi karşılığında Şevket Demirel Holding ile Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti ve İzmit Uzunçiftlik’te bulunan arazi üzerine bir ve ikinci derecelerde olmak üzere toplam 7 trilyon liralık ipotek konulmuş, bu kredi, holdingin diğer şirketlerinden Demeks emrine keşide edilen bononun ödenmesini garanti için ve keza TFP bağlantılı 11.07.1997 tarihli işlemle kullanılmış, şirket, 3.760 milyon Dolar tutarındaki teminat mektubunu 17.12.1997 tarihinde bankaya iade etmiş, 5.750 milyon Dolar tutarında olup bedelleri 20.07.1998 tarihinde banka tarafından ödenen kredi firmanın 13.08.1998 ve 12.03.1999 tarihli ödemeleri ile tamamıyla karşılanmıştır.
Genel Müdür Yardımcısı Hüsnü Barbaros Olcay’ın suçlandığı kredilerden ilki budur.
Yine dosyada yer alan Ticaret Sicili örneklerine göre, Dempa A.Ş. 13.06.1990 tarihinde kurulmuş olup, %60 hissesi Şevket Demirel Holding’e, %20 hissesi Orma A.Ş’ye, %5 hissesi Binhan Demirel’e, %5 hissesi Neslihan Demirel’e, %5 hissesi Yahya Murat Demirel’e aittir. 15.08.1996’da TFP’nin %20 hisseyi aldığı anlaşılmaktadır. Ancak, kimlerin hissesini aldığı dosyada belirsizdir.
Dempa’nın Yönetim Kurulu 1996 ve 1997 yıllarında Başkan Altemur Kılıç, Başkan Yardımcısı Gökalp Baştürk ve üyeler Şaban Ayhan Tatligil, Prof. Ersin Çamoğlu ve üye Orhan Azizoğlu’ndan oluşmaktadır. Zaman zaman heyette değişiklikler olduğu anlaşılmaktadır.
B- Dempanel A.Ş. Yönünden:
1 ) 08.12.1995 gün ve 41 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 5 yıl 1 ay vadeli olarak 19 milyon Dolar DNTM kredisi tahsis edilmiş, karşılığında Şevket Demirel Holding ile Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti ve Beykoz’da bulunan 695 milyar lira değerindeki tarla ve araziye 11 milyon Dolar üzerinden birinci derece ile ipotek tesis edilmiş, kredi 28.12.1995, 10.01.1996, 31.01.1996 tarihlerinde ve tarihi saptanmamış bir başka işlemde kullanılmış üçüncü sıradaki kullanım bedeli olan 950 bin Dolar firmadan tahsil edilmiş, diğer bölümleri ödenmemekle tasfiye olunacak alacaklar hesabına aktarılmıştır.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
2 ) 19.01.1996 gün ve 3 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 5 yıl 1 ay vadeli olarak 5 milyon Dolar DNTM kredisi tahsis edilmiş, karşılığında Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti ve İzmit Uzunçiftlik’teki arazi üzerine 5.5 milyon Dolar üzerinden birinci derecede ipotek tesis edilmiş, kredi TFP irtibatlı olan 05.12.1996 ve 16.12.1996 tarihli işlemlerle kullanılmış, ikincisinin bedeli şirket tarafından bankaya ödenmiş, birincisi ödenmemiş bu nedenle 3.849 milyon dolar alacak tasfiye olunacak alacaklar hesabına aktarılmıştır.
Ne var ki, banka müfettişi Belovacıklı’nın raporunun 38. sayfasında, bu miktarın da şirket tarafından ödendiği bildirilmektedir. BDDK uzmanlarının raporunda ise ödenmediği ifade edilmekle giderilmemiş bir çelişki yaratılmıştır.
Ödenmemiş ise, karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
3 ) 29.02.1996 gün ve 8 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 5 yıl 1 ay vadeli olarak 5 milyon Dolar DNTM kredisi tahsis edilmiş, karşılığında Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti alınmış, ayrıca İzmit Uzunçiftlik’te bulunan arazi üzerine bir ve ikinci dereceden olmak üzere toplam 5.5 milyon Dolar’lık ipotek konulmuş, kredi Estone ve TFP irtibatlı olarak kullanılmıştır.
Banka müfettişi U.Belovacıklı’nın raporuna göre; bedeli firmadan tahsil edilmiştir. Ancak, BDDK raporu ödenmediğini açıklamaktadır. İki rapor arasındaki çelişki dosyada giderilmemiştir.
Ödenmeyen bedel varsa karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
4 ) 23.05.1996 gün ve 17 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 5 yıl 1 ay vadeli olarak 10 milyon Dolar DNTM kredisi tahsis edilmiş, Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti alınmış, ayrıca İzmit Uzunçiftlik’te bulunan arazi üzerine bir, iki ve üçüncü derecelerden olmak üzere toplam 11 milyon Dolar’lık ipotek konulmuş, kredi 14.06.1996 tarihinde 17.07.2001 vadeli olarak kullanılmıştır.
Bu kredi ile ilgili olarak banka müfettişi Belovacıklı ile BDDK raporları kredinin dönem faizlerinin banka tarafından ödendiğini uyumlu olarak belirtmekte ancak, Belovacıklı, kredi aslının akibetini belirtmemekte, BDDK ise aslının dahi banka tarafından ödendiğini ifade etmektedir.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
5 ) 24.06.1997 gün ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 1.5 trilyon lira gümrüklerde KDV ertelemesinin teminatı kredisi tahsis edilmiş, Genel Müdür Yardımcısı Hüsnü Barbaros Olcay’ın telefon talimatıyla kredinin DNTM olarak kullanılmasına icazet verilmiş, anılan kredi 15.07.1997 tarihinde TFP irtibatlı olmak üzere 20.07.1998 vadesi ile kullanılmış, teminat olarak Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti alınmış, ayrıca İzmit Uzunçiftlik’te bulunan arazi üzerine bir, iki ve üçüncü derecelerden olmak üzere toplam 3.5 trilyon lira ipotek vaz edilmiş, bu kredi 19.03.1999, 03.04.1999, 03.05.1999, 01.06.1999 ve 30.06.1999 tarihlerinde olmak üzere toplam 5.milyon 750 bin dolar olarak firma tarafından bankaya ödenmiştir.
Genel Müdür Yardımcısı Hüsnü Barbaros Olcay’ın suçlandığı diğer kredi kalemi budur.
Dempanel’in ortakları %56.9 olarak Demsan, %17 olarak Demeks, %20 olarak Demyapı, %5.1 olarak Demyön ve %1 olarak Demse A.Ş.dir.
1997 yılında Yönetim Kurulu Başkan Yahya Murat Demirel, Başkan Yardımcısı Mehmet Yılmaz, üyeler Gökalp Baştürk, Cengiz Süer ve Şaban Ayhan Tatlıgil’dir.
C- Era Finansal A.Ş. Yönünden:
10.06.1997 gün ve 19 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 7 milyon 500 bin dolar DNTM kredisi tahsis edilmiş, karşılığında Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti ve İzmit’te bulunan arazi üzerine üç, dört ve beşinci derecede olmak üzere toplam 3.6. trilyon liralık ipotek tesis edilmiş, kredi 07.07.1997 tarihinde 15.07.1999 vadeli işlemlerle kullanılmış, bedeli 01.10.1999, 02.11.1999, 01.12.1999 tarihli işlemlerle 4.900 milyon dolar olarak faizi ile ödenmiş, kalan 4.925 milyon dolar ise ödenmediğinden tasfiye olunacak alacaklara aktarılmıştır.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
Şirketin %97 hissesi Üniversal’a, %2 hissesi Volkan Olcay’a, %1 hissesi Demyön Holding’e aittir.
Yönetimi, Başkan Ali Paya, Başkan Yardımcısı Cengiz Süer, azalar Volkan Olcay, Yahya Murat Demirel ve Şakir Gürel’den oluşmaktadır.
D- Üniversal Yatırım A.Ş. Yönünden:
10.06.1997 gün ve 19 sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla 8 milyon Dolar DNTM kredisi tahsis edilmiş, karşılığında Şevket Demirel Holding ve Yahya Murat Demirel’in şahsi kefaleti ile İzmit Uzunçiftlik’te bulunan arazi üzerine iki, üç ve dördüncü dereceden olmak üzere toplam 3.840 trilyon liralık ipotek konulmuş, kredi 14.07.1997 tarihinde 19.07.1999 vade ile iki ayrı işlemde kullanılmış, karşılığı olan mark ve dolar cinsi bedelleri firma tarafından ödenmediğinden tasfiye olunacak alacaklar hesabına aktarılmıştır.
Karşılığı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin işleme girişilip girişilmediği belirsizdir.
Şirketin, %98 hissesi Yahya Murat Demirel’e, binde 4 hissesi Gökalp Baştürk’e, binde 4 hissesi Talat Mete’ye ve kalan kısım, adları dosyaya göre belirsiz diğer kişilere aittir.
Yönetimi Başkan Yahya Murat Demirel, Başkanvekili Şakir Gürel, üyeler Şaban Ayhan Tatlıgil, Gökalp Baştürk ve Kemal Esiner’dir.
KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ :
Dosya içeriğine göre kamu davasının konusu;
Demirel Şirketler Grubu içerisinde yer alan Dempa AŞ., Dempanel AŞ., Era Leasing AŞ. ile Universal Yatırım AŞ.nin, 1994-1997 yılları içerisinde Türkiye Halk Bankası AŞ.den aldığı onüç ayrı gayrinakdi kredinin, alınma şekillerinin mevzuata aykırılık oluşturması, kredilerin yeterli teminattan yoksun olması, karşılık olarak alınan ipoteklerin gerçek değerlerinin çok üstünde gösterilmesi ve kredi borçlarının geri ödenmemesi nedeniyle bankanın zararına yol açılmasıdır.
CYUY.nın 257. maddesi hükmü uyarınca iddianame, bir sıralama dahilinde kredilerin tarihlerine yer vermekle birlikte, anılan kredilerin 1996 ila 1998 yılları arasındaki depasman işlemleri ile sınırlı olduğunu soyut bir biçimde ifade etmektedir.
İddianameye konu eylemlerin mağduru Türkiye Halk Bankası hükmü şahsiyetidir. Anılan şirketlere tahsis edilen kredilerin ödenmemesi ve tasfiye edilecek banka alacağına dönüşmesi sonucu mudi tasarruflarına kefil olan Devlet Hazinesi de zarara uğramış olmaktadır.
2- Sanıkların suçuna vasıf vermekte Yargıtay 11. Ceza Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunduğundan değerlendirmenin bu evresinde, dolandırıcılık suçu ile zimmet suçlarının karşılaştırılması ve Türkiye Halk Bankasının statüsünün belirlenmesi isabetli olacaktır.
a ) 765 sayılı TCY.nın Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler başlıklı ikinci kitap birinci fasıl 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçu, bir memurun görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan, muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Bu suçun faili memurdur. Suçun konusunu ise para, para yerine geçen belge veya senetler ile sair mallar oluşturur. Zimmet konusu değerin memura görevi nedeniyle teslim edilmiş olması veya onun koruma, denetim ya da sorumluluğuna tevdi edilmiş bulunması gerekmektedir. Suçun maddi öğesi ise, “zimmete geçirme”dir. Suçun maddi öğesi, memurun denetim, koruma ve sorumluluğu altındaki değeri tahsis edildiği amaç dışında kendisine veya üçüncü kişiler yararına mal edinmesi, bir başka anlatımla bu mallar üzerinde amaç dışı tasarrufta bulunmasıdır. Suça, memur olmayan kişilerin iştiraki olanaklı olup, bu kişiler TCY.nın 66. maddesi sevki ile 64. ve 65. maddeleri kapsamında sorumlu olacaklardır.
b ) Türkiye Halk Bankası 08.06.1933 gün ve 2284 sayılı Yasa ile kurulmuştur. 18.06.1984 tarihinde 233 sayılı KHK ile KİT kapsamına alınan banka bilahare 22.01.1990 tarihinde yürürlüğe giren 399 sayılı KHK. kapsamına dahil edilmiş, anılan kararnamenin 11/b maddesi ile “Genel Müdür, Müessese Müdürü, Yönetim ve Danışma Kurulu veya Yönetim Komitesi Üyeleri ile her çeşit personelinin teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak cezalandırılacakları” kuralı vaz edilmiştir.
Davamız konusu kredilerin tahsis ve kullandırılış dönemlerinde banka ve mensupları hakkında bu statü geçerlidir.
Ancak ne var ki, 25.11.2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. ve 5. bendlerinin açık hükmü gereğince, Türkiye Halk Bankası, TC Ziraat Bankası ve TC Emlak Bankası ile birlikte özel hukuk statüsüne tabi bir anonim şirket haline dönüştürülerek, personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK.lerin uygulanması olanağı ortadan kaldırılmıştır. Böylece anılan banka personelinin memur gibi cezalandırılmaları olanaksız hale gelmiş, 25.11.2000 tarihinden sonra bu personelin zimmet nitelikli eylemleri nedeniyle sadece memur zimmetlerini yaptırıma bağlayan TCY.nın 202. maddesinin tatbik yeteneği kalmamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer konulu bir başka dava nedeniyle verdiği 08.02.2005 gün ve 164-7 sayılı kararında da ayrıntılı biçimde değerlendirildiği üzere, anılan banka mensuplarının eylemleri suç olmaktan çıkartılmamış, banka aleyhine gerçekleştirdikleri zimmet ya da nitelikli zimmet eylemlerinden dolayı 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulanması zarureti doğmuştur. Hernekadar 4389 sayılı yasanın 22. maddesinde tanımlanan zimmet suçunun, gerek unsurları ve gerekse özgürlüğü bağlayıcı cezası TCY.nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçundan bir farklılık arzetmemekte ise de TCY.nın 202. maddesinde hürriyeti bağlayıcı cezanın yanı sıra para cezası ve ayrıca 219. maddenin tatbiki ile memuriyetten daimi olarak yasaklanma cezası verilmek gerekirken 4389 sayılı Yasanın 22. maddesi kapsamındaki basit zimmet türlerinde para cezası öngörülmemekte, gerek basit gerekse nitelikli bankacılık zimmetinde feri yaptırım uygulanmamaktadır.
Bu nedenle TCY.nın 2/2. maddesinde öngörülen “sonradan yürürlüğe giren yasanın lehte hükümler taşıması durumunda önceden işlenen suçlar yönünden de tatbik ve infaz edileceği” kuralı gereğince Türkiye Halk Bankası sorumlularının zimmet suçlarında da anılan Yasanın 22. maddesince hüküm kurulması zarureti ortaya çıkmaktadır.
c ) Dolandırıcılık suçu ise, 765 sayılı TCY.nın Mal Aleyhine Cürümlere ilişkin onuncu babının 503 ve 504. maddelerinde düzenlenmiş olup, hile ve desiseler yaparak bir kişiyi hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır.
Bu suçun oluşabilmesi için;
a ) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Bu hareketler fail tarafından yapılabileceği gibi bir başka şahsa da yaptırılabilecektir.
b ) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı, olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
c ) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın fiili arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zararın sonradan ortadan kalkması suçun oluşumuna etkili değildir.
3- Bu açıklamalar ışığında somut kredi olayları ve sanıkların konumları değerlendirildiğinde;
Eğer kredilerden yararlanan şirket sahip ve sorumluları, Türkiye Halk Bankasının kredileri karara bağlayan ve tahsis eden yetkililerini hile ve desiselerle kandırarak aldatmış, böylece bu kredilerin kendilerine sağlanmasını temin etmiş, kredi karşılığı teminat olarak verdikleri ipotekli taşınmazların değerlerini kandırıcı yöntemlerle yüksek göstermeyi başararak kredilerin teminatsız kalmalarını sağlamış ise, fiillerinin nitelikli dolandırıcılık türünü oluşturacağı; ortada hile ve desise bulunmadığı ve banka yetkililerinin bilerek ve isteyerek ya da sorumluluklarında aymaz tavırlar sergileyerek yeter teminat almadan, almış gibi göstererek veya mevzuatın yüklediği sair denetim sorumluluklarını bilinçli tarzda yerine getirmeyerek kredi tahsis ettikleri anlaşıldığında eylemin zimmet niteliğine ulaşacağı açıktır.
Konu kredilerle ilgili olarak banka müfettişleri, BDDK Yeminli Murakıpları, TBBM. Araştırma Komisyonu, Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda yekdiğerini doğrular biçimdeki ortak tespitlerle;
Demirel Şirketler Grubu içerisinde yer alan Dempa AŞ., Dempanel AŞ., Üniversal Yatırım AŞ. ve Era Leasing AŞ.’ne dövizi natık teminat kredilerinin Banka Genel Müdürlüğünün bilgi ve kabulü sonrasında Yönetim Kurulunca onaylandığı, olumsuz istihbarat raporlarının anılan üst yönetimlerce önemsenmediği, her bir kredi için ayrı istihbarat raporu düzenlenmesi iç mevzuat uyarınca gerekli ve zorunlu iken buna uyulmayarak daha önceki istihbarat raporları ile yetinildiği, kredilere teminat olarak alınan hatta bir kısmı %200 fazlalıkla alınmış gibi gösterilen ipoteklerin güncel değerlerinin gözetilmediği, aynı taşınmazlar üzerine başka kurum ve kuruluşlarca da ipotek konmuş olmasına rağmen önceden ve değişik derecelerde konulan bu ipoteklerin varlığının yeni tesis edilen kredi dilimlerini teminatsız hali sokma ölçülerinin denetsiz bırakıldığı, ithalat ve ihracat kredilerinin gerçek niteliğine uygun kullanılıp kullanılmadığının araştırılmadığı bu kredi dilimlerinin kullanılmasında adı geçen Estone ve TFP Firmalarının gerçek olup olmadığının ve bunlar tarafından ithalat için düzenlenen faturaların sahih nitelik taşıyıp taşımadığının kontrolsüz bırakılması nedeniyle bir yandan banka riske sokulurken diğer yandan da kredilerin amacı dışında kullanılmasına neden olunduğu, kullandırılan kredilerin geri dönmeme riski açıkça ortaya çıktığı evrede geri ödemeleri sağlayabilmek amacıyla kredilendirme talimatları da aşılarak yeni krediler tesis edildiği ve bu tür depasmanlı işlemlerle riskin ve banka zararının artırıldığı, anılan işlemlerin banka Genel Müdürlüğünün ve Yönetim Kurulunun bilgisi tahtında ve izin ve icazeti kapsamında yapılmış olduğu sonucuna varılmaktadır.
Nitekim, bu tespit, Banka Müfettişi Keser’in raporuna da dolaylı bir kabulle yansıtılmış, Banka Genel Müdürlüğünün ve Yönetim Kurulunun, depasmanlı kredi işlemlerinden bilgisi olduğunun kabulüyle şube yetkililerinin cezalandırılması cihetine gidilmemesi önerilerek sadece uyarılmaları tavsiye edilmiş, bu öneri Genel Müdürlükçe de benimsenmek suretiyle icazetin varlığı sergilenmiş, şube yetkilileri hakkında herhangi bir idari ve cezai işleme girişilmemiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararı sonrasında Yerel Mahkemece bankacılardan oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetine rapor düzenlettirilmiş ve bu bilirkişiler, “işlemlerde yasalara ve kredilendirme kurallarına aykırılık olmadığı yorumuna vardıktan sonra krediler için verilen teminat nitelikli ipoteklerin varlığına işaretle kredi borçlarını bunların karşılamaya fazlasıyla yeteceğini kabul ederek sanıkların suç kastından söz edilemeyeceği” görüşünü serdetmiş ise de, anılan raporun, her bir krediyi bağımsız değerlendirme yerine genel ve soyut nitelik taşıması, kredilendirme kuralları yerine uygulamada geçerli yöntemleri ölçü alması, ithalat kredileriyle irtibatlı olan dış firmaların ve bu firmalarca düzenlenmiş belgelerin sahih olup olmadığının denetimini ehemniyetsiz sayması, ipotekli taşınmazların belgelerde gösterilen değerlerinin gerçekçiliğini tartışmasız biçimde benimsemesi karşısında bu rapora dayanılamayacağı yönünde Yargıtay 11. Ceza Dairesi ve Yargıtay C.Başsavcılığınca benimsenen görüş, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da isabetli bulunmuştur.
Ne var ki, bu raporda dahi banka üst yönetiminin kredilerde etkin olduğu gerçeği ifade edilmekte ve bu husus; “… Dempa A.Ş., Dempanel A.Ş., Era A.Ş., Universal A.Ş. lehine çeşitli poliçe ve bonolara aval verdikleri bankanın genel müdürlük birimleri tarafından bilinmekte ve fakat engel olunmamaktadır. … sanıkların yaptıkları her türlü işlemi saklamaksızın amirlerine bildirmek suretiyle yaptıkları kredi kullanım koşullarına aykırı işlemlerinin olağan teftişlerde tespit edilmesine karşı üstü kapalı olarak onaylandığı kanaatine varılmıştır.” sözleriyle açıkça belirtilmektedir.
Bu değerlendirmelerin doğal sonucu, kredilendirmelerin banka üst yönetiminin bilgi ve icazeti tahtında gerçekleştirildiğini kabul etmek ve bu nedenle suçun banka zimmeti ve bu eyleme iştirak olduğu yorumuna varmaktır.
4- Her ne kadar;
Geçmiş tarihlerde bazı suç duyuruları üzerine, konu kredilerin tahsisinde görev alan Türkiye Halk Bankası Genel Müdürleri, Genel Müdür Yardımcıları ve bir kısım Yönetim Kurulu Üyeleri hakkında değişik zamanlarda soruşturma açıldığı, Dempa AŞ., Dempanel AŞ., Era AŞ. ve Üniversal AŞ’ne verilmiş olan işbu kredilerle ilgili olarak suçlamalar yapıldığı, adı geçenlerin bu kredilendirmelerdeki sorumluluklarının TCY.nın 240. maddesine mümas görevi kötüye kullanmak olacağı yorumuna ulaşılıp 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmaların ertelenmesine olanak sağlayan 4616 sayılı Yasa kapsamında bulundukları görüşüyle takipsizlik kararı verildiği ve bu kararların da üst incelemelerden geçirilmek suretiyle kesinleşmiş bulunduğu anlaşılmakta ise de halen yargılanması süren sanıkların eylemlerine suç vasfı vermede anılan takipsizlik kararının hukuki engel teşkil etmeyeceği ortadadır.
Zira kişinin suç teşkil eden fiillerini serbestçe vasıflandırmayı engelleyen ve sınırlayan herhangi bir yasa normu bulunmamaktadır. Kaldı ki Türkiye Halk Bankası Genel Müdür Yardımcısı Hüsnü Barbaros Olcay halen yargılanmakta olan sanıklar arasında yer almakta, bu kişiye irtibatlı olarak suça zimmet vasfı vermek olanağı sürmektedir.
5- Kaldı ki; takipsizlik kararları lehine tesis edildikleri kişilerin sorumluluk olasılığını bütünüyle ortadan kaldıran belgelerden olmayıp, CYUY.nın 167/2. maddesi uyarınca “yeni vakaların ya da yeni kanıtların varlığı halinde kaldırılması ve iddianame konusu edilmesi mümkün usuli işlemler kapsamında bulunmaktadır.
6- Sadece Türkiye Halk Bankası Levent Şubesi Müdür ve Müdür Yardımcısı olan Mualla Halistürk, Ender Altun ve Genel Müdürlük Ticari Krediler Müdürü Muazzez Ela hakkında verilen ve Yargıtay 11. Ceza Dairesinin onayı ile kesinleşen beraat kararları, bu kişilerle sınırlı olarak, CYUY.nın 253. maddesi uyarınca yeniden yargılamaya ve aleyhe hüküm tesisine engel teşkil edecek mahiyettedir.
7- Dosyadaki bilgi ve belgelerle sabit olduğu üzere;
Kredilerden dört ayrı şirket yararlanmıştır.
Dempa A.Ş., Dempanel A.Ş., Universal Yatırım A.Ş., ve Era Leasing A.Ş. isimlerini taşıyan bu şirketlerin tümünün sahibi, sorumlusu ve kredilerden yararlananı sanık Yahya Murat Demirel’dir. Adı geçen sanık, anılan şirketlerin sahibi ve sorumlusu olduğunu savunmalarında da kabullenmiştir.
Sanık Gökalp Baştürk, asli sorumlu Yahya Murat Demirel’in en yakın yardımcısı olup, Dempa AŞ., Dempanel AŞ. ve Üniversal AŞ’de yönetici ve ortak durumundadır. Adı geçen, aynı zamanda bir kısım ithalat kredisinde dış firma olarak anılan TFP’nin genel direktörü konumundadır. Bir kısım kredinin alınmasında etkin olarak yer almıştır.
Sanık Hüsnü Barbaros Olcay, Türkiye Halk Bankası Genel Müdür Yardımcısı olup dava konusu kredilerin bir kısmının tahsisinde imza sahibi olarak sorumluluk üstlenmiş, ve bu kapsamda gümrüklerden KDV. teminatı olarak Yönetim Kurulunca verilen TL türü iki adet gayrinakdi krediyi sözlü talimatı ile dövizi natık gayri nakdi teminat kredisine çevirmiştir. Sorumluluğunun kapsamı ve niteliği imzasını taşıyan kredilerin belirlenmesi ile saptanabilecektir.
Sanık Şaban Ayhan Tatlıgil, Dempa AŞ., Dempanel AŞ. ve Üniversal AŞ’de Yönetim Kurulu Üyeliği yapmış, bazı kredi tahsislerinde imza sahibi olarak yer almış, sanık Emine Mehtap Ceylan ise bir dönemle sınırlı olarak Dempa AŞ’de Yönetim Kurulu Üyeliği yapmıştır.
Sanıkların sorumluluğunun kapsamı ve suç teşkil eden fiillerinin niteliği yönünden belgelerin incelenmesi ve savunmaları da değerlendirmeye tabi tutularak sorumluluklarının buna göre saptanması gerekmektedir.
8- Sıralanan değerlendirmelerin sonucu olarak;
Sanıklar Hüsnü Barbaros Olcay, Yahya Murat Demirel, Gökalp Baştürk Emine Mehtap Ceylan ve Şaban Ayhan Tatlıgil, kendi eylemleriyle sınırlı olmak koşuluyla bankacılık zimmetinin ya failleri ya da banka yöneticisi konumundaki faillerin suç ortağı durumundadırlar.
9- Önem arzeden bir diğer husus;
İster TCY.nın 202. isterse 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesi uygulansın, zimmet suçunun her türünde, “oluşan gerçek zararın” rakamsal olarak tespiti gerekliliğidir.
Bu gereklilik, kredilendirmelerden kaynaklanan zimmet türlerinin, kendine mahsus özelliği itibarıyla farklı ve kapsamlı bir saptamayı zorunlu kılmaktadır.
Bankanın, kredilendirmedeki usulsüz işlemlerinden kaynaklanan zimmet türleri, karşılık olarak alınan ipotek değerlerinin yetersizliği ile ortaya çıkacağından, öncelikle ve kesin biçimde ipotekli taşınmazların, kredi tahsis zamanındaki “gerçek satış değerlerinin” belirlenmesi zarureti vardır.
Bu belirlemede, ipotekli taşınmazın kredi tahsis tarihindeki satış bedeli açıklıkla saptanmalı, aynı taşınmaza önceden ve farklı nedenlerle konulan ipoteklerin değerleri indirilmeli, arta kalan değerin krediyi ne ölçüde karşıladığı ve depasmanlı kredilendirmelerin teminata bağlanıp bağlanmadığı belirlenmelidir. İpoteğin krediyi karşılıyor olması durumunda zimmet suçunun oluşmayacağı kabul edilmeli, karşılamayan miktarın zimmet teşkil edeceğinden hareketle fiile vasıf verilmeli, haklarında kamu davası açılsın ya da açılmasın bu işlemin banka yönetiminin zimmet sorumluluğu kapsamında olduğu gerçeğinden hareketle eylemler yorumlanmalı ve yargılaması sürdürülen sanıkların her bir kredilendirmedeki sorumluluğu somutlaştırılmalı, konumlarına ve etkinliklerine göre zimmet suçunun asli faillerini azmettiren veya bu fiillere asli ya da fer’i düzeyde iştirak eden olduklarının kabulüyle değerlendirme yapılmalıdır. Soruşturma öncesinde kendiliğinden ve iyiniyetle yapılan ödemelerin zimmet suçu ödemesi olmadığı benimsenerek zarar hesabına dahil edilmemesi sağlanmalı, soruşturmadan sonra yapılan ve ipotekle karşılanmayan değerlere ilişkin bulunan ödemelerin ise zimmet suçu ödemesi olduğu kabul edilmelidir.
10- Bu bağlamdaki işlemlerin Yerel Mahkemece yapılması ve Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkla kararda sergilenmesi zorunludur.
11- Yerel Mahkeme gerek ilk, gerekse Yargıtay 6. Ceza Dairesinin soruşturmayı genişletmeye yönelten bozma kararı üzerine verdiği ikinci hükmünde sanıkların beraatına karar verdiğinden, açıklanan doğrultuda ayrıntılara girmemiş, kredilendirmelerin yöntemine uygun verildiğini belirtmekle yetinmiştir.
Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının suç vasfına ilişkin itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi yerine geçerek, hangi sanığın hangi kredi dilimlerinden sorumlu olduğunu, sorumluluk kapsamının rakamsal değerinin ne olacağını, hangi fiillerin hangi failler yönünden bankacılık zimmeti ya da nitelikli bankacılık zimmeti oluşturduğunu saptama yetki ve sorumluluğu bulunmamaktadır.
Kaldı ki teminat olarak alınan ipotekli taşınmazların “kredi tahsis tarihlerindeki gerçek değerleri” her türlü kuşkuyu yenecek tarzda saptanmadığından ve suçlamaların esasını bu taşınmazların belgelere yansıtılmış değerlerinin gerçeğe uygun olmadığı iddiası teşkil ettiğinden, öncelikle bu doğrultuda bir tespite girişilmeli, bu arada ipotekli taşınmazların paraya çevrilip çevrilmediği, çevrilmişse hangi seviyede karşılığın elde edildiği belirlenmeli, soruşturma öncesindeki ödemeler rakamlandırılmalı, zimmetin varlığı ve yarattığı zararın düzeyi netleştirilmelidir.
Bu işlemlerin Yerel Mahkemece yerine getirilmesi usul gereğidir.
12- Yerel Mahkemenin tespit ve değerlendirmelerinde, kredilendirme tarihlerinden sonra oluşan olağandışı para hareketlerini, Türk parasının döviz karşılığındaki değer kayıplarını, beklenmedik doğal afetler neticesi ipotekli taşınmazların satış değerlerinde oluşabilecek değer düşüşlerini gözetmesi gereği vardır.
Yerel Mahkemenin tüm tespit, değerlendirme ve kabulleri açılacak temyiz davalarında Yargıtay Daire veya Genel Kurullarında inceleme konusu olabilecektir.
13- Anılan şirketlerin; gayrinakdi ithalat, ihracat, makine ve teçhizat tedariki kredilerinde ve dövizi natık sair teminat kredisi türlerinde, belge sahteciliklerine gidilmesinin, işlemlerle bağlantılı paravan dış firmaların sahih firmalar olarak gösterilmesi, bu firmaların gerçekçi olmayan faturalarının sahih ve geçerli faturalar kabilinden işleme tabi tutulması, tesis kredilerinin gerçek dışı belgelerle ve banka üst yönetiminin savsaklama ve denetsizliğinden yararlanılmak suretiyle kullanımı sonucu kandırıcılığın gerçekleştirilmesinin ve özellikle her bir krediye teminat olarak alınan ipoteklerin gerçeğin çok üstünde değerlerde gösterilerek şeklen krediyi karşılıyor hale sokulmasının, fiilin açığa çıkmamasını temine yönelik işlemlerden sayılabileceğinde ve bu itibarla zimmetin nitelikli türünü oluşturacağında kuşku yoktur.
İşlemlerin banka üst yönetiminin bilgisi ve onayı kapsamında gerçekleştirilmesi sonucu banka hükmü şahsiyetinin aldatıldığı ve banka parasının üçüncü şahıslar tarafından zimmetlenmesine sebebiyet verildiği açıktır. Banka hükmü şahsiyetiyle birlikte mudi tasarruflarının teminatçısı olan Devlet Hazinesi de zarara uğramış durumdadır. Ortaya çıkan sonucun şirket hissedar ve yöneticisi sanıkların bilgisi dahilinde gerçekleştiğini kabul zarureti vardır.
14- Bu değerlendirme ve saptamaların sonucu olarak;
Yargıtay C.Başsavcılığının suç vasfına ilişkin itirazı isabetli olup, Dempa A.Ş., Dempanel A.Ş., Universal Yatırım A.Ş. ve Era Leasing A.Ş.’ne verilen ve işbu davanın konusunu teşkil eden usulsüz kısmen karşılıksız ve bu itibarla geri dönüşü olmayıp bankaya zarar veren kredilerde banka genel müdürlüğü yetkilileri ile yönetim kurulunun bilinçli tavır ve davranışlarının etkili oluşu sonucu kredilerin firmalar yararına şekillendiği, banka üst yetkili ve sorumlularının kamu taciri durumundaki bankanın hükmü şahsiyetini temsilde ve mal varlığını korumada bilinçli ve eylemli şekilde kusurlu bulundukları, bu nedenle kredilendirme olaylarında banka yöneticilerinin hile ve desiselerle kandırılmalarından sözedilemeyeceği için suçlara “nitelikli dolandırıcılık” vasfı verilmesinde isabet bulunmadığı, varlığı halinde suçun banka zimmeti oluşturacağı, suç tarihinde 765 sayılı TCY.nın 202. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bu fiillerin suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehte hükümler içermesi nedeniyle TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca tatbik ve infazı gereken 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesi kapsamında tahlil ve değerlendirilmesi gerektiği, her bir sanığın sorumluluğunun kendi imzası tahtında şekillenen kredilerle sınırlı olacağı aldatıcılık olgusu taşıyan kredi işlemlerindeki sorumluluğun 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. madde fıkrasının 2. cümlesi kapsamında değerlendirilmesi icap edeceği sonucuna varılmalıdır.
15- Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, sanıkların eylemlerine nitelikli dolandırıcılık vasfı vererek, 765 sayılı TCY.nın 64/1. maddesi delaletiyle 504/1-7-8-son, 80, 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bu doğrultuda bozulmasına karar verilmelidir.
16- Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi ise, Özel Dairece belirlenen suç vasfının dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 21.06.2004 gün ve 4154-5504 sayılı kararının sanıklar Yahya Murat Demirel, Hüsnü Barbaros Olcay, Gökalp Baştürk, Şaban Ayhan Tatlıgil ve Emine Mehtap Ceylan haklarındaki bozma bölümünün KALDIRILMASINA,
2- Bu sanıkların eylemlerinin bankacılık zimmeti suçunu oluşturduğu gözetilmeden beraatlarına karar verilmesi isabetsiz olduğundan, İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.12.2003 gün ve 206-460 sayılı hükmünün BOZULMASINA,
3- Dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 31.05.2005 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçundan; sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, hukuka aykırı eylemi bulunduğu kabul edilse dahi kamunun zararı, kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmediği

YARGITAY
Ceza Genel Kurulu 2008/4.MD-178 E.N , 2009/159 K.N.

İçtihat Metni

Görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarından sanık M….Ş…’in beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından atılı suçların oluştuğundan bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 28.06.2008 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Gümrük eski müsteşarı olan sanık M….Ş….’in;

1- S…. Kimya AŞ.’nin Nahcıvan’dan ithal ettiği ve white spirit olarak beyan ettiği maddenin Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunun (GTİP) belirlenmesinde farklı raporlar bulunması üzerine yaşanan tereddütlere karşın sanığın bu eşyanın ithalini sağlamak için S…. Kimya AŞ lehine, kamu görevinin mevzuat hükümlerine uygun, doğru ve tarafsız yapılması ilkesiyle bağdaşmayacak biçimde girişimlerde bulunduğu, malın serbest dolaşımın sağlanamaması nedeniyle, firmalarca haksız kazanç elde edilemediğinden eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı bu nedenle 5237 sayılı TCY’nın 257/1 ve 35. maddelerinde yazılı suçu işlediği,

2- Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin suç duyurusu üzerine G…. Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma devam ederken, sanığın G…. C.Başsavcılığına 25.08.2006 tarihinde “Gümrük Müsteşarlığı” antetli kağıda “Müsteşar Vekili” sıfatıyla imzaladığı bir yazı yazarak olayla ilgili açıklamalar yaptıktan sonra ilgililer hakkında “takipsizlik kararı verilmesi hususunda gereğini bilgi ve takdirlerine arz ederim…” şeklinde ifade kullandığı, bu yazıya da G…..Cumhuriyet Başsavcısı tarafından “titizlikle okunsun” notu düşülerek ilgili Cumhuriyet savcısına havale edildiği, sanığın böylece 5237 sayılı TCY’nın 277. maddesinde düzenlenen yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunu işlediği,

3- A…..E…. isimli bir kişi tarafından 11.10.2006 tarihinde Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanına gönderilen ihbar mektubunda, S…. Kimya isimli şirketin İ…. Gümrüğü sorumluluk bölgesinde yaptığı akaryakıt kaçakçılığına göz yumulması karşılığında bazı görevlilerin yanında sanık Müsteşar Vekilinin de rüşvet aldığı iddiasına yer verildiği, sanığın CYY’nın 158/4. maddesi uyarınca suç ihbarını içeren ve kendisine teftiş kurulunca gönderilen dilekçeyi ilgili C.Başsavcılığına göndermeyerek 5237 sayılı TCY’nın 279/1. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlediği,

İddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince;

1- Sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, bir an için hukuka aykırı eylemi bulunduğu düşünülse dahi kamu zararı, kişi mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama unsurları gerçekleşmediğinden görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun oluşmadığı,

2- Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasının “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, tüm ihbarlarda hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın sanığın soruşturma onayını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan şerh düştüğü, bu nedenlerle sanığın, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunu işlemediği,

3- Sanığın kendisini de etkileyebilecek bir konuda yargı makamlarına yazılı beyanda bulunmasının savunma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün görüldüğü gibi, dilekçenin TCY’nın 277. maddesinde tanımlandığı anlamda yargı görevi yapanlara emir verme ya da nüfuz icra etme niteliğinde bulunmadığı, gerekçeleriyle beraatına karar verilmiş, hüküm Yargıtay C. savcısı tarafından atılı suçların oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir.

Görüldüğü gibi çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevde yetkiyi kötüye kullanmaya teşebbüs, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs suçlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.

Öncelikle yargılamaya konu olay, S….Kimya San. A.Ş.’nin Nahcıvan’dan white spirit isimli kimyasal maddeyi İ….. Gümrüğü aracılığı ile ithal etmek istemesine ilişkin olduğundan dosyaya yansıyan bilgiler doğrultusunda bu maddeye ilişkin kısaca bilgi verilmesinde yarar bulunmaktadır.

White spirit, boya ve tiner üretiminde kullanılan ve kerosen yani gazyağının inceltilmesiyle elde edilen bir maddedir. Genel itibarıyla gazyağına benzer özellikler göstermekle birlikte ondan daha ince olup parlama noktasının belirli bir derecenin üzerinde olması gerekir. Bu maddenin ithali için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun (EPDK) iznine gerek yoktur.

İthal edilen bir maddenin tâbi olduğu gümrük rejiminin belirlenebilmesi için ait olduğu Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunun (GTİP) belirlenmesi gerekmektedir. Bu maddenin white spirit olarak kabul edilmemesi durumunda ise buna en yakın Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonu “özel benzinler ve benzerleri” grubudur. “Özel benzinler ve benzerleri” grubuna dahil bir maddenin ithal edilebilmesi için mutlaka EPDK’nun izninin alınması ve ithali yapacak firmanın bu konuda önceden adı geçen kurum tarafından yetkilendirilmesi gerekmektedir. S…. Kimya San. A.Ş.’nin suç tarihi itibarıyla bu grupta bulunan maddeleri ithal etme izni bulunmamaktadır.

Öte yandan, white spirit ve “özel benzinler ve benzerleri” grubunda bulunan maddeler aynı oranda gümrük ve KDV’ne tâbi iken, white spirit ayrıca Özel Tüketim Vergisine de tâbidir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

S…. Kimya San. A.Ş.’nin Callıs Trading isimli şirketten 941.135,30 USD (1.453.301.301,13 YTL) bedelle ithal ettiği ve 25.05.2006 günlü antrepo beyannamesi ile white spirit olarak beyan edilen 1.107.218 kg. maddenin, gümrük istatistik tarife pozisyonunun tespiti amacıyla Gümrük Müsteşarlığı Laboratuarı tarafından hazırlanan 26.05.2006 gün ve 3223 sayılı raporda teknik imkansızlıklar nedeniyle tahlil yapılamadığından uzman ve bilimsel bir kuruluşa sevk edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Bunun üzerine eşyanın gönderildiği Tübitak’ın 30.05.2006 gün ve 8375 nolu raporunda; maddenin white spirit olduğu, ancak standart w.spirit yapısından farklı olarak az miktarda düşük kaynama noktalı bir ön fraksiyon içerdiği, alev alma noktasının (12 C olması) bu yorumu doğrular nitelikte olduğu, 02.06.2006 gün ve 8673 sayılı raporunda ise; maddenin white spirit olduğu, benzin olmadığı, az miktarda parlama noktasının düşmesine neden olabilecek düşük kaynama noktalı hidrokarbon bileşiklerinin varlığının tespit edildiği bildirilmiştir.

Davaya konu maddenin niteliği konusunda doğan duraksamanın giderilmesi ve w. spirit olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi için İ…. Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünce Müsteşarlık Makamına 09.06.2006 gün ve 441 sayı ile yazı yazılması üzerine, sanık tarafından ilgili birim sorumlularına konuyu görüşmeleri için 10.06.2006 Cumartesi günü toplanma talimatı verilmiştir. Aynı gün S… Kimya San. A.Ş. yetkilileri daha önce aldıkları randevu nedeniyle sanık ile makamında görüşerek bu konudaki sorunlarını iletmişlerdir.

Bu yazıya 10.06.2006 günü Gümrükler Genel Müdürü R….A…. imzasıyla verilen 8715 sayılı cevabi yazıda, gerekçeleri açıklanarak yapılan yorum sonucu maddenin w.spirit olarak sınıflandırılması gerektiği bildirilmiştir.

Bu yazıya karşın, bahse konu maddenin ithaline ilişkin sorunların çözümlenememesi ve bir kısım iddiaların ortaya atılması nedeniyle Gümrükler Genel Müdürlüğünce konunun gümrük kontrolörleri ve gümrük muhafaza kontrolörleri tarafından birlikte soruşturulması konusunda 19.06.2006 gün ve 87 sayılı yazısıyla onay istenmesi üzerine, sanık tarafından “acele” notu düşülerek 20.06.2006 tarihinde soruşturma onayı verilmiştir.

Bu onaydan sonra, Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanı tarafından Müsteşarlık Makamına yazılan ve davaya konu maddenin gerçek GTİP (gümrük tarife istatistik pozisyonu) nun belirlenmesi amacıyla ortaya çıkan sorunlar ve iddialarla ilgili soruşturma onayı verilmesine ilişkin 20.06.2006 gün ve 5704 sayılı yazının altına sanık tarafından “aynı hususta evveliyatında Gümrükler Genel Müdürlüğüne onay verildiğinden mükerrer soruşturma olmaması açısından uygun bulunmamıştır. Neticesi beklenip buna göre gereği 20.06.2006 saat:16.00″ yazılmış, aynı konuya ilişkin olarak bir gün sonra tekrar soruşturma onayı istenmesi üzerine, sanık tarafından el yazısıyla “uygun bulunmamış olup diğer tahkikatın neticesine göre ayrıca değerlendirilmelidir.22.06.2006″ notu yazılarak soruşturma izni verilmemiştir.

Bu aşamadan sonra A….E…. imzasıyla gönderilen, İ….Gümrüğünde 96 ton pirinç yağı ve 1100 ton baz yağının ithalinde sanığın ve bazı görevlilerin himayesinde birtakım yolsuzluklar yapıldığına ilişkin 19.06.2006 tarihli dilekçe üzerine, Teftiş Kurulunca Müsteşarlık Makamından soruşturmaya başlama izni istenilmiş, sanık M….Ş….’de el yazısıyla aynen “Gümrük Müsteşarı M….Ş….’in yakın dostları olduğu iddia edilen S… P…. ve İ…..Ö…. ve varsa aralarındaki ilişkinin tevsiki, telefon görüşmeleri (resmi telefon ve iş/cep telefonlarının tetkiki dahil) araştırılması, ayrıca Müsteşarın Başmüdüre, Başmüdürün personele yaptığı iddia edilen baskının tespit ve ispatı, ayrıca muhbirin isminin tüm nüfus müdürlüklerinden araştırılarak yazılı ifadesine başvurulması ve bu çerçevede çok acele (azami 60 gün içinde) tahkikatın bitirilip raporun sayın Bakana arz olunmak üzere gereği Olur. 28.06.2006″ şeklinde ayrıntılı bir olur yazısı yazılmıştır. Bu soruşturma sonunda Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 14.07.2006 gün ve 4 sayılı raporla da sanık yönünden iddiaların doğrulanmadığı açıkça belirtilmiştir.

İ….. Gümrük Müdürlüğü de, maddenin vasfının kesin olarak w. spirit olarak tespit edilememiş olması nedeniyle 30.06.2006 tarihli onayla maddenin serbest dolaşımına izin verilmediğine karar vermiştir.

A….E….. imzasıyla 04.07.1006 tarihinde aynı konuda yeni iddiaların yer aldığı mektubun gönderilmesi üzerine, sanık tarafından evraka 06.07.2006 tarihinde elyazısıyla “evveliyatında Gümrük Genel Müdürlüğüne onay verildiğinden Gümrük Kontrolörünün de dahil olduğu bir komisyon tarafından tetkik ve tahkiki ile 60 gün içinde rapor tanzimi yönünden gereği” yazısı yazılarak Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kuruluna gönderilmiştir. Konuyla ilgili yapılan soruşturma sonucunda Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına hitaben yazılan 17.08.2006 gün ve 17 sayılı tevdii raporunda, sanığın 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 11. maddesine uyan suçu işlediği belirtilerek hakkında 3628 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince 4483 sayılı Yasa uyarınca ön inceleme yapılması gerektiği belirtilmiş, 27.09.2006 gün ve ek 9 sayılı soruşturma raporu da sanık açısından gereğinin yapılması için 27.09.2006 gün ve 9180 sayılı yazı ile Devlet Bakanlığına sunulmuştur. Ayrıca 27.09.2006 gün ve 32 sayılı raporda da, İzmit’te görev yapan Gümrük Muhafaza Memuru N….A….’in sanık tarafından makamına çağrılarak uyarılması hususuna yer verilmiştir. Tüm bu iddialar Devlet Bakanı Kürşat Tüzmen tarafından değerlendirilerek 4483 sayılı Yasanın 3 ve 6. maddeleri ile 5/3. maddesi uyarınca 06.10.2006 tarihli işlem ile soruşturma izni verilmemiştir. Ancak Yargıtay C. Başsavcılığının itirazı üzerine Danıştay 1. Dairesi 18.01.2007 tarih ve 1206- 7 sayılı kararı ile soruşturma izni verilmemesine dair kararı kaldırmıştır.

A….E…. imzasıyla gönderilen 11.10.2006 tarihli ihbar mektubunda ise, S…. Şirketi sahipleri ile gazeteci F…..K….’nın akraba olduğunu, bu nedenle S….. Gazetesinin bu şirket lehine yayınlar yaptığı, 15.06.2006 tarihinde Kaçak İstihbarat Narkotik Şube Müdürlüğüne S….Şirketinin white spirit maddesini benzine çevirdiğine ilişkin telefon ihbarı üzerine sanığın bu ihbarın işleme konulmaması için baskı yaptığını, bu ihbarı deftere kaydettirmediği iddia edilmiş, Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunca konunun Müsteşarlık Makamına sunulması üzerine sanık tarafından “ekli ihbar mektubu 3071 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri hükümleri ile bu husustaki Başbakanlık Genelgelerine aykırı olduğundan ve Teftiş Kurulunun 4 sayılı Temmuz 2004 tarihli raporunda böyle bir şahıs bulunmadığı tespit edildiğinden tahkikat kabiliyeti bulunmamaktadır” şeklinde el yazısıyla şerh düşülerek soruşturma izni verilmemiştir.

Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunca, A…E…. isimli kişi hakkında yapılan araştırmada da böyle bir kişinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu arada, yapılan soruşturmalar sonucunda Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 01.08.2006 gün 5, 17.08.2006 gün ve 6 sayılı ek raporların G…. C.Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, H….B…. (S…. Kimya Şti. Yönetim Kurulu Başkanı), M….B…. (S….. Kimya Şti. Yönetim Kurulu Üyesi), E…..Y…. (bahse konu maddenin S… Kimya Şti. tarafından satıldığı şirketlerden olan A…. Boya Şti. yetkilisi), H….E…. (bahse konu maddenin S…..Kimya Şti. tarafından satıldığı şirketlerden olan B…. Kimya Şti. yetkilisi), R….A… (Gümrükler Genel Müdür vekili) ve Ş….K…. (İ…. Gümrükler Başmüdür vekili) hakkında kaçakçılık suçundan soruşturma açılmıştır.

Sanık tarafından, Gümrük Müsteşarı sıfatıyla G…. Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 25.08.2006 gün ve 63 sayılı yazıda; konunun ayrıntısı ve teknik bilgiler 5 sayfa olarak anlatıldıktan sonra “arz olunan tüm bu nedenlerle iş bu yazımız ve ekinde ortaya koyduğumuz sair müspit evrak ve açıklamalar göz önüne alınarak ilgililer hakkında takipsizlik kararı verilmesi hususunda gereğini bilgi ve takdirlerinize arz ederim” denilmektedir. Yazının üzerine G…. C. Başsavcısınca “dosyasına, titizlikle okunsun. 28.08.2006″ şerhi düşülmüştür. G…. C. Başsavcılığınca soruşturma sonunda 21.11.2006 gün ve 10059-5967 sayı ile takipsizlik kararı verilmiş, itiraz üzerine bu takipsizlik K….. 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2006 gün ve 877-882 sayılı kararıyla kaldırılmıştır. Bu karar aleyhine yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulmuş ise de, bu istem Yargıtay 7. Ceza Dairesince reddedilmiştir. Bunun üzerine adı geçenler hakkında G….. C.Başsavcılığınca 20.08.2007 gün ve 1669 sayı ile 4926 sayılı Yasanın 4/d maddeleri uyarınca G…..1. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, bu maddede yazılı suçun 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasası’nın 3/11. maddesi uyarınca idari para cezasına dönüştürüldüğü, yargılama aşamasında çeşitli görevsizlik kararlarının verildiği, dosyanın 17.01.2008 tarihi itibarıyla en son G….1. Asliye Ceza Mahkemesinde derdest olarak bulunduğu belirlenmiştir.

Sanık hakkında rüşvet alma iddiasıyla ilgili olarak Yargıtay C. Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda da 25.06.2007 gün ve 92-5 sayı ile ek takipsizlik kararı verilmiştir.

Bahse konu maddenin niteliğinin saptanması için birçok tahlil yapılmıştır. Bunlar kısaca özetlenecek olunursa:

1- Gümrük Müsteşarlığı Laboratuarının 26.05.2006 gün ve 3223 sayılı raporunda, teknik imkânsızlıklar nedeniyle tahlil yapılamadığından uzman ve bilimsel bir kuruluşa sevk edilmesi gerektiği,

2- TÜBİTAK’ın

a-) 30.05.2006 gün ve 8375 nolu raporunda, maddenin white spirit olduğu, ancak standart w.spirit yapısından farklı olarak az miktarda düşük kaynama noktalı bir ön fraksiyon içerdiği, alev alma noktasının (12 C) bu yorumu doğrular nitelikte olduğu,

b-) 02.06.2006 gün ve 8673 sayılı raporunda, maddenin white spirit olduğu, benzin olmadığı, az miktarda parlama noktasının düşmesine neden olabilecek düşük kaynama noktalı hidrokarbon bileşiklerinin varlığı tespit edildiği, hidrokarbon dağılımı ve parlamayı önleyici müstahzar varlığının tespitinin laboratuarlarında yapılamadığı,

c-) 11.07.2006 gün ve 11086 nolu raporunda, standart Tüpraş-350 kerosine (gazyağı) ile karşılaştırıldığında bir ön fraksiyon içerdiği, ilk kaynama noktası ve alev alma noktasının gazyağına göre düşük olduğu,

d-) 24.07.2006 gün ve 11801 sayılı raporunda, az miktarda düşük kaynama noktalı bir fraksiyon içerdiği, kerosen(gazyağı) yapısında olup jet yakıtı olmadığı,

3- ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi’nin,

a-) 27.06.2006 günlü raporunda; parlamayı önleyici müstahzar (kurşun tetra etil) içermediği, jet yakıtı olmadığı, kerosenden (gazyağı) daha ince ürünler içerdiği,

b-) 12.07.2006 gün ve 1353 sayılı raporunda; maddenin benzin, white spirit ile jet yakıtı standartlarına uymadığı ve parlama noktası değerlerine göre gazyağından daha ince ürünler içerdiği, parlama noktası ve distilasyon analiz sonuçlarının farklı sonuç göstermesine yapılan analizlerle bir açıklama getirilemediği,

c-) 18.5.2007 gün ve 7/109 sayılı raporunda; w. Spirit’in özellikle boya sektöründe solvent (çözücü) ve inceltici olarak kullanıldığı, bu maddenin parlama noktasının en az 30 derece olması gerektiği, farklı metotlarla merkezlerinde 5 C derece, Tübitak tarafından ise 12 C derece olarak ölçüldüğü, numenin parlama noktasının olması gereken değerin altında olduğu, örnek maddenin distilasyon aralığı dikkate alındığında benzin, gazyağı veya motorine karıştırılabileceği, bu durumda da karışımın ölçülecek özelliklerinin benzin, gazyağı ve motorininin EPDK tarafından yayınlanan teknik düzenlemelerine uymayacağı, parlama noktasının çok düşük olması nedeniyle başka bir maddeyle birleştirilerek teknik düzenlemelere uygun benzin, gazyağı veya motorine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı tespitleri yapılmıştır.

Tanık F…..K….(S….Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni) özetle; olay tarihinde skandal niteliğinde bir haber gelmesi üzerine doğruluğunu araştırmak için firma yetkilileri ile konuştuğunu, onların mağdur edildiklerini ve bir yabancı firmanın engellemesiyle karşılaştıklarını iddia etmeleri üzerine sanıkla görüştüğünü, Tübitak raporunun doğru olup olmadığını sorduğunu, bundan sonra birkaç kez daha görüştüklerini, olayın önemli olduğu için haber yaptıklarını, A….E…. isimli bir kişinin kendilerine de ihbarda bulunduğunu, ancak bu kişinin sanal birisi olduğunu ve aynı isim altında gümrükle ilgili ihbarlarda bulunduğunu tespit ettiklerini, konuyu kamuoyuna intikal ettirerek görevlerini yaptıklarını beyan etmiştir.

Tanık S….U…H….. (Gümrükler Genel Müdür Vekili) aşamalarda özetle; F…..K… ile şahsen bir tanışıklığı olmadığını, kendisini arayıp durumu anlattığını, bunun üzerine İ…. Gümrük Başmüdürü Ş….K….’e konuyu intikal ettirerek konunun incelenip çabuklaştırılmasını söylediğini, onun da “ikinci bir tahlile gerek var dediğini”, olayla ilgili olarak sanığın talimatı üzerine ilgililerin toplanıp değerlendirme yaptığını, kendisi Ankara dışında olduğu için toplantıya katılamadığını, ulaşılan sonuçların ilgili yere bildirildiğini, ithalat-ihracat ile ilgili işlemlerin acele olması nedeniyle hafta sonları da talimat verilebildiğini, TÜBİTAK’ın raporunun açık olup İzmit’in aslında bu durumu merkeze sormasını anlamanın mümkün olmadığını ifade etmiştir.

Tanık R….A…. (Gümrükler Genel Müdür Yardımcısı) aşamalarda özetle; İ…. Gümrükler Başmüdürlüğünün bir yazı yazdığını Gümrükler Genel Müdürünün (S.U…. H……..) kendisine söylediğini ve yarın cevaplanacak dediğini, bir gün sonra yazının uzmanlar tarafından hazırlanıp, şube müdürü A…..E…..İ….’ün parafladığını, daha sonra Daire Başkanına oradan da İ….. Gümrükler Başmüdürlüğüne gönderildiğini, Genel Müdürlükten white spirit’in gümrük tarifesi istatistik pozisyonu sorulduğundan cevaben ölçülerini bildirdiklerini, sanığın bu yazıyla ilgili herhangi bir müdahalesi olmadığını, yazının faks çekme işini Genel Müdürlüğünün Özel Bürosunun yaptığını, tarife yazısının müsteşarla ilgisi olmadığını, Genel Müdür Yardımcılarının üzerindeki makamların bu konuda tarife belirleme durumlarının olamayacağını, Tubitak’ın yazıya ekli raporunda maddenin kaynama noktasının 12 C olmasına karşın yorum kurallarını esas alarak eşyanın pozisyonunu w.spirit olarak bildirdiklerini beyan etmiştir.

Tanık Ş….K…. (İ….. Gümrük Muhafaza Başmüdür Vekili) aşamalarda özetle; TÜBİTAK’ın eşyanın white spirit olduğunu ancak eşyanın parlama derecesini düşüren az miktarda bir karışım bulunduğunu ifade etmesi üzerine İ…..Gümrük Müdürlüğünün konuya açıklık getirilmesi için TÜBİTAK’ dan yeniden sorulduğunu, anılan kuruluşun eşyanın white spirit olduğunu benzin olmadığını tekrar vurguladığını, yaşanan tereddütler nedeni ile başmüdürlükçe eşyanın tarifesinin belirlenmesinde yetkili Gümrükler Genel Müdürlüğüne 09.06.2006 tarihli yazıyı imzalayarak intikal ettirdiklerini, yazının yazıldığı gün sanığın kendisini cep telefonundan arayarak “bu insanlar bana uğrayıp sıkıntılarını anlatıyorlar, konuyu inceleyin, sürüncemede bırakmaksızın yasal gereğini yerine getirin” dediğini, sanığın konuşmasının bir emir veya telkin niteliğinde olmadığını, bu tür aramaların başka işlerde de olduğunu, eşyanın white spirit olarak değerlendirilmesi gerektiği talimatı ile işlemlerin bu yönde tesisi için yetkili gümrük müdürlüklerine Genel Müdürlüğün talimatını ilettiklerini, konunun denetime intikal ettiğini, bu aşamalarda M…..Ş…..’in bilgi almak için müteaddit defalar aradığını, yapılması gereken işin yasal çerçevede zaman geçirilmeden yerine getirilmesini istediğini, bunun dışında bu eşyanın white spirit olarak ithalatının yapılması yönünde tarafına her hangi bir baskısı olmadığını, sanığın “ihbar tutanaklarını işleme koydurmayın” şeklinde bir beyanının olmadığını, söylemiştir.

Tanık E…..D… (Olay tarihindeki Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu Başkanı) aşamalarda özetle; bir takım ihbarlar alınması üzerine, durumu sanığa bildirip onay istediğini ancak sanığın daha önce bu görevin kontrolörlere verildiğini söyleyerek onay vermediğini, ikinci kez soruşturmanın müfettişlerce yapılmasının uygun olacağını bildirdiğini, ancak sanığın onay vermemesi üzerine beklediklerini, daha sonra Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığından yazı gelmesi üzerine soruşturmayı başlattıklarını, yazıyı da sanığa gösterip kendisinden onay aldıklarını, sanık hakkında kaçakçılığa yardım suçundan Başbakanlık Teftiş Kuruluna ön inceleme için yazı gönderdiklerini ancak Devlet Bakanının onay vermediğini, müfettişler varken kontrolörlerin inceleme yapmasının istisnai bir durum olduğunu, sanığın bu konunun arkasında F…..K….. var diye kendisine söylediğini beyan etmiştir.

Tanık N…..A…. (İ…. Gümrük Muhafaza Memuru) aşamalarda özetle; cep telefonundan sanığın sekreteri olduğunu söyleyen kişi tarafından resmi telefonla aranarak 19.06.2006 gün saat 09.00’da Müsteşar Vekilinin kendisini beklediğini söylemesi üzerine görüşmeye geldiğini, sanığın kendisine “S…. Kimya kaçakçılık yapıyor diyormuşsun, bunun ithalatını sen yaptırmıyormuşsun, bunu anlat” diye söylediğini, tavırlarından etkilendiği için açıkça S… Kimya kaçakçılık yapıyor diyemediğini ancak Petro Kimya Müdürlüğünde görevli olan kimyagerler arasındaki tartışmadan isim vermeden bahsederek, S…..Kimya’nın getirdiği eşyanın Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonundaki yerinin belirlenmesi hususunda sorun olduğunu ifade ettiğini, bu konudaki tartışmayı ve sorunu İ….’teki başka birimlerle yani tahminince jandarma ya da polisle görüşüp görüşmediğini sorduğunu, İ….’te görev süresinin ne kadar kaldığını ve başka nerede görev yaptığımı sorduğunu “git eşyalarını topla 4. bölgeye seni tayinen gönderiyorum” dediğini, eğer bir hatası var ise 5. bölgeye gönderebileceğini söylediğini, bunun üzerine “git namusunla şerefinle hiçbir şeye karışmadan yerinde otur” dediğini, bu görüşmeden sonra başka bir yere tayininin çıkmadığını söylemiştir.

Sanık savunmalarında özetle; Müsteşar Vekili olarak kendisine çok sayıda başvuru olduğunu, ilgili firmanın mağdur olduğunu bildirerek müracaat ettiğini, dinleyerek durumu İ…. Gümrük Müdürlüğüne intikal ettirdiğini ve konunun araştırılmasını söylediğini, “hukuken haklılarsa gereğini yapın” dediğini bunun dışında bir baskısı olmadığını, ancak gazetelerde bu konunun gündeme getirilmesi nedeniyle İ….. Gümrük Başmüdürlüğü yaptığı dönemden tanıdığı ve güvendiği N….A….’i çağırarak durumu sorduğunu, ilgilinin “ben bu konuyu bilmiyorum” dediğini, onun başka yere atanmasıyla ilgili kendisine bir şey söylemediğini, ithalata konu maddenin white spirit olduğu konusunda bir beyanda bulunmadığını, esasen bu hususun kendi konusu olmadığını, “toplantı yapalım” demediğini, G…. C. Başsavcılığının soruşturma yaparken konunun çok abartıldığını görünce durumu anlatmak için yazıyı yazdığını, maksadının adalete yardım olup, adaleti etkilemeye çalışmadığını, A….E…. isimli aslında olmayan bir kişi tarafından yapılan ihbarlarda imzanın sahte olduğunu, dilekçe kanununa aykırı olduğunu görünce resmi makama bildirmediğini ama daha sonra intikal ettirdiğini, hakkında da rüşvet aldığından söz edilen ihbarda malın değeri 944.000.000 dolar olduğu halde, rüşvetin 1.600.000 dolar olduğundan bahsedildiğini, ihbarın gayri ciddî olması nedeniyle dikkate almadığını ifade etmiştir.

Dosya içeriğinde bulunan tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesinde;

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, kararında sanığa atılı eylemleri ayrıntısıyla irdeleyerek, görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçundan; sanığın görevin gereklerine aykırı davranmadığı, hukuka aykırı eylemi bulunduğu kabul edilse dahi kamunun zararı, kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmediği,

Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan, Anayasanın 38/5. maddesinin hükmü karşısında, kamu görevlisinin kendisinin işlediği suçu ihbar sorumluluğunun olmadığı, kendisi hakkında da suçlamalara yer verilmesine karşın, sanığın soruşturma onaylarını imzalarken kendisi hakkında da çeşitli araştırmalar yapılmasına olanak sağlayan açıklamalar yaptığından sanığın atılı suçu işlemediği,

Yargı görevi yapanı etkileme suçundan, sanığın kendisini de etkileyebilecek bir konuda yargı makamlarına yazılı beyanda bulunmasının savunma hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, sanığın yazdığı yazının 5237 sayılı TCY’nın 277. maddesi anlamında emir verme, baskı yapma, nüfuz icra etme veya etkilemeye teşebbüs etme niteliğinde bulunmadığı, kaldı ki sonradan soruşturma konusu suçun idari para cezasını gerektiren bir kabahate dönüştürüldüğünden unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle verdiği beraat kararında bir isabetsizlik görülmediğinden Yargıtay C. Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddiyle Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi, sanığa atılı suçların sübuta erdiği ve bu nedenle cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 01.05.2008 gün ve 21-10 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

Karışık Dilekçe Örnekleri -3-

Tehdit, Hakaret, Eşyaya Zarar Verme, Mahkeme Kararına Riayetsizlik Suçundan Dolayı Şikâyet Dilekçesi
CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA
ERZİNCAN
MÜŞTEKİ : Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No:
Adres
ŞÜPHELİ : Adı ve Soyadı (Açık Kimliği)
Adres
SUÇ : Tehdit, hakaret, eşyaya zarar verme, mahkeme kararına riayetsizlik
SUÇ TARİHİ : …/…/…
AÇIKLAMALAR :
1- Pazar günü sabah kendi arazime giderek bana ait olan söğüt ağaçlarının kuru odunlarını toplamak istediğimde, B  Ö  ve ailesi gelerek odunları toplamama engel oldular  Söğüt ağaçlarının bana ait olduğu Üzümlü Sulh Ceza Mahkemesinin 2003/41 esas 2004/31 sayılı kararıyla sabittir  Şüpheli ve ailesi ağaçlarımı kaldırmama engel oldular  Kendilerinden şikâyetçiyim
2- Ayrıca beni tutuklattıracağından bahsederek beni tehdit etmiştir  Can güvenliğim tehlikededir  Bu mahkeme kararına konu söğüt ağaçlarının kurularını şimdi almak istiyorum  Şüpheli engel olunmasını istiyorum  Kendisinden davacı ve şikâyetçiyim  Bu duruma üvey annem Z  K ’da şahittir  Tanığımın dinlenmesini istiyorum
DELİLLER : Her tür delil
HUKUKİ NEDENLER : TCK  md  106, 125, 151 ve ilgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Şüphelinin cezalandırılması için hakkında kamu davası açılmasına, Üzümlü Sulh Ceza Mahkemesinin 2003/41–31 E K  sayılı dosyasının celbine, tanığım üvey annem Z  K ’nın dinlenmesine, söğütlerin kurularının almamın sağlanmasına karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim  …/…/…
Müşteki Adı ve Soyadı
İmza
Görevsizlik Kararına İtiraz Dilekçesi
Dosya Esas:    /…
1  SULH CEZA MAHKEMESİNE
SİNCAN
DAVACI : Kamu Hukuku
SANIKLAR : Adı ve Soyadı, Adres
Adı ve Soyadı, Adres
VEKİLLERİ : Avukat Adı ve Soyadı, Adres
Avukat Adı ve Soyadı, Adres
Avukat Adı ve Soyadı, Adres
SUÇ : Trafik Güvenliğini tehlikeye sokmak
Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak
TALEP KONU : Sincan Sulh Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına itiraz
AÇIKLAMALAR :
1- Olay günü sürücü Ertuğrul’un, sevk ve idaresindeki araç ile C  Ç  ve Fikret’i evlerine bırakmak üzere Etimesgut – İstanbul yolu üzerinde seyir halinde iken bir aracın sıkıştırması sonucu aracı ile orta refüje çıktığı ve olayın gece saat 24 00 sularında olması nedeniyle alkollü olan Fikret’i bir taksi ile evine götürdüğü ve daha sonrada çekici getirerek aracı götürmek istediği, sanıkların anlatımları ile ifade edilmiştir
2-Daha sonra olay mahalline gelen trafik görevlilerinin, refüjde bulunan aracı ve araç yanında sanık Cengiz’i görmeleri üzerine sanık Cengiz’in ifadesine rağmen, fail olarak Cengiz’i belirleyip dosyadaki tutanağı tanzim etmişlerdir  O esnada olay mahalline gelen sürücü sanık Ertuğrul’un trafik görevlilerine aracın kilitli olup, anahtarının da kendisinde olduğunu ve çekici getirmek üzere olay yerinden ayrıldığını ifade etmesine rağmen ifadesine itibar edilmemiştir
3-Görevli memurlarca tanzim olunan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar doğrulukları geçerli olan türden belgelerdir
4-Olay mahallinde sadece sanık Cengiz’in bulunması, o eylemin sanık Cengiz tarafından gerçekleştirildiğinin varsayımdan ibaret olup, bu karinenin doğru olmadığını kanıtlayan delillerimiz mevcut olup, dikkate alınıp değerlendirilmemiş ve toplanmamıştır
a-Öncelikle araçta bulunan ve savunma tanıkları olan, Kızılay’da ayrılan E  Y  ve Fikret’in dinlenmemiş olması,
b- Kaza yapan aracın kapılarının kilitli, anahtarlarının bilahare çekici ile olay yerine gelen sanık Ertuğrul’da bulunması,
c-Tutanaklarda belirtildiği üzere sanık Ertuğrul’un Etlik Ayvalı adresinde ikamet edip olay yerine mesafesinin tahminen 25-30 km uzaklıkta bulunduğu evinden çıkıp, çekici ile ilgilenmesi ve çekiciye yakıt bedelini fatura etmesi ve olay yerine getirmesi için geçebilecek sürenin değerlendirilmemesi,
d- Sanık Cengiz ile Ertuğrul’un olay mahalli ve saati itibariyle sadece cep telefonu ile görüşebilecekleri ve başkaca haberleşme olanaklarının da bulunmadığı, araca gelebilecek tehlike nedeniyle aracı olay yerinde terk etmesinin de olanaklı olmadığı ve her ikisinin de olay saatinde haberleşme yapıp yapmadıklarının da araştırılması gerektiği, sunmuş olduğumuz cep telefonu dokümanından da böyle bir haberleşmenin yapılmadığının da kanıtlanmıştır
SONUÇ VE İSTEM : Açıkladığımız nedenlerle sanıkların her aşamada alınan ifadeleri dikkate alınmadan ve iddia ettiğimiz deliller toplamadan ve değerlendirilmeden aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan ve tanzimi sırasında dahi kabul edilmeyen ve aksi kanıtlanan tutanağa dayanarak görevsizlik kararı verilmesine itirazla görevsizlik kararından dönülerek yargılamaya devam edilmesini;
Sanık Cengiz’in atılı suçlarla ilgisinin bulunmadığından beraatına, sanık Ertuğrul’un eyleminin ise Türk Ceza Kanununun 179/2 maddesi kapsamında tartışılmasını, başka bir aracın sıkıştırması üzerine kazaya sebebiyet vermemek için kaçması sonucu refüje çıktığı iddiasıyla tehlike yaratacak şekilde sevk ve idarenin söz konusu olmadığı iddiamızı yineleyerek sanık Ertuğrul’un da beraatına karar verilmesini arz ve talep ediyorum  …/…/…
Davacı vekili
Avukat Adı ve Soyadı
İmza
Nüfustaki Ölüm Kaydının Düzeltilmesi Davası Dilekçesi
NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE
ERZİNCAN
DAVACI : Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No:
Adres
VEKİLİ : Avukat Adı ve Soyadı
Adres
DAVALILAR : 1-Adı ve Soyadı
Adres
2- Adı ve Soyadı
Adres
3- Erzincan Nüfus Müdürlüğü/ERZİNCAN
DAVA KONUSU : Nüfustaki ölüm kaydının düzeltilmesi
AÇIKLAMALAR :
1- Müvekkilim davacı ile davalılar anne ve baba bir kardeştirler  Bir süre önce vefat eden babalarından dolayı mirasçılık belgesi almak üzere nüfus aile kayıt örneği çıkarmak amacı ile Erzincan Nüfus Müdürlüğüne müracaat ettiklerinde nüfus kaydında kendisinin ölü olarak kaydedildiğini görmüştür
2- Müvekkilim sağdır  Erzincan İl Milli Eğitim Müdürlüğünde Müdür Yardımcısı olarak görev yapmaktadır  Müvekkilimin çalıştığı kurumdan almış olduğumuz resmi yazı ektedir  Nüfusa …/…/… tarihinde yanlışlıkla ölü olarak kaydedilmiştir  Müvekkilimin mağduriyetine sebebiyet verecek olan bu yanlışlığın biran düzeltilmesi için bu davayı açmak zarureti hasıl olmuştur
DELİLLER : Nüfus Kaydı, Rapor, Tanıklar, ilgili her türlü delil
HUKUKİ NEDENLER : TMK  md  39 ve ilgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEK : Yukarıda kısaca açıklanan nedenlerle müvekkilim nüfustaki ölüm kaydının sağ olarak düzeltilmesine karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederim  …/…/…
Davacı vekili
Avukat Adı ve Soyadı
İmza
EK:
Nüfus Kaydı
Vekâletname
İcra Emrinin İptali
Tercan İcra Müdürlüğü
Dosya Esas:    /…
İCRA MAHKEMESİ HÂKİMLİĞİNE
TERCAN
ŞİKÂYET EDEN
(BORÇLU) : … A Ş
Adres
VEKİLİ : Avukat Adı ve Soyadı
Adres
KARŞI TARAF
(ALACAKLI) : Adı ve Soyadı
VEKİLİ : Dava vekili Adı ve Soyadı
Adres
DAVA KONUSU : İcra emrinin iptali
TEBLİĞ TARİHİ : …/…/…
ŞİKÂYET NEDENLERİ :
1- Tercan İcra Müdürlüğünün yukarıda esas numarası belirtilen icra takibi dosyası ile müvekkil kurum hakkında başlatılan ilamlı icra takibi kapsamında 09 04 2007 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen icra emri ilama, usul ve yasaya açıkça aykırı düzenlenmiştir
2- Öncelikle düzenlenen icra emrinde alacaklı ve vekilinin vergi kimlik numarası bulunmamaktadır  Ekte sunulan Yargıtay 12  Hukuk Dairesinin 14 11 2005 tarih, 2005/018595 Esas ve 2005/022021 Karar sayılı kararı, bu hususun tek başına icra emri iptali sebebi olduğunu açıkça göstermektedir
3- Takibe konu ilamda alacaklı sadece lehine hükmedilen vekâlet ücretini talep hakkına sahip iken, ilama aykırı olarak kaynağı belli olmayan ek taleplerde bulunmuştur  Yukarıda belirttiğimiz usul ve yasaya açık aykırılıklar nedeniyle icra emrinin iptalini talep etme zorunluluğu doğmuştur
DELİLLER : Tercan İcra Müdürlüğünün dosyası ve her tür delil
HUKUKİ NEDENLER : İİK  md  71 ve ilgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz edilen nedenlerle, şikâyetin kabulüne icra emrinin iptaline yargılama harç ve masrafları ile vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımla vekâleten talep ederim  …/…/…
Şikâyet Eden Vekili
Avukat Adı ve Soyadı
İmza
Faize İtiraz Davası Dilekçesi
Dosya Esas No:    /…
İCRA MAHKEMESİ HÂKİMLİĞİNE
ERZİNCAN
İTİRAZ EDEN
DAVACILAR : 1- Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No:
Adres
2- Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No:
Adres
DAVALI : Adı ve Soyadı
Adres
VEKİLİ : Avukat Adı ve Soyadı
Adres
DAVA KONUSU : Faize itiraz
AÇIKLAMALAR :
1- Erzincan İcra Müdürlüğünün 2007/… Sayılı dosyasındaki takibe itirazlarımızdır  Davalı bizler aleyhine takip yaparak %95 ticari faiz istemiştir  Ticari faiz %…’dür  Bunun üzerindeki faiz talebe aykırı olduğu gibi yasaya da aykırıdır
2- Senette tanzim tarihi ve vade tarihi yoktur  Bunlar sonradan ve anlaşmamız harici olmuştur borcun gerçek ödeme tarihi …/…/… olup, bununla ilgili Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığına ayrıca şikâyette bulunduk  Bu durumda bu davayı açmak zarureti hâsıl olmuştur
HUKUKİ NEDENLER : İİK  md  62 ve ilgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz ve izah ettiğimiz sebebiyle Erzincan 1  İcra Müdürlüğünün 2007/… Sayılı takip dosyasındaki işlemiş faizin ve %95 işleyecek faiz talebinin iptaline hükmedilmesine karar verilmesini saygılarımızla arz ederiz  …/…/…
Davacılar
Adı ve Soyadı Adı ve Soyadı
İmza İmza
Kooperatif Üyeliğinin Tespiti
1  ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE
(Ticaret Mahkemesi Sıfatı İle)
ERZİNCAN
DAVACI : Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No
Adres
VEKİLİ : Avukat Adı ve Soyadı
Adres
DAVALI : Adı ve Soyadı
Adres
DAVA KONUSU : Kooperatif üyeliğinin tespiti
AÇIKLAMALAR :
1- Müvekkilim S S  … Konut Yapı Kooperatifinin 26 09 2003 gün ve 51 karar sıra numaralı kararıyla kooperatife üye olarak alınmıştır  Müvekkil üyeliğinin gerçekleşmesinden itibaren 5 aylık aidat toplamı olan 5 000 000 000 Türk Lirasını kooperatife ödemiş ve bunun üzerine de kendisine 02 02 2004 tarihine kadarki tüm aidat borçlarını ödediği bu nedenle kooperatife aidat borcunun bulunmadığına dair bir belge kooperatif tarafından verilmiştir
2- 30 10 2003 tarihinde kooperatif müvekkile çekmiş olduğu ihtarname ile müvekkilin kooperatife hisse devri yolu ile dâhil edilirken müvekkilin hissesini devraldığı 3  kişi ile arasındaki hukuki ihtilafların çözülmediğinden bahisle mesnetsiz ve ayrıca usul ve yasaya aykırı olarak müvekkilin üyeliğine ilişkin önceki kararını 52 karar sıra numaralı kararı ile feshetmiştir  Kararda belirtilen fesih nedenleri ise son derece tutarsız ve inandırıcılıktan uzaktır  Kaldı ki; Kooperatifin bir üyeyi üyelikten çıkarmasının ne şekilde olacağı yasada belirtilmiştir  Çıkarma usul ve yasaya uygun olarak ancak genel kurul kararı ile mümkün olabilir  Yönetim kururu kararı ile müvekkilin üyelikten çıkarılması usul ve yasaya uygun değildir
3- Müvekkil kooperatif üyeliğine girerken üyelikten beklemekte olduğu haklı menfaatlerine ulaşamamış kooperatifin bu haksız ve usul ve yasaya aykırı kararı ile mağdur edilmiştir  Bu nedenle işbu karara karşı kararın iptali ve üyeliğin tespitini mahkemenizden isteme zaruretimiz hâsıl olmuştur
DELİLLER : Ödeme makbuzları ve her tür delil
HUKUKİ NEDENLER : T T K  B K  HMUK vs  ilgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda kısaca arz etmiş olduğumuz nedenlerle davamızın kabulü ile S S  … Konut Yapı Kooperatifinin müvekkile ilişkin usul ve yasaya aykırı üyelikten çıkarma kararının iptaline ve müvekkilin kooperatife üyeliğinin tespitine, bu taleplerimizin kabul edilmemesi halinde müvekkilin kooperatife ödemiş olduğu 5 000 000 000 TL aidatın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı kooperatiften tahsiline ve yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini davacı vekili olarak sayın mahkemenizden saygıyla arz ve talep ederim  …/…/…
Davacı vekili
Avukat Adı ve Soyadı
İmza
İki Haklı İhtar ile Nedeni ile Tahliye Davası Dilekçesi
SULH HUKUK MAHKEMESİNE
ERZİNCAN
DAVACI : Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No
Adres
DAVALI : Adı ve Soyadı
Adres
DAVA KONUSU : İki haklı ihtar ile nedeni ile tahliye
AÇIKLAMALAR :
1- Erzincan İli, Merkez ilçesi, … İş Merkezi, … numarada bulunan ve mülkiyeti tarafıma ait olan taşınmazı kiracı ile aramızda yapmış olduğumuz …/…/… tarihli kira sözleşmesi ile kiraya vermiştim  Yapılan kira sözleşmesi gereğince aylık kira 500,00 Yeni Türk lirasıdır
2- Başlangıçta kiralarını ödeyen kiracım kiraları zamanında ödememeye başladı  Ocak 2007 kirasını kira sözleşmesinde kararlaştırdığımız 15 Ocak 18 Ocak tarihleri arasında ödemeyince kiracıya Erzincan 1  Noterliğinin 22 Ocak 2007 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kira bedelini ödemesini ihtar ettim
3- Ocak ayı kirasını ihtarnameye rağmen ödemediği gibi Şubat ayı kirasını da ödemeyince ikinci olarak Erzincan 1  Noterliğinin 26 Şubat 2007 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hem Ocak ayı hem de Şubat ayı kirasını ödemesini aksi takdirde tahliye için dava açacağımı belirttim  Buna rağmen kiracı ne kirayı ödedi, ne de taşınmazı tahliye etti  6570 sayılı Gayrimenkullerin Kiralanması Hakkındaki Kanunun 7/e maddesine dayanarak kira döneminin bitim tarihi olan 15 Mart 2007 tarihi itibariyle 1 aylık yasal süresi içinde bu davayı açmak zarureti hâsıl olmuştur
DELİLLER : Her tür delil
HUKUKİ NEDENLER : 6570 Sayılı Kanunun md  7/e ve İlgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle, bir kira dönemi içinde kira bedellerini ödememesi nedeni ile iki haklı ihtar gönderdiğim kiracının taşınmazdan tahliyesine, Ocak 2007 aylık kirası olan 500,00 Yeni Türk Lirasının ve Şubat aylık kirası olan 500,00 Yeni Türk Lirası olmak üzere toplam 1 000,00 Yeni Türk Lirası kira bedelinin kiracıdan alınarak tarafıma verilmesine, yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim  …/…/…
Davacı
Adı ve Soyadı
Tanık İfadelerine Karşı Beyanlarımın Sunulması Dilekçesi
Dosya Esas No: …/…
Duruşma Günü: …/…/…
17  ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE
ANKARA
BEYANDA BULUNAN :    Bankası A Ş
(DAVALI) :
VEKİLİ : Avukat Adı ve Soyadı
Adres
DAVACI : Adı ve Soyadı
VEKİLİ : Adı ve Soyadı
Adres
D  KONUSU : Davacı tanıklarının ifadelerine karşı beyanlarımızın sunulmasıdır
BEYANLARIMIZ
1-Tanıklardan Kaya Şamiloğlu ifadesinde “    bir bey ile bir bayan benim oturduğum daireye gelip Ali Baltacı ile görüşmek istediklerini ve adresini benden sordular” demekle daha önceki savunma ve beyanlarımızı teyid etmiştir  Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere müvekkil banka yetkililerince davacının ev adresine gidilerek komşularına davacının hırsızlık yaptığı v b  şekilde bir beyanda bulunulmamıştır  Bu husus Kaya Şamiloğlu’nun emniyette tanık olarak 06 06 2002 tarihinde verdiği ifadesi ile de sabittir  davacının evine kim gitmişse onlarda sadece ve sadece “Bir konu hakkında görüşmemiz gerekli, siz de telefonu var mı?” şeklinde davacının komşusuna beyanda bulunmuşlardır  Davacı tanığı Kaya Şamiloğlu’nun ifadesi, davacı yanın, müvekkil bankanın kendilerini hırsızlıkla itham ettiği, komşularından, Hollanda telefonlarından taciz ve tehdit ettiği şeklindeki iddialarını hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde çürütmüştür
2-Davacı yanın dinlenen üç tanığı da kendilerini müvekkil banka yetkililerinin değil, Yılmaz Üçöz isimli şahsın aradığını, kendilerinin onunla görüştüklerini ve adı geçenin “Davacının banka şubesinden 1 Milyar TL  aldığını, bu parayı iade etmezse kırmızı bültenle davacıyı aratacağını” söylediğini beyan ve iddia etmişlerdir  Bu da, daha önceki dilekçelerimizde de belirttiğimiz üzere; “Müvekkil bankanın Etlik Şubesinde çalışan Belgin Öznehir’in görev yaptığı 11 numaralı gişede 25 10 2001 tarihinde 1 Milyar TL  kasa noksanı oluştuğu, bu kasa noksanı adı geçenden Genel Müdürlüğümüzün talimatıyla aylık taksitler halinde tahsil edilmektedir  Müvekkil bankanın davaya konu edilen olayla ilgisi tamamen bu kadar olup, konuyla başkaca hiçbir ilgisi bulunmamaktadır ” şeklindeki tamamen gerçeği yansıtan savunmamızı teyid etmekte, böylece davacı yanın iddialarını çürütmektedir
SONUÇ VE İSTEM : Tanıkların aleyhimize olan ifadelerini kabul etmiyor, davacı yanın daha sonra dinleteceği tanık ifadelerine karşı beyan hakkımız saklı kalmak kaydıyla beyanlarımızı sunuyoruz     /   /  
Davalı vekili
Avukat Adı ve Soyadı
İmza
Davaya Dâhil Edilme İstemi Dilekçesi
Dosya Esas:    /…
Duruşma Günü: …/…/…
TERCAN SULH HUKUK MAHKEMESİNE
Gönderilmek Üzere
ERZİNCAN SULH HUKUK MAHKEMESİNE
DAVACI : Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No
Adres
VEKİLİ : Avukat Adı ve Soyadı
Adres
DAVALI : Adı ve Soyadı
Adres
DÂHİLİ
DAVALI : Adı ve Soyadı, Halis oğlu, 1986 doğumlu
Mercan Kasabası, Tercan/Erzincan
TALEP KONUSU : Davaya dâhil edilme istemi
AÇIKLAMALAR : Yukarıda numarası yazılı dosyada taşınmazlar için ortaklığın giderilmesi talebinde bulunduk  Açtığımız davada gelen tapu kayıtlarına göre tapuda taşınmaz maliki olarak Halis oğlu … görünmektedir  Bu kişinin de davaya dâhil edilmesi ve gerekli tebligatın yapılması için mahkemesine müracaat etmek gerekmiştir
DELİLLER : Tapu kaydı, keşif ve diğer yasal deliller
HUKUKİ NEDENLER : HUMK  md  53-58 ve İlgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEK : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Halis oğlu, 1986 doğumlu, (adı ve soyadı yazılı) kişinin davaya dâhil edilmesine, ortaklığın satış yoluyla giderilmesine, yargılama giderlerinin de paydaşlar arasında payları oranında bölüştürülmesine karar verilmesi saygılarımla arz ve talep ederim  …/…/…
Davacı vekili
Avukat Adı ve Soyadı
İmza
Eki:
P Pulu ve tebliğ evrakı
Nüfus kaydı
Yönetim Planında Değişiklik Yapılması İstemi Dilekçesi
SULH HUKUK MAHKEMESİNE
ERZİNCAN
DAVACI : Adı ve Soyadı, T C  Kimlik No:
Adres
DAVALILAR : 1-Adı ve Soyadı
Adres
2-Adı ve Soyadı
Adres
3-Adı ve Soyadı
Adres
DAVA KONUSU : Yönetim planında değişiklik yapılması
AÇIKLAMALAR :
1-Erzincan ili, Merkez ilçesi, … Mahallesi, … Sokak,    Numarada, Tapuda … Ada, … Pafta, … Parsel’de kayıtlı bulunan taşınmazın paydaşı bulunmaktayız  Yönetim Planının, kat maliklerinin toplantıya çağrılması hususunu düzenleyen 15  maddesi, “Kat malikleri kurulu, kat maliklerinin yarısının isteği üzerine toplanır” hükmüne yer vermektedir  Oysa bu düzenleme Kat Mülkiyeti Kanununa uygun değildir
2-Yönetim Planının 15  maddesinin, “Kat Malikleri Kurulu, kat maliklerinin sayı ve arsa payı bakımından yarısından fazlasıyla toplanır ve oy çokluğu ile karar verir” şeklinde düzeltilmesini kat malikleri toplantısında teklif etme rağmen kat malikleri bunu anlayamadıkları için talebimi reddetmişlerdir  Hukuka aykırı bu durumun düzeltilmesi için bu davayı açma zarureti hâsıl olmuştur
DELİLLER : Her tür delil
HUKUKİ NEDENLER : Kat Mülkiyeti Kanunu md  30 ve İlgili mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda kısaca açıklanan nedenlerle, 634 Sayılı Kat Mülkiyetine Kanununa aykırı olarak konulmuş olan Yönetim Planının 15  maddesindeki hükmün “Kat Malikleri Kurulu, kat maliklerinin sayı ve arsa payı bakımından yarısından fazlasıyla toplanır ve oy çokluğu ile karar verir” şeklinde düzeltilmesine ve yargılama giderlerinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim  …/…/…
Davacı
Adı ve Soyadı

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

ANKARA BAROSU Avukat Hakları

SORULAR – CEVAPLAR
MEVZUAT – ÖRNEKLER
ANKARA BAROSU
AVUKAT HAKLARI MERKEZİ
ANKARA BAROSU MESLEKTAŞ
ACİL DESTEK HATTI
0.312
418 15 30
ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
Tel: (0.312) 416 72 00
Faks: (0.312) 309 22 37
ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr
ABEM
ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA
Tel: (0.312) 416 72 00
GÖLBAŞI AV. ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİ
Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı /ANKARA
Tel : (0.312) 485 03 93–484 46 06
ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA
Tel: (0.312) 444 43 06
Grafik–Tasarım:
Ali Kemal ÇERŞİL
(Ankara Barosu)
Basım Yeri:
Koza Matbaacılık
Özveren Sk. 13/A Kızılay/ANKARA
Tel: (0.312) 229 37 41
Faks: (0.312) 229 37 42
© Ankara Barosu Başkanlığı 2012
Tüm Hakları Saklıdır.
İçindekiler
ÖNSÖZ ………………………………………………………………………V
AVUKAT HAKLARI MERKEZİ ………………………………………………….7
SİZİN İÇİN NELER YAPIYORUZ? ………………………………………………8
ANKARA BAROSU AVUKAT HAKLARI MERKEZİ’NİN KURULUŞ AMACI …………9
BAZI SORU VE SORUNLAR ………………………………………………….11
AVUKAT HAKLARINA İLİŞKİN ULUSLARARASI MEVZUAT …………………….27
AVRUPA KONSEYİ AVUKATLIK MESLEĞİNİN İCRASINDAKİ ÖZGÜRLÜKLER HAKKINDA 9 NUMARALI TAVSİYE KARARI ………………………………….37
21.YÜZYILDA AVUKATLIK MESLEK KURALLARINA DAİR TURIN İLKELERİ ……65
UYGULAMALARDAN ÖRNEKLER …………………………………………….75
Ön s ö z
V
Avukat, yargının kurucu unsurudur. Avukatsız bir yargı düşünülemez; avukatın dışlandığı bir sistemde haktan, özgür­lükten, hukuki güvenlikten ve demokrasiden söz edilemez. Avukatın sistemdeki yeri ve işlevinin yargının diğer kurucu unsurları ve toplum tarafından içselleştirilmediği bir ülkede, “savunma hakkının kutsallığı” söylemi, esasa etkili olmayan içi boş bir özdeyişten ibaret kalır.
Hiç kuşkusuz savunma hakkının etkin bir şekilde kulla­nılabilmesi, avukatın hak ve yetkilerine saygı duyulmasını zorunlu kılar. Üzülerek belirtmek gerekirse ülkemizde hak savunucusu avukatlar en çok hak ihlaline maruz bırakılan meslek gruplarının başında gelmektedir. Bu, hukuk devleti ve demokrasinin ölçüsünün de bir göstergesidir.
Elinizdeki kitapçığın amacı, bir yandan meslektaşlarımıza, diğer yandan ilgili herkese avukatların hak ve yetkilerinin neler olduğu konusunda kısa bilgi vermek ve Avukat Hakları Merkezi’nin işlevini açıklamaktır.
Bu vesileyle Avukat Hakları Merkezi Başkanı Sayın Avukat Ünal Dinç’e ve gece gündüz demeden Merkezde fedakarca görev yapan bütün meslektaşlarımıza en içten teşekkürlerimi ifade etmeyi yerine getirilmesi gerekli bir borç bilirim.
Avukatın dışlandığı yerde hakimlik ve savcılık sıfatları­nın bürokratik sıfatlara dönüşeceğinin herkes tarafından anlaşıldığı günlere kavuşmak dilek ve kararlılığıyla, bütün meslektaşlarıma saygılar sunarım.
Avukat Metin Feyzioğlu
Ankara Barosu Başkanı
AVUKAT HAKLARI MERKEZİ
AVUKATLIK MESLEK VE SIFATINDAN KAYNAKLANAN SORUNLARINIZDA YANINIZDAYIZ.
BİZE BAŞVURUN !
ANKARA BAROSU MESLEKTAŞ
ACİL DESTEK HATTI
0.312
418 15 30
Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i
8
SİZİN İÇİN NELER YAPIYORUZ?
Avukatlık hak ve yetkileriniz ihlal edildiğinde, Avukat Hakları Merkezi’ni aradığınız an merkezdeki gönüllü üye­lerimizden biri görevlendiriliyor ve gecikmeksizin sizinle irtibata geçip sorun yaşadığınız yere, yanınıza geliyor. Siz, talepçi avukat formunu doldururken sorunun çözümüne dair gerekli görüşmeler yapılıyor, yaşadığınız sıkıntıya müdahale ediliyor, olay yerinde çözümü mümkünse ivedilikle sağ­lanıyor ve durum tutanak altına alınarak Baro Başkanlığı bilgilendiriliyor. Sorunun niteliğine göre hukuksal takip gerektiren mağduriyetlerde, Baro Başkanlığının re’sen yap­tığı başvurulara ek olarak, süreç boyunca hukuki destek sağlanıyor.
AMACIMIZ; ihlalin başladığı ilk andan çözüm elde edi­linceye ya da yargılama sonlanıncaya kadar yanınızda olmak.
S O R U L A R – C E VA P L A R
M E V Z U AT – ÖR N E K L E R
ANKARA BAROSU AVUKAT HAKLARI MERKEZİ’NİN KURULUŞ AMACI
Baromuz mensubu meslektaşlarımızın mesleklerini ifa ederken, adliyeler, yüksek mahkemeler ile tüm resmi kurum ve kuruluşlarda yaşadıkları sorunların çözümünde, kurumsal bir yapı olarak Ankara Barosu’nu yanlarında hissetmelerini sağlayarak, onlara hak arama mücadelesinde yardımcı olmak için kurulmuştur.
MERKEZİN GÖREVLERİ;
a. Avukat haklarının ve avukatlık onurunun korunmasına ve mesleğin adalet ilkelerine uygun olarak yürütül­mesine, avukatlık mesleğinin geliştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak,
b. Avukatın, avukatlık sıfatı ve görevi nedeniyle maruz kaldığı her türlü hukuki ve fiili saldırılarda yanında yer alarak hukuki yardımda bulunmak, avukatların görevleri sebebiyle kendilerine karşı işlenen suçlarla ilgili açılmış soruşturmalarda talep halinde hukuki yardımda bulunmak,
c. Avukatların mesleki faaliyetleri sırasında karşılaştıkları hukuki-fiili engel ve güçlüklerin tespitiyle bunların 9 Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 10
giderilmesi için resmi, özel kişi ve kuruluşlar ile yargı mercileri nezdinde gerekli girişimlerde ve önerilerde bulunmak,
d. Avukatlık hukuku çerçevesinde avukatlara ve stajyer avukatlara meslek içi eğitim seminerleri düzenlemek,
e. Avukatlık mesleğinin iş alanlarının geliştirilmesi, geniş­letilmesi ve var olanların korunması konularında çaba göstermek,
f. Çalışma konularıyla ilgili arşiv ve istatistik çalışmaları yapmak,
g. Ulusal ve uluslararası platformlarda avukat hakları alanındaki gelişmeleri izleyerek bunlarla ilgili faaliyet yürütmek,
h. Ankara Barosu Yönetim Kurulu tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 11
BAZI SORU VE SORUNLAR
* AVUKAT HAKLARI MERKEZİ GÖNÜLLÜSÜ, HANGİ YASAL DAYANAKLA GÖREV YAPMAKTADIR?
– Avukatlık Kanunu Madde 95/4: “Yönetim kurulu, ken­disine kanunen verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü olup, baronun işlerini kovuşturur ve menfaatlerini korur.
…Yönetim kurulunun başlıca görevleri şunlardır:
1. Avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunma­sını, meslekin adalet amaçlarına uygun olarak bağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak…
4. (Değişik : 2/5/2001–4667/55 md.) Meslekî ödev­ler hususunda baro mensuplarına yol göstermek ve onlara bilgi vermek ve meslekî görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemek, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlâllerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve idarî girişimde bulunmak,”
Avukatlık Kanunu madde 97: “Baro Başkanının görevleri şunlardır :
………..
6. Meslek onuru ve bağımsızlığı ile ilgili işlerde kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 12
savunmak ve bu konuda doğrudan doğruya veya dolayısıyla kendisini göreve zorlayan hususları yapmak.”
* MESLEĞİNİ İCRA EDERKEN YA DA MESLEĞİNDEN DOLAYI AVUKATA KARŞI SUÇ İŞLENMESİ DURUMUNDA, KORUYUCU HÜKÜMLER NELERDİR?
– Avukatlık Kanunu Madde 1: “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
(Değişik : 2/5/2001–4667/1 md.) Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”
– Avukatlık Kanunu madde 57: “Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.”
– TCK Madde 6/1/d: “Ceza kanunlarının uygulanma­sında;… Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahke­meler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar… anlaşılır.”
– TCK Madde 265: “(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlen­mesi halinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 13
– TCK Madde 277 : “(1) Bir davanın taraflarından birinin veya bir kaçının veya sanıkların veya davaya katılanların, mağdurların leh veya aleyhinde, yargı görevi yapanlara emir veren veya baskı yapan veya nüfuz icra eden veya her ne suretle olursa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kimseye iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.”
– TCK Madde 86: “…(3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nede­niyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
* AVUKATIN DOSYA İNCELEME, BİLGİ-BELGE TOPLAMA YETKİSİNİN DAYANAKLARI NELERDİR?
– Avukatlık Kanunu Madde 2: “…(Değişik : 2/5/2001– 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirket­leri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilme­sinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 14
ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”
– Avukatlık Kanunu madde 46: “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekre­teri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir…, Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunlu­dur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.”
– Avukatlık Kanunu madde 35: “…Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savun­mak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir…, Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.”
– Avukatlık Kanunu madde 46: “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir.”
– CMK Madde 153: “(1)Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 15
(2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebi­lecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulun­maya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) (Değişik: 25/5/2005-5353/23 md.) Müdafi, iddi­anamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten iti­baren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.
(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.”
– Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik Madde 45: “5271 sayılı Ceza Muhake­mesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.
Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içe­riğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
Şüpheli ya da müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 16
amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hâkimin kararıyla kısıtlanabilir.
Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur ya da şikâyetçi ile suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.
Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde incelenir.”
– Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik Madde 83: “Mağdurun, şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ve katılanın vekilleri ile müdafi kovuşturma aşamasında dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri yazı işleri müdürü veya görevlendireceği bir zabıt katibinin yanında inceleyebilir.
Avukat ve stajyeri vekâletname olmaksızın kovuşturma dosyalarını inceleyebilirler.
Mağdurun, şikâyetçinin ve suçtan zarar görenin vekilleri ile müdafi vekâletname ibraz ederek dilekçe ile başvurmaları hâlinde bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilirler. Katılan da bu hakka sahiptir.”
– Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği Madde 42: (2) Avukatlar ve stajyerler, vekâletname olmaksızın dava S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 17
ve takip dosyalarını zabıt kâtibinin gözetiminde her zaman inceleyebilirler. İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı avukat veya avukat stajyeri ile zabıt kâtibi tarafından imzalanarak dosyasında saklanır.
* AVUKATLIK KİMLİĞİNİN NİTELİĞİ NEDİR?
– Avukatlık Kanunu madde 9: “…(Değişik dördüncü fıkra: 13/1/2004 – 5043/1 md.) Ruhsatnameler ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir. 8 inci maddenin dördüncü fık­rasında belirtilen şekilde Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulma kararı verildiğinde ruhsatnameler Birlik Başkanı ve ilgili Baro Başkanı tarafından imzalanır. Avukat kimlikleri, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmî kimlik hükmündedir.”
* KAMU KURUMLARINA VERMEK İSTEDİĞİNİZ DİLEKÇENİN KABUL EDİLME ZORUNLULUĞU VAR MIDIR?
– TCK Madde 121: “(1) Kişinin belli bir hakkı kullanmak için yetkili kamu makamlarına verdiği dilekçenin hukukî bir neden olmaksızın kabul edilmemesi hâlinde, fail hakkında altı aya kadar hapis cezasına hükmolunur.”Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 18
* AVUKATIN GÖZALTINDAKİ MÜVEKKİLİ İLE GÖRÜŞMESİ ENGELLENEBİLİR Mİ?
– CMK Madde 149: “(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.
(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir.
(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşama­sında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.”
– CMK Madde 154: “(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başka­larının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.”
– Terörle Mücadele Kanunu Madde 10: “Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, Ceza Muhakemesi Kanununun 250 ilâ 252 nci maddelerinde hüküm bulun­mayan hususlarda diğer hükümleri uygulanır. Ancak;
b) Şüpheli, gözaltı süresince yalnız bir müdafiin hukuki yardımından yararlanabilir. Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtla­nabilir; ancak bu süre içerisinde ifade alınamaz. S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 19
c) Şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken, ancak bir müdafi hazır bulunabilir.”
* AVUKATIN ÜZERİ, BÜROSU YA DA KONUTUNDA ARAMA YAPILMASINA İLİŞKİN MEVZUAT NEDİR?
– Avukatlık Kanunu madde 58: “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suç­lardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsil­cisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”
– TCK Madde 120: “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası verilir.”
– Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun Madde 86 (3): “Kurum görevlileri ve dış güven­lik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geç­mek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal detektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerin­den geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 20
milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcı­ları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutu­kevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebi­lirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır.”
– Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun Madde 86 (4): “Ceza infaz kurumlarına giren avu­katlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyalar incelemeye tâbi tutulmaz.”
* AVUKAT BÜROSUNUN ARANMASI ESNASINDA UYGULANACAK USUL KURALLARI NELERDİR?
– CMK Madde 130: “(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.
(2) Arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konu­larak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 21
kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yet­kili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmi dört saat içinde verilir.
(3) Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapı­lan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avuka­tın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.”
– Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Madde 13: “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın avukat bürolarında arama yapılamaz.
Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının dene­timinde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.
Arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakı­mından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konu­larak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasında meslekî ilişkiye ait olduğunu tespit ettiğinde, el konulan şey Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 22
derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar yirmi dört saat içinde verilir.
Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine üçüncü fıkrada belirtilen usuller uygulanır.”
– CMK Madde 116: “(1) Yakalanabileceği veya suç delil­lerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”
– CMK Madde 119: “(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.”
– CMK Madde 121: “(1) Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117 nci maddelere göre yapıldığını ve 116 ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 23
ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, elkonulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir.
(3) Koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur.”
– Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu Madde 9 (Önleme araması): “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulu­nan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 24
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantıla­rının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin tale­biyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyer­lerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden topluluk­ların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 25
ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimlikle­rini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.”
* ARAMA ESNASINDA ELE GEÇİRİLEN BELGELERİ KOLLUK İNCELEYEBİLİR Mİ?
– CMK Madde 122 “(1) Hakkında arama işlemi uygu­lanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir.
(2) Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi müh­rünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulma­dığında gerekli işlem yapılır.
(3) İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir.”
* BİLGİSAYAR ÜZERİNDE ARAMA YAPILMASINDA UYULACAK USULLER NELERDİR?
CMK Madde 134: “(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 26
bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütük­lerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapı­labilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.”S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 27
AVUKAT HAKLARINA İLİŞKİN ULUSLARARASI MEVZUAT
Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)
27 Ağustos 7 Eylül 1990 tarihleri arasında Havana’da toplanan Suçların Önlenmesine ve Suçların Islahı Üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiştir.
Başlangıç
Dünya halkları, Birleşmiş Milletler Şartı’nda adaletin sürdürülebileceği koşulları yaratmak için verdikleri kararı teyit ettiklerinden ve ırk, cins, dil ve din ayırımı yapmaksızın insan haklarına ve temel özgürlüklere saygıyı geliştirme ve teşvik etme konusunda uluslararası işbirliğini gerçekleştirme amacı taşıdıklarını ilan ettiklerinden,
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi hukuk önünde eşitlik ile masumluk karinesi prensiplerine, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına ve kendisine suç isnat edilen bir kimsenin savunması için gerekli bütün güvencelere yer verdiğinden,
Buna ek olarak, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Söz­leşmesi de sebepsiz yere gecikmeden yargılanma hakkını ve Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 28
hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız yetkili bir mahkeme tarafından yargılama hakkını ilan ettiğinden,
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Söz­leşmesi de, devletlerin Birleşmiş Milletler Şartı’na göre her yerde insan hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesi ve buna uyulması yükümlülüğünü hatırlattığından,
Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü, tutulan bir kimsenin bir avukatın yardımından yararlanma ve avukatla iletişim kurma ve avukatla görüşme hakkına sahip olmasını öngördüğünden,
Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kurallar, tutuklu­lara, özellikle hukuki yardım verilmesini ve avukatla gizli bir biçimde görüşme imkanının sağlanmasını tavsiye ettiğinden,
Suçtan ve Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Bildirisi, suç mağdurla­rının adalete ulaşmaları ve adil muamele görmeleri, zararların karşılanması, tazminat ve yardım almaları için uluslararası ve ulusal düzeyde alınması gerekli tedbirleri tavsiye ettiğinden,
Bütün insanların sahip olduğu ekonomik, sosyal ve kül­türel veya kişisel ve siyasal nitelikteki insan hakları ve temel özgürlüklerin yeterli bir biçimde korunması, herkesin bağım­sız hukukçuların sağladığı adli hizmetlere etkili bir biçimde ulaşma hakkına sahip olmasını gerektirdiğinden,
Avukatların meslek örgütleri, mesleki standartların ve mes­lek ahlakının yüceltilmesinde, üyelerinin baskıya, haklarının yersiz olarak kısıtlanmasına ve ihlal edilmesine karşı korun­masında, ihtiyacı bulunan herkese adli hizmet sağlanmasında S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 29
ve hükümet ve diğer kuruluşlarla işbirliği yaparak adaletin ve kamu yararının daha fazla gerçekleştirmesinde hayati bir role sahip olduğundan,
Avukatların görevlerini gereği gibi yerine getirmelerini sağlama ve geliştirme konusunda üye devletlere yardımcı olmak için formüle edilen aşağıdaki Avukatların Rolüne Dair Prensipler, ulusal mevzuat ve uygulama bakımından hükümetler tarafından dikkate alınır ve avukatlarla birlikte yargıçlar, savcılar, yürütme ve yasama organı mensupları gibi diğer kimselerin ve genel olarak halkın dikkatine sunulur. Bu prensipler mümkün olduğu kadar, avukatlık resmi statüsüne sahip olmadan avukatlık görevi yapan kimselere de uygulanır.
Avukata ve Adli Hizmetlere Ulaşma
1. Herkes haklarının varlığını tespit ettirmek, korumak ve ceza muhakemesinin her aşamasında haklarını savunmak için kendi seçtiği bir avukatın yardımına başvurma hakkına sahiptir.
2. Hükümetler, ırk, renk, etnik köken, cinsiyet, dil, sin, siyasal veya başka bir fikir, ulusal ve toplumsal köken, doğum, ekonomik veya başka bir statüye dayanan bir ayrımcılıkla hiç biri ayrım yapmaksızın, egemenlik yetkisine tabi olan ve ülke içinde bulunan herkesin, avukata etkili bir biçimde ve eşit olarak ulaşma hakkını sağlayan etkin usulleri ve ihtiyaçlarına karşılık verebilecek mekanizmalar kurar.
3. Hükümetler, yoksullara ve gerektiği takdirde mahrumi­yet içinde bulunan diğer kimselere adli hizmet verilmesi için Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 30
yeterli mali imkanlar ve başka kaynaklar sağlar. Avukatların meslek örgütleri bu hizmetlerin, imkanların ve kaynakların organize edilmesinde sunulmasında işbirliği yapar.
4. Hükümetler ve avukatların meslek örgütleri, kişilerin hukuka göre sahip oldukları haklar ve ödevler ile temel özgürlüklerin korunmasında avukatların rolü konusunda halkı bilgilendirmek için programlar yaparlar. Yoksul ve mahrumiyet içindeki diğer kimselere yardım ederken, onla­rın haklarını arayabilecekleri ve gerektiği takdirde avukatın yardımını isteyebilecekleri bir konuma ulaşmaları için özel bir dikkat gösterir.
Ceza Adaletiyle İlgili Konularda Özel Koruyucular
5. Hükümetler, gözaltına alınan veya tutulan veya cezai bir fiil ile suçlanan kimselerin, kendi seçtikleri bir avukatın yardımından yararlanma hakkına sahip oldukları konusunda yetkili makamlar tarafından hemen bildirilmelerini sağlar.
6. Avukatı bulunmayan bu durumdaki kimselere, adale­tin yararının gerektirdiği bütün olaylarda etkili bir hukuki yardım verilmesi için, suçun niteliğine uygun deneyim ve donanıma sahip bir avukat atanır; bu kimseler avukatlık hizmetinin karşılığını ödeyebilme imkanından yoksun ise, ücretini kendisinin ödemediği bir avukat hakkına sahiptir.
7. Hükümetler ayrıca, hakkında suç isnadı bulunsun veya bulunmasın, gözaltına alınan veya tutulan herkese hemen ve her ne olursa olsun gözaltına alınmasından ve tutulmasından itibaren kırk sekiz saat geçmeden avukata ulaşma hakkı sağlar.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 31
8. Gözaltına alınan veya hapsedilen herkesin, bir avukat tarafından vakit geçirilmeden ziyaret edilmesi, kesintisiz biçimde iletişim kurabilmesi ve sansüre uğramadan tam bir gizlilik içinde görüşebilmesi için yeterli imkanlar, zaman ve kolaylık sağlanır. Kanun adamları, görüşmeleri gözle izle­yebilir fakat dinleyemez.
Avukatların Nitelikleri ve Eğitimi
9. Hükümetler, avukatlık meslek örgütleri ve öğretim kurumları, avukatların gereği gibi eğitim ve öğrenim alma­larını ve avukatlık meslek idealleri ve ahlaki görevleri ile ulusal ve uluslararası hukuk tarafından tanınmış olan insan haklarına ve temel özgürlüklere vakıf olmalarını sağlar.
10. Hükümetleri avukatların meslek örgütleri ve öğretim kurumları, hukuk mesleğine girişte ve mesleğin icrası dışında bir kimseye karşı ırk, renk, cinsiyet etnik köken din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum, ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrım­cılık yapılmamasını sağlar. Bir avukatın ilgili ülkenin vatan­daşı olması şartı, ayrımcılık yapılması şeklinde anlaşılmaz.
11. Adli hizmete olan ihtiyaçları karşılanmayan grupların, toplulukların veya bölgelerin bulunduğu ülkelerin bulun­duğu ve özellikle bu tür grupların değişik kültürlere, gele­neklere ve dillere sahip olmaları veya geçmişte ayrımcılıktan ötürü mağdur edilmiş bulunmaları halinde; hükümetleri avu­katların meslek örgütleri ve öğretim kurumları bu gruplara mensup meslek adaylarının adalet mesleğine girmeleri için Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 32
özel tedbirler alır ve kendi gruplarının ihtiyaçlarına uygun şekilde eğitim ve öğretim görevlerini sağlar.
Avukatların Görev ve Sorumlulukları
12. Avukatlar adalet dağıtımında temel bir unsur olarak, her zaman mesleklerinin şeref ve itibarını korurlar.
13. Avukatların müvekkillerine karşı görevleri şunları içerir:
a. Müvekkillerine sahip oldukları haklar ve yükümlü­lükler ile müvekkillerinin haklarını ve yükümlülüklerini ilgilendirdiği ölçüde hukuk sisteminin işleyişi konusunda kendilerine bilgi vermek;
b. Müvekkillerine uygun yoldan her türlü yardımda bulun­mak ve onların haklarını korumak için hukuki muamelede bulunmak;
c. Müvekkillerine mahkemeler, yargı yerleri ve eğer uygunsa idari makamlar önünde yardım etmek.
14. Avukatlar müvekkillerinin haklarını korurken ve adale­tin gerçekleşmesine çalışırken, ulusal ve uluslararası hukukun tanıdığı insan haklarının ve temel özgürlükleri yüceltmeye çalışırlar ve hukuka ve hukukçuluk mesleğinin kabul görmüş standartlarına ve ahlaki kurallarına uygun biçimde serbestçe ve özenle hareket ederler.
15. Avukatlar her zaman müvekkillerinin menfaatlerine saygı gösterirler.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 33
Avukatlık Faaliyetinin Güvencesi
16. Hükümetler avukatların;
a. Hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdaha­leyle gerek karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini;
b. Yurt içinde ve yurt dışında serbestçe seyahat etme ve müvekkilleriyle görüşebilmelerini;
c. Kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka bir yaptırımla sıkıntı çek­memelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlar.
17. Avukatlar görevlerini icra etmemeleri nedeniyle güven­likleri tehdit edildiği takdirde, yetkili makamlar tarafından gerekli bir biçimde korunurlar.
18. Avukatlar görevlerini icra etmeleri nedeniyle müvekkil­leriyle veya müvekkillerinin davalarıyla özdeşleştirilemezler.
19. Bir avukat ulusal hukuka ve uygulamaya göre ve bu prensiplerle bağdaşır bir biçimde müvekkil tarafından azledilmedikçe, huzurunda avukatlık yapma hakkına sahip olduğu mahkeme veya idari makam tarafından bu makam­ların önüne çıkma hakkından yoksun bırakılamaz.
20. Avukatlar, bir mahkeme, yargı yeri veya hukuki ya da idari bir makam önünde mesleki nedenlerle bulundukları sırada veya konuyla ilgili yazılı veya sözlü taleplerinde yaptık­ları beyanlardan ötürü hukuki v cezai muafiyetten yararlanır.Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 34
21. Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağ­layacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır.
22. Hükümetler, avukatlar ile müvekkilleri arasında mes­leki ilişkiler kapsamındaki bütün haberleşme ve görüşmelerin gizli olduğunu kabul eder ve buna saygı gösterir.
İfade ve Örgütlenme Özgürlüğü
23. Avukatlar, diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, örgüt­lenme ve toplanma özgürlüğüne sahiptir. Avukatlar özellikle, hukukla, adalet sistemiyle ve insan haklarının geliştirilmesi ve korunması ile ilgili konularda kamusal tartışmalara katılma ve yasal faaliyetleri veya yasal bir örgüte mensup olmaları nedeniyle mesleki kısıtlamalara maruz kalmaksızın, yerel, ulusal veya uluslararası örgütler kurma veya bunlara mensup olma ve bunların toplantılarına katılma hakkına sahiptir. Avukatlar bu hakları kullanırken, her zaman hukuka ve hukuk mesleğinin kabul görmüş standartlarına ve meslek ahlak kurallarına uygun davranırlar.
Avukatların Meslek Örgütleri
24. Avukatlar kendi menfaatlerini temsil etmek süreklilik taşıyan mesleki eğitim ve öğretimlerini geliştirmek ve meslek haysiyetlerini korumak için bağımsız meslek örgütleri kurma S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 35
ve bunlara katılma hakkına sahiptir. Meslek örgütlerinin yönetim organları, üyeleri tarafından seçilir ve bu organlar dış müdahaleye maruz kalmadan görevlerini yapar
25. Avukatlık meslek örgütleri herkese etkili ve eşit bir biçimde adli hizmet verilmesi için ve avukatların usulsüz bir müdahale ile karşılaşmadan hukuka ve kabul görmüş meslek ahlak kurallarına ve standartlarına uygun olarak müvekkilleri ile görüşebilmeleri ve onlara yardım edebilmeleri sağlamak için hükümetle işbirliği yapar.
Disiplin İşlemleri
26. Avukatın mesleki davranış kuralları, ulusal hukuka, geleneklere, uluslararası standartlara ve normlara uygun olarak kendi meslek örgütlerinin ilgili organları veya yasama organı tarafından düzenlenir.
27. Mesleki sıfatları nedeniyle avukatlar hakkında yapı­lan suçlamalar ve şikayetler, usulüne uygun olarak hızla ve adil bir biçimde takip edilir. Avukatlar, kendi seçtikleri bir avukattan yardım görme hakları da dahil, adil yargılanma hakkına sahiptir.
28. Avukatlar hakkında disiplin işlemleri, meslek örgütleri tarafından kurulan bağımsız bir disiplin komitesi, bağımsız bir kanuni makam veya bir mahkeme önüne getirilir ve bu işlemler bağımsız yargısal denetime tabidir.
29. Bütün disiplin işlemleri, mesleki davranış kuralla­rına ve diğer kabul görmüş mesleki standartlar ile hukuk Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 36
mesleğinin ahlak kurallarına uygun olarak ve bu prensipler ışığında karara bağlanır.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 37
AVRUPA KONSEYİ AVUKATLIK MESLEĞİNİN İCRASINDAKİ ÖZGÜRLÜKLER HAKKINDA 9 NUMARALI TAVSİYE KARARI
Avrupa Konseyi Statüsünün 15. maddesi (b) bendine daya­narak Bakanlar Kurulu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin hükümlerini dikkate alarak;
Aralık 1990’da Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafın­dan onaylanan “Avukatların Rolü ile İlgili Birleşmiş Milletler Temel Prensipleri”ni dikkate alarak;
13 Ekim 1994’de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen “Hakimlerin Rolü, Etkinlikleri ve Bağımsızlığı ile İlgili 12 (94) Numaralı Tavsiye Kararını” dikkate alarak;
Avukatların ve oluşturdukları mesleki kuruluşların, insan haklarının ve temel hakların korunmasını sağlamakta oyna­dıkları temel rolün altını çizerek;
Hukuk devletinin güçlendirilmesinde, özellikle bireysel özgürlüklerin korunmasındaki görevleri ile yer alan avukat­ların mesleğin icrasındaki bağımsızlıklarının desteklenmesini arzulayarak;
Adil bir sistem olarak adaletin sağlanmasının, hangi mer­ciden veya hangi sebeple olursa olsun, doğrudan doğruya veya dolaylı sınırlama, tesir, baskı ve müdahaleye tabi olmak­sızın avukatların mesleklerini ifa ederken sahip oldukları Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 38
özgürlüklerinin korunmasını garanti altına alan bir sistem olması gereğinin farkında olarak;
Avukatların mesleki sorumluluklarını gereği gibi yerine getirmeleri gereksiniminin ve özellikle, yeterli bir eğitim almalarının ve mahkemeler ile müvekkillerine karşı olan sorumlulukları arasında bir denge kurma ihtiyacının far­kında olarak;
Adalete ulaşmanın, ekonomik bakımdan zayıf durumda olan kişilere de avukatlık hizmetinin sunulması olduğu düşünülerek;
Üye devletlerin hükümetlerine, bu teklifin içerdiği prensiplerin aşamalı olarak uygulanması için, yeri geldiğinde gerekli gördüğü tedbirleri almalarını veya desteklemelerini tavsiye eder.
Bu tavsiyenin amacı bakımından “avukat’’ sözcüğü; ulusal yasaya uygun olarak dava açmaya, müvekkili adına hareket etmeye, hukukun uygulanmasına, müvekkili adına mahke­meye çıkmaya veya ona danışmanlık yapmaya ve onu temsil etmeye ehil ve yetkili olan ve Prensip l. (2)’ye göre meslek örgütüne (baroya) kaydı kabul edilmiş kişidir.
Prensip I
Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel Prensipleri
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri dikkate alınarak avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlü­ğün ayrım gözetmeden, hükümet veya kamudan gelebilecek S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 39
uygunsuz müdahalelere yer vermeyecek şekilde korunması, teşvik edilmesi ve bağımsızlık prensibine saygı gösterilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.
2. Avukatlık mesleğine kaydolma başvurusu bağımsız bir meslek organı tarafından, değerlendirilmelidir. Uygulamadan doğan sebeplerle bu imkanınız olursa, kayıt başvurusu veya kaydın silinmesi ve bağlantılı disiplin meseleleri hakkında mahkemeye veya bağımsız bir özel organa başvuru hakkı mümkün olmalıdır. Mahkemece veya bağımsız özel organca alınacak tüm kararlar yargısal denetime tabi olmalıdır.
3. Avukatlar inanç, ifade, hareket, dernek kurma ve top­lanma özgürlüğüne sahip olmalıdırlar ve özellikle adaletin sağlanması ve hukuku ilgilendiren konularla ilgili tartışma­larda yer alma ve hukuk reformları tavsiyesinde bulunma hakkına sahip olmalıdırlar.
4. Mesleki standartlara uygun olarak hareket eden avukatlar, herhangi bir yaptırıma veya baskıya tabi tutulmama­lıdırlar veya bununla tehdit edilmemelidirler.
5. Avukatlar özgürlüğü kısıtlanmış olanlar da dahil olmak üzere müvekkillerine erişebilmesi, onların kendilerine özel olarak danışmasını sağlayabilmesi ve onları mesleki stan­dartlara uygun olarak temsil etmelidirler.
6. Dosyaların, diğer dokümanların ve elektronik haber­leşmenin içeriği de dahil olmak üzere avukat müvekkil iliş­kisindeki gizliliği korumak için her türlü tedbirler alınır. Bu kaideye istisna ancak iç hukuka ve demokratik toplum gereklerine uygun olarak yürütülen cezai soruşturma sebebi Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 40
ile ve yargısal veya başka bir bağımsız tarafsız mercii tarafın­dan kontrol edilerek izin verilmelidir.
7. Avukatların çıkmaya yetkili oldukları mahkemeye erişmeleri engellenmemeli ve müvekkillerinin haklarını mesleki kurallara göre savunurken ilgili her türlü dosyaya erişebilmelidirler.
8. Aynı davada avukatlık yapan tüm avukatlara mahke­mece eşit biçimde davranılmalıdır.
Prensip II
Hukuk Eğitimi, Staj ve Hukuk Mesleğine Giriş
1. Hukuk eğitimi, mesleğe giriş ve devam etme cinsiyet veya cinsel tercih, ırk, renk, din, siyasi veya diğer fikirler, sosyal veya etnik köken, bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum ve fiziksel sebeplere dayanılarak reddedilmemelidir.
2. Mesleki girişin ön şartı olan ahlak ve yüksek standartta eğitim almış olma şartlarının ve avukatların devam eden eğitiminin sağlanması için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.
3. Hukuk eğitimi, devam eden eğitim programları da dahil olmak üzere, hukuki beceriyi güçlendirmeye çabala­malı, ahlaki konuların ve insan haklar ile ilgili konuların farkına varılmasını sağlamalı ve avukatları müvekkillerinin haklarının korumaları, temin etmeleri ve müvekkillerinin haklarına saygı duymaları için eğitmeli ve bunun yanında adaletin uygun bir şekilde sağlanmasını desteklemelidir.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 41
Prensip III
Avukatların Görevleri ve Rolleri
1. Barolar ve avukatların diğer birlikleri, mesleki standartları ve diğer davranış kurallarını hazırlamalı ve avukatların müvekkillerinin meşru haklarını savunurken adil, dikkatli ve bağımsız olmalarını sağlamalıdır.
2. Meslek sırlarına, iç hukuka, yönetmeliklere ve meslek standartlarına uygun olmaksızın açığa vurulması durumunda uygun yaptırımlar uygulanmalıdır.
3. Avukatların müvekkillerine karşı görevleri aşağıdakileri de kapsar:
a. Müvekkillerinin hak ve yükümlülüklerini ve bunun yanında mali giderler de dahil olmak üzere davanın olası sonuçlarını bildirmek,
b. Davayı öncelikle barışçı yollardan çözmek,
c. Davayı müvekkillerinin haklarının yerine getirilmesi ve korunması için almak,
d. Menfaatlerin çatışmasını önlemek,
e. Makul bir şekilde üstesinden gelebileceklerinden daha fazla iş almamak.
4. Avukatlar yargıya saygı göstermeli ve mahkemelere karşı olan görevlerini mesleki standartlara ve iç hukuk kurallarına uygun olarak yerine getirmelidirler. Herhangi bir durumda avukatların yargısal faaliyetten çekilmesi söz konusu olursa bu hal belirli bir süre ile sınırlı ve müvekkillerinin ya da Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 42
hizmetlerinden yararlananların zarar görmeyeceği şekilde olmalıdır.
Prensip IV
Tüm Şahısların Avukatlara Erişebilmesi
1. Herkesin bağımsız avukatlarca sağlanan hukuki hizmet­lerden etkin bir şekilde yararlanması için tedbirler alınmalıdır.
2. Avukatların ekonomik bakımdan zayıf kişilere de hukuk hizmeti vermeleri teşvik edilmelidir.
3. Üye devletlerin hükümetleri, adaletin gereği olarak etkin hukuki hizmetlerin ekonomik bakımdan zayıf kişilere ve özellikle de özgürlükleri kısıtlanmış kişilere etkin avukat­larca bedelsiz olarak sağlanmasını güvence altına almalıdır.
4. Avukatlık ücretlerini düzenleyen kanun ve düzenleme­ler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı ve kamunun hukuk hizmeti ihtiyacını karşılayıcı nitelikte olmalıdır.
5. Avukatların müvekkillerine karşı ifa edecekleri hizmet ücretin kamusal fonlardan tamamen veya kısmen ödenme­sinden etkilenmemelidir.
Prensip V
Birlikler
1. Avukatların diğer kişilerle veya tek başlarına, mes­leki standartların yükseltilmesi, hak ve bağımsızlıklarının korunması amacını güden ulusal veya uluslararası birliklere S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 43
katılmalarına veya birlikler kurmalarına izin verilmeli ve bu teşvik edilmelidir.
2. Barolar veya avukatların oluşturdukları diğer mesleki birlikler, kendi kendini yöneten organlardır, yetkililerden ve kamudan bağımsızdırlar.
3. Baroların ve avukatların oluşturduklar mesleki birlik­lerin, üyelerini korumalarına ve üyelerinin bağımsızlıklarını ihlal eden her türlü saldırı ve usulsüz sınırlamaya karşı yapa­caklar savunmalara saygı gösterilmelidir.
4. Barolar ve diğer kuruluşlara aşağıda sayılanları da kap­sayan, avukatların bağımsızlıklarını sağlamaları için teşvik edilmelidir ve bunun yanında:
a. Adaletin sağlanmasının korkusuzca savunulması ve teşvik edilmesi,
b. Avukatların toplumdaki yerinin korunması ve özellikle de itibarlarının, onurlarının ve dürüstlüklerinin gözetilmesi,
c. Adli yardım ve danışmanlık da dahil olmak üzere, ekonomik bakımdan yetersiz durumda olan kişilerin adalete ulaşabilmelerini sağlamak için hazırlanan projelerde avukat­ların yer almasının desteklenmesi,
d. Hukuk reformlarının, mevcut ya da tasarı halindeki yasalar hakkındaki tartışmaların desteklenmesi, teşvik edilmesi,
e. Meslek üyelerinin refahının sağlanması ve gerekli hal­lerde onlar ve ailelerine yardım edilmesi,Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 44
f. Özellikle, hükümetler arası, hükümet dışı ve avukatların oluşturduklar uluslararası organizasyonların çalışmaları göz önünde bulundurularak, avukatların rolünün geliştirilmesi için, diğer ülkelerdeki avukatlarla işbirliği yapılması,
g. Avukatlığın evrensel anlamda yeterliliğinin temin edil­mesi ve avukatların disiplin ve davranış standartlarına uygun davranmasının gözetilmesi.
5. Barolar ve diğer mesleki kuruluşlar, avukatların haklarının uygun organlarca savunulması da dahil olmak üzere, şu hallerde lüzumlu şekilde harekete geçerler:
a. Avukatların yakalanması veya tutuklanması,
b. Avukatların dürüstlüğünü sorgulayan işlemlerle ile ilgili her türlü kararın alınması,
c. Avukatların üstlerinin veya eşyalarının herhangi bir şekilde aranması,
d. Avukatların zilyetliğinde bulunan dokümanlarına veya belgelerine el konulması,
e. Avukatlar adına hareket edilmesini gerektiren basın raporları,
Prensip VI
Disiplin Soruşturması
1. Barolar veya avukatların oluşturduklar diğer birlikler tarafından hazırlanmış davranış kurallarında yer alan mesleki standartlara uygun davranmayan avukatlar hakkında disiplin S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 45
soruşturması da dahil olmak üzere gerektiği gibi önlemler alınmalıdır.
2. Barolar ve avukatların oluşturduklar diğer mesleki birlikler, avukatları ilgilendiren disiplin soruşturmasının ifasına katılmaya yetkili ve sorumlu olmalıdırlar.
3. Disiplin soruşturması, avukatların söz konusu işlemlere katılmaları ve karara karşı yargısal denetimlere başvurmaları da dahil olmak üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen hükümlere uygun icra edilmelidir.
4. Avukatlar tarafından işlenen disiplin suçları hakkında karar verilirken orantılılık ilkesine saygı gösterilmelidir.
TASLAK GEREKÇE
Giriş
1. Avukatlık mesleğinin icrası her toplumun kültürel, sosyal, politik ve tarihi ortamıyla her zaman sıkı ilişki içinde olmuştur ve her demokratik toplumda, avukatlar adaletin yerine getirilmesinde ve insan haklarının ve bireylerin temel özgürlüklerinin korunmasında önemli bir rol üstlenmişler­dir. 28 Ocak 1988 tarihinde Avrupa Topluluğu Barolar ve Hukuk Kurumları Konseyi (Council of the Bars and Law Societies of the European Community/CCBE) tarafından kabul edilen Avrupa Topluluğundaki Avukatlar İçin Davra­nış Kuralları şu hususu belirtir: “Mesleki davranış kuralları, bütün medeni toplumlarda önemli kabul edilen bir göre­vin avukat tarafından uygun biçimde yerine getirilmesini Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 46
sağlamak amacıyla, kendilerine uygulanan kişiler tarafından, onların içten rızalarıyla düzenlenmiştir.”
2. Serbest avukatlık son yıllarda oldukça değişmiştir ve mesleği icra edenler işlerinde daha çok ticari yaklaşımı benim­semek zorunda kalmışlardır. Ancak, bağımsız bir mesleğe mensupturlar ve mahkemeye ve müvekkillerine karşı sorum­luluklarına uymalarını sağlayan kurallara riayet etmeli ve belirli mesleki standartları korumalıdırlar. Yüksek kalitede hukuk hizmetlerinin verilmesi ve kişiler arasında ayrım yapılmaması sağlanmalıdır.
3. Avukatlar sadece müvekkillerinin menfaatlerine değil, bir bütün olarak adalet sisteminin gereklerine hizmet etme­lidirler. Avrupa Topluluğundaki Avukatlar için Davranış Kuralları’nda şu hususların önemi belirtilir: “Hukuk devleti ilkesi üzerine kurulmuş bir toplumda avukat önemli bir görev yerine getirir. Avukatın vazifesi kanun dairesinde kendisine talimat verilen işi sadakatle yerine getirmekle sınırlı değildir. Bir avukat, haklarını ve özgürlüklerini ileri süreceğine ve savunacağına dair, kendisine güvenen kişilerin menfaatle­rini gözettiği gibi, adaletin yararına da hizmet etmelidir ve onun görevi sadece müvekkilinin davasını açmak değil, aynı zamanda onun danışmanı olmaktır. Bu nedenle bir avukatın vazifesi ona, aşağıda belirtilen kişilere karşı, çeşitli hukuki ve ahlaki sorumluluklar (bazen birbirleriyle çatışma halinde olan) yükler:
Müvekkil;
Avukatın müvekkilinin davasını götürdüğü veya onun hesabına hareket ettiği mahkemeler veya diğer merciiler, S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 47
genel olarak hukuk mesleği ve özellikle bu mesleğe men­sup her meslektaş ve;
Kendisi için özgür ve bağımsız mesleğin varlığı devlet erkine ve diğer menfaatlere karşı insan haklarının önemli bir teminat aracı olan, birbirlerine mesleğin kendisinin koyduğu kurallara saygı ile bağlı,
4. Avukatlık mesleğinin icrasında uluslararası kabul gör­müş standartların oluşturulması için uluslararası düzeyde çeşitli adımlar atılmıştır.
5. Birleşmiş Milletler avukatlarının görevi ile ilgili, ulusla­rarası düzeyde hukuk mesleğinin icrası için yeknesak hüküm­ler de içeren, prensipler hazırlanmıştır. Suçluların muamelesi ve suçların önlenmesi hakkında 8. Birleşmiş Milletler (BM) Kongresi (Küba, 27 Ağustos-7 Eylül 1990) Avukatların Görevi Hakkında Temel Esaslar’ı kabul etmiştir. Bu esaslar devletlerin, avukatların toplumdaki vazifelerini geliştirmek ve güvence altına almak amacıyla yürüttükleri hizmete yar­dımcı olmak için hazırlanmıştır. BM Genel Kurulu Aralık 1990, 45/121 sayılı kararında, Kongrenin kabul ettiği bu belgeyi “memnuniyetle benimsedi” ve “gerekli kanunların yapılmasında ve siyasi direktiflerin belirlenmesinde rehberlik yapılması ve belgede bulunan esasların her ülkenin kendi ekonomik, sosyal, hukuki, kültürel ve politik gerçeklerine uygun olarak yerine getirilmesi için çaba sarf edilmesi ama­cıyla hükümetleri davet etti.”
6. Avrupa Birliği düzeyinde avukatlık mesleğinin icrası ile ilgili olarak son zamanlarda önemli gelişmeler meydana gelmiştir. İlk olarak, Avrupa Birliği Konseyi, Avrupa Birliği Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 48
bünyesinde geçerli olacak (avukatların, diplomalarının kabulüne dayanarak, Avrupa Birliği’ndeki bir başka üye devlete yerleşmeden önce bir yetenek sınavına girmelerini veya bir uyum sürecini tamamlamalarını öngören) 98/5/ CE sayılı bir Direktifi kabul etti. Daha sonra, 16 Şubat 1998’de Avrupa Birliği Konseyi avukatlara, Avrupa Birliği üyesi bir başka devletle o devletin kendi avukatlarıyla aynı şartlarda, orijinal mesleki unvanlarını kullanarak, sürekli ve kısıtlamaya tabi olmadan mesleklerini icra etme imkanını veren 98/5/CE sayılı Direktifi kabul etti. İkinci Direktif Avrupa Birliği’ne üye devletler tarafından 15 Aralık 1999’da uygulamaya konulacaktır.
7. Avrupa Birliği’ne üye devletlerdeki bu önemli gelişmelerin sonucu olarak avukatların, mesleklerini icra ettikleri ülkelerdeki mesleki standartlarla ilgili açık kuralları edinme­leri daha önemli hale gelmiştir.
8. Belirtilmelidir ki, her demokratik toplumdaki hukuk sisteminin önemli bir yönü kişilerin haklarının korunması ve davalarının adil ve halka açık duruşmalarda, makul bir süre içinde ve kanunla kurulmuş bir mahkeme tarafından görül­mesidir. (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Hakkındaki Sözleşme’nin 6. Maddesi aşağıda AİHS “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” olarak adlandırılmıştır.)
Bu, hususların yanında, işlemlerin her aşamasında hukuki hizmetten yararlanma hakkı gibi delil ve tanık gösterme hakkı olduğu anlamına gelir. AİHS’yi onaylayan Avrupa Konseyi’ne üye bütün devletler hukuki müracaat yollarının kullanılmasını temin etmelidirler.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 49
9. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, doğrudan veya dolaylı olarak, avukatlarla ilgili çok sayıda mesele hakkında karar vermiştir. Özellikle, bu davalar avukatın etkin yardımı ve davanın sanığın yokluğunda görülmesi, avukat ile gizli görüşme, “adaletin gerektirdiği durumlarda” avukatın atan­ması ile ilgili olmuştur.
10. Bundan dolayı, teşkilatlı bir hukuk mesleğinin varlığı hukuk devleti ilkesinin sürdürülmesi için olduğu kadar insan haklarının korunması için de gerekli olduğundan; insan haklarının korunması, hukukun üstünlüğü ilkesinin bütün Avrupa düzeyinde tesisi ve geliştirilmesi gibi temel amaçları olan Avrupa Birliği Konseyi, hukuk mesleğinin işlerini ser­best bir şekilde hiçbir topluluğun uygunsuz baskısı altında kalmadan icra edebilme ihtiyacına kayıtsız kalamazdı.
11. Aslında, Orta ve Doğu Avrupa Ülkeleri ile hukuki işbirliği faaliyetleri çerçevesinde (Demo-Droit ve Themis Programları), Avrupa Birliği Konseyi, “Değişen Toplumda Avukatın Görevi ve Sorumluluğu” konulu, çok taraflı top­lantılar düzenlenmiştir.
12. Avrupa Konseyi tarafından Macaristan Barolar Birliği, Avrupa Topluluğu Barolar ve Hukuk Kurumları Konseyi (CCBE) ve INTERIGHTS ile işbirliği içinde bu konuda düzenlenen 1997 çok taraflı toplantının (Budapeşte 9-11 Aralık 1997) sonuç kısmında, avukatlık mesleğinin yapısı ve ifası ile ilgili bölümde şu hususlar belirtilmiştir: “Bütün toplumlardaki avukatlar aşağıdaki genel ilkeler ile bağlıdırlar: Özgürlük, ahlaki dürüstlük, mahremiyet, ahlaki kurallara uyma, menfaatlerin çatışmasından kaçınma, görevlerini Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 50
başarıyla yerine getirmelerine mani olacak faaliyetlerden, reklam ve kişisel tanıtımdan kaçınma (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına Dair Sözleşme’nin 10. Maddesi dikkate alınarak) müvekkilin menfaatlerinin korunması ve mahkemelere saygı göstermek.
13. Bundan başka, Avrupa Birliği Bakanlar Komitesi hükümetler arası faaliyetleri bağlamında, avukatlık mesleği ve görevi ile ilgili meseleleri de içeren, adalet sorunlarına ilişkin çok sayıda önergeler ve tavsiyeler kabul etmiştir.
14. Özellikle, hakimlerin bağımsızlığı, etkinliği ve görevleriyle ilgili R (94) 12 sayılı Tavsiye, (aşağıda 1994 Tavsiyesi olarak bahsedilecektir), AİHS 6. maddesi uyarınca; herkesin kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tara­fından, makul bir süre içinde görülen, adil ve halka açık bir duruşma hakkı olduğu yolundaki prensibini göz önünde bulundurarak, yargı bağımsızlığını korumak amacıyla bazı temel esasları ele alır.
15. 1994 Tavsiyesi’ne göre Avrupa Konseyi, var olan bütün yazılı belgeleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat hukukunu göz önünde bulundurarak, avukatları ilgilendiren benzer bir tavsiye hazırlama kararı aldı.
16. Bundan dolayı, adaletin tarafsızlığını ve etkinliğini geliştirme çabaları çerçevesinde ve özellikle, adli işlemler­deki uygunsuz gecikmeleri azaltmak için (AİHS 6. mad­desi uyarınca) Avrupa Hukuki İşbirliği Komitesi tarafından CJ-EJ’den avukatlık mesleğini icra özgürlüğü hakkında tav­siye taslağı hazırlaması istendi.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 51
Tavsiyenin Kapsamı
17. Bu tavsiyenin anlamı çerçevesinde, “avukat” terimi, tavsiyede değinilen avukatların görevlerinden bir veya birka­çını ifaya yetkili ve izinli ve Prensip I. (2) uyarınca bir sicile kayıtlı bütün kişileri kapsar. Bundan dolayı, avukat tanımı, daha çok, hukuk mesleğini icra eden kişileri karşılar.
18. Tavsiye; hukuk mesleğinin özgürlüğünün temel nite­liklerini, bunun nedenlerini, toplum için önemini, gerek­tirdiği sorumlulukları, teminat altına alınabilme ve koruna­bilme yolları ile bunun gerekliliğini ve devam ettirilmesi için ihtiyaç duyulan disiplini ve standartları ifade etmeye çalışır.
19. Bundan dolayı, avukatların yerleşik mesleki standart­larla uyum içinde olmalarını sağlamak amacıyla hukuk mes­leğini icra özgürlüğünü düzenleyen prensipler ve kurallarla yönlendirilmeleri çok önemlidir.
20. Bu prensipler ve kurallar, diğer hususların yanında, şunları içermelidir; avukatlık mesleğini icra özgürlüğünün genel prensipleri (Prensip I), hukuk eğitimi, stajı ve hukuk mesleğine giriş (Prensip II), avukatların görevleri ve rolleri (Prensip III), tüm şahısların avukata ulaşabilmesi (Prensip IV), birlikler (Prensip V) ve disiplin ile ilgili işlemler (Pren­sip VI).Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 52
Prensiplerin Açıklaması Şerhi
Prensip I
Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel İlkeleri
21. Adalet sisteminin tarafsız ve adil uygulanması ve insan hakları ve temel özgürlüklerinin etkin korunması, hem yargı­nın bağımsızlığına ve tarafsızlığına (bkz., 1994 Tavsiyesi) hem de avukatların özgürlüğüne bağlıdır. Yargının ve avukatların bağımsızlığı, her adalet sisteminin temel unsurlarındandır.
22. Esas olarak, herkesin sahip olduğu insan hakları ve temel özgürlüklerin, medeni ve siyasi haklar gibi ekonomik, sosyal ve kültürel hakların yeterli bir şekilde korunabilmesi, tüm bireylerin özgür bir hukuk mesleğinin sağladığı hukuk hizmetlerine, etkin bir biçimde ulaşabilmesine bağlıdır (Pren­sip I. (1)).
23. Bundan başka, Tavsiye Prensip I. (2)’de, avukatla­rın mesleğe kaydolmalarının bağımsız bir mesleki kuruluş tarafından değerlendirilmesini şart koşar. Bu durum karşı konulmaz, uygulama ile ilgili nedenlerden dolayı mümkün olmazsa, kaydolma ve kaydın silinmesi ile ilgili sorunlarda mahkemeye başvurma hakkı olmalıdır. Esas olarak, avukatla­rın, hiçbir uygunsuz baskı veya müdahaleye tabi olmayan bir topluluk tarafından alınmış kararlara dayanılarak kaydolma zorunlulukları, avukatlık mesleğinin özgür ve bağımsız olarak icrasının bir ön şartı olarak düşünülebilir. Her iki durumda da (örneğin; kararlar bağımsız bir kuruluş veya mahkeme S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 53
tarafından alındığında) adil bir inceleme her zaman müm­kün olmalıdır.
24. Belirtilmelidir ki, Prensip I. (2) kişilerin diğer hukuk mesleğini icraya kabul edilme biçimlerini, kabul kriteri adil ve objektif olduğu ve karar verecek kuruluş hiç bir uygunsuz baskı veya müdahaleye tabi olmadığı sürece, dışlamaz. (aynı zamanda aşağıda Prensip V’e bkz.).
25. Tavsiye ayrıca, avukatların toplumdaki diğer bireylerle aynı dernek kurma, inanç, düşünce ve ifade özgürlüğüne sahip olmaları gerektiğini vurgular. Özellikle, avukatların diğer bireylere uygulanandan daha fazla hukuki kısıtlamaya tabi olmadan hukukla ve adaletin yerine getirilmesiyle ilgili kamu tartışmalarında yer alma ve özgürce ve müdahale olmadan, yerel veya ulusal mesleki kurumlara katılma veya bu kurumları oluşturma haklarının olduğunu belirtir. Ayrıca, inançları veya yasal bir birliğe üyelikleri nedeniyle hiçbir kısıtlamaya tabi olmamalıdırlar. Ayrıca, avukatlar adalet sisteminin işleyişini denetlemek için var olan veya teklif aşamasındaki mevzuat ile ilgili kamu tartışmalarına katılma ve gerekli oldukça, reform teklifi yapma hakkına sahiptirler. Esas olarak, her hukuk sisteminin esas aktörlerinden biri olan avukatlar, ekonomik ve sosyal hayatta meydana gelebilecek önemli gelişmelere kayıtsız kalmamalı ve hukuk sisteminin gelişimine önayak olabilecek her kanun teklifinde aktif rol oynamalıdırlar (Prensip I. (3)).
26. Avukatlık mesleğinin bireylerin haklarını savunma görevini tam olarak, etkili bir biçimde gerçekleştirmesini sağlamak amacıyla avukatlar, hiçbir merciin kısıtlama, nüfuz, Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 54
baskı, tehdit veya uygunsuz müdahalesi olmadan, yerleşik mesleki standartlarla birlikte ilgili devletin iç hukuk sistemine uygun olarak, müvekkillerine yol gösterebilmeli ve onları temsil edebilmelidirler (Prensip I. (4)).
27. Tavsiye daha sonra müvekkil-avukat ilişkisini ele alır. (Prensip I. (5 ve 6)) Özgürlüklerinden yoksun kişiler hak­kında (Prensip I. (5)) Tavsiye, avukatların müvekkilleriyle görüşme hakkının, adaletin tam olarak yerine getirilmesini temin etme ihtiyacı ve kamu düzeninin korunması ile den­gelenmesi gerektiğini belirtir. Esas olarak belirli durumlarda avukatların müvekkilleri ile görüşmelerinin sınırlandırılması yerinde olabilir, örneğin; devam eden cezai soruşturmaların ve hapishanelerin güvenliğinin korunması amacıyla.
28. Bunun dışında Tavsiye, devletlere, müvekkil avukat ilişkisinin gizliliği hakkında dosyaların, belgelerin ve elekt­ronik haberleşmenin içeriğinin gizliliği de dahil olmak üzere bu kurala uyulmasını sağlama zorunluluğu getirmiştir. Ancak özellikle cezai soruşturma gerektirdiğinde gizlilik kuralına bir istisna getirebilir (örneğin; müvekkil ile avukat arasındaki elektronik haberleşmenin suça iştirak amacıyla kötüye kulla­nılması durumunda) (Prensip I. (6)) Fakat, cezai soruşturma sırasında avukatlar ve müvekkilleri arasındaki haberleşmenin gizliliğini sınırlandırmak gerektiğinde, savunmanın hakla­rına ve savcılar ve müdafiler arasındaki “kuvvetlerin eşitliği” ilkesine saygı gösterilmesini temin etmek ve tarafsızlığı sağ­lamak amacıyla Tavsiye, bu sınırlandırmanın yargının veya bağımsız ve tarafsız bir başka makamın denetimi altında yerine getirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak bu hüküm S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 55
avukatların müvekkilleri aleyhine tanıklık yapmaya zorlan­maları gerektiği anlamına gelmez.
Ayrıca, Tavsiye metninde yer alan “cezai soruşturmalar” terimi, mali ve gümrük alanlarındaki soruşturmaları da içine alacak şekilde geniş yorumlanmalıdır. Bu hüküm AİHS’nin 8. maddesi 2. fıkrasından esinlenmiştir.
29. Bunun yanı sıra Tavsiye, işlerinin uygun şekilde yerine getirilmesi, ilgili bütün dosyalara ulaşılabilmesi için (Pren­sip I. (7)) avukatlara olan ihtiyaca değinir ve kayıtlı hiçbir dosyanın sadece bir taraf için hazır (mevcut) bulundurulma­ması gerektiğini belirtir (adli işlemler sırasında kuvvetlerin eşitliği ilkesi).
30. Son olarak Tavsiye, 1. (8) Prensibi’nde, avukatların kendi aralarında eşitliği ilkesini hatırlar ve aynı davada yer alan avukatlara eşit davranılmasını sağlamak amacıyla dev­letlerden gerekli tedbirleri almalarını ister. Bu hüküm aynı müvekkili birden fazla avukatın savunduğu durumla ilgili ulusal kanunları ihlal etmez. Esas olarak, bu hüküm farklı tarafların avukatlarının eşitliği anlamına gelir.
Prensip II
Hukuk Eğitimi, Staj ve Hukuk Mesleğine Giriş
31. Tavsiye, avukatlar için yeterli hukuk eğitiminin sağ­lanması ve onların hukuk mesleğine girişlerinin düzenlen­mesi için devletler tarafından uygulanması gereken önemli kurallar içerir.Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 56
32. Metin; cinsiyet, cinsel tercih, ırk, renk, din, politik veya diğer görüş, etnik veya sosyal köken, ulusal bir azın­lığa mensup olma, mülkiyet, doğum ve fiziksel yetersizlik nedenleriyle hiç kimsenin hukuk eğitiminin, hukuk mesle­ğine girişinin ve hukuk mesleğini icraya devam etmesinin reddedilemeyeceğini belirtir. Bu hüküm AİHS 14. madde­sinden esinlenmiştir.
33. Hukuk eğitimi, teknik yeterliğe ek olarak, hukuk mesleğinin yapısında var olan ahlaki standartların bilincini ve AİHS’de –diğer hususların yanında– bulunan insan haklarını ve temel özgürlükleri geliştirmek amacıyla düzenlenmelidir (Prensip II. (2)).
34. Bunun yanı sıra, Tavsiye, hukuk eğitiminin, devam eden eğitimin ve uygulama ile ilgili deneyimin hukuk hiz­metlerini vermek için gerekli teknik yeterliğin seviyesini yakalamak, devam ettirmek ve yükseltmek için hayati etmen­ler olduklarını kabul eder. Gerçekten metin bu amaçlara ulaşmak için, uygun hallerde, devletlerden gerekli tedbirlerin alınmasını ister (Prensip II. (3)).
35. Bununla birlikte devamlı eğitim programlarından olu­şan hukuk eğitimi avukatları, müvekkillerinin ve bir bütün olarak hukuk sisteminin menfaatlerine saygı duymak, bunları korumak ve geliştirmek için eğitmesinin yanında, hukuki beceriyi artırmayı, etik standartları ve kamunun ilgisini de yükseltmeyi amaçlamalıdır. (Prensip II. (3)).S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 57
Prensip III
Avukatların Görevleri ve Rolleri
36. Her şahsa ya da şahıs grubuna hak ve menfaatlerini savunmak veya ileri sürmek için bir avukatın yardımına baş­vurma hakkı tanınmıştır ve bunu dürüstlük ve özgürlükten ayrılmadan mümkün olan en iyi şekilde yapmak avukatın ödevidir. Sonuç olarak, avukatlar arasında müvekkilleri veya bunların davaları sebebiyle makamlar tarafından kesinlikle fark gözetilemez.
37. Bu sebeple Tavsiye, avukatların müvekkillerinin kanundan doğan hak ve menfaatlerini savunurken özgür, dikkatli ve adil olmasını temin etmek amacıyla barolarca veya kendi diğer meslek birliklerince düzenlenen mesleki standartların davranış kurallarının önemini belirtmektedir.
38. Tüm avukatların müvekkillerinin işleriyle ilgili sır sak­lama ödevi vardır (Prensip III. (2)). Bu ödev AİHS tarafından garanti altına alınan savunma haklarından biridir. Bu kurala karşın, genellikle hile ve suç teşkil eden fiillerle bağlantılı istis­nalar bulunmaktadır. Tavsiye metninin III. (e) Prensibi’nde; müvekkilin rızası dışında sık saklama yükümlülüğünün herhangi bir şekilde ihlal edilmesinin avukatlar hakkında disiplin müeyyidesine sebep olabileceği belirtilmiştir.
39. Bu hususta, her devlette dava sırasında avukatlarını gizli addedilen vesikaları ibrazının talep edildiği değişik usuller bulunmaktadır. “Ortak Hukuk”un (örf ve adet kai­delerinden ibaret olan hukuk sistemi) uygulandığı bazı ülke­lerde gizli vesikaların ibrazına müvekkiller karar verirken, Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 58
başlıca Kıta Avrupası hukuk sistemini uygulayan ülkelerde adli işlemler sırasında talep edilen bu vesikaların ibraz edilip edilmeyeceği kararını vermek avukatlara düşmektedir.
40. Bununla birlikte, “Tavsiye, avukatların müvekkillerine karşı ödevleri hususunu göz önünde bulundurmaktadır.” (Prensip III. (3, alt bentler a, b, c, d ve e)). Müvekkillerine olan ödevlerini yerine getirirken avukatlar her zaman hukuk çerçevesinde, müvekkillerinin arzularına göre ve yerleşmiş mesleki ve etik standartlar dikkatlice ve korkusuzca hareket etmelidirler.
41. Avukatlar, müvekkillerine dava masraflarını da içeren davanın muhtemel sonuçları ve gidişatı hakkında bilgi vermek yanında, müvekkillerinin hak ve borçlarını öncelikle bildirmek zorundadırlar (Prensip III. (3. a)).
Özellikle belirtilmelidir ki, dava masraflarının bir kısmı avukatın ücretinden karşılanabilir. Bu sebeple avu­katlar müvekkillerine dava boyunca ortaya çıkan masrafları bildirmelidir.
42. Ayrıca Tavsiye’ye göre avukatların görevlerinin bir parçası olarak anlaşmazlıkları sulh yoluyla çözmeye gayret etmeleri (Prensip III. (3. b)) ve menfaat çatışmalarından kaçınmaları gerekmektedir (Prensip III. (3. d)).
43. Bundan başka, Prensip III. (3. e) avukatlardan -makul bir şekilde- becerebileceklerinden fazla iş almamalarını ister. Özellikle istenen faal seviyeyi muhafaza edemeyeceklerse. Esas olarak avukatların makul bir şekilde yapabilecekleri işlerinin tespiti kendi takdirlerine bırakılmıştır ve davanın S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 59
özel durumlarına bağlıdır. (Örneğin; dava çeşitleri, mah­kemelerin büyüklüğü, hukuk firmalarındaki avukatların sayısı ve deneyimi). Ayrıca müvekkiller başka bir avukata başvurmaya karar vermek konusunda özgürdürler.
44. Bununla birlikte, avukatlar mahkeme heyetine karşı saygılı olmalı ve yargı sisteminin doğru ve adil şekilde işlemesi için üzerlerine düşeni yapmalıdırlar (Prensip III. (4)). Fakat bu, belirli davalarda karar verecek olan yargıçların yetkisine veya yargıcın duruşma sırasındaki hareket tarzına ilişkin hususların avukatlarca ileri sürülmesine engel olmamalıdır.
45. Ayrıca Prensip III. (4)’le ilgili olarak belirtilmelidir ki, duruşmanın uygun bir şekilde icrasını temin amacıyla, hakimler milli hukukça düzenlenen avukatların meslek bir­liklerinden ihracı, para cezası verilmesi… gibi herhangi bir disiplin yaptırımından yararlanabilir.
46. Bazı üye devletlerde sık sık rastlanan avukatların grev yapmasının, onların hizmetine ihtiyaç duyan kişilerin zarar görmelerine sebep olduğu özellikle vurgulanmalıdır. Bu nedenle Tavsiye (Prensip III. (4)), grevin avukatların kanuni bir hakkı olduğunu kabul etmekle birlikte, zamanla sınırlı olarak yapılması ve müvekkillerinin veya avukata başvuran­ların menfaatlerini zedelememesi gerektiğini öngörür.
Prensip IV
Tüm Şahısların Avukatlara Ulaşabilmesi
47. Avukatın mesleğiyle ilgili haklarını kullanma özgür­lüğü ile bağlantılı olarak, avukatların hizmetlerini toplumun Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 60
her kesimine ulaşılabilir hale getirmeleri ve bireylerin medeni ve siyasi haklarını da koruyarak adaletin sağlanmasına yar­dımcı olmaları gerekir. (Prensip IV)
48. Fakir ve normal yaşam koşullarından mahrum kalmış kişiler için hukuk hizmetleri hükmü bu insanların mutlak suretle mahkemede temsil edilmesi yükümlülüğünü içermez fakat, hakları konusunda onları eğitmek ve onlara akıl vermek zorunluluğu ile onları savunma ve koruma yolları anlamına gelir. (Prensip IV. (1) ve IV. (2)) Bu amaca ulaşma yolla­rından bir tanesi, fakir toplumlarda çalışan, bu toplumlara mensup kişilerin sayesinde kendi haklarını koruyabildikleri ve geliştirebildikleri ve gerekli olduğunda, avukatların yardı­mını isteyebildikleri ilgili kanunları ve usulleri haber veren örgütlere katılmak olabilir.
49. Tavsiye, bunun yanı sıra, hukuk hizmetleri program­larını mevcut bulundurmanın hükümetlerin sorumluluğu olduğunu vurgular. Hükümetlerin katkılarına ek olarak, bu tip programları geliştirmek ve temin etmek için barolar ve avukatların diğer meslek birlikleri gayret etmelidir. (Prensip IV. (3))
50. Avukatların ücretleri ve hizmetlerinin karşılığı hak­kında, Tavsiye, onları düzenleyen mevzuatın hukuk hiz­metlerinin halka makul şartlarda sunulmasını temin etmesi gerektiğini ve avukatların özgür olabilmeleri için makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmalarının şart olduğunu belirtir. (Prensip IV. (4))
51. Bunun dışında, ekonomik yönden zayıf kişiler için hukuk hizmetleri ile meşgul, masrafları tamamen veya kısmen S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 61
kamu fonları tarafından karşılanan avukatlar mesleki açıdan hala özgür olabilmelidirler. (Prensip IV. (5))
52. Son olarak, Prensip IV’ün hükümleri sadece cezai bir suçla itham edilmiş kişileri savunan avukatlara değil, bu Tavsiye’nin amacı çerçevesindeki bütün avukatlara uygulanır.
Prensip V
Birlikler
53. Tavsiye, avukatların; haklarını ileri sürebilen, devam eden eğitimlerini ve stajlarını geliştirebilen ve mesleki dürüst­lüklerini koruyabilen, yasal, bağımsız ve özerk bir birliği her yargı bölgesinde kurma ihtiyaçlarına değinir (Prensip V. (1)). Ayrıca, bu birliklerin yürütme organlarının, dış müdahale olmadan görevlerini yerine getirmeleri amacıyla, kendi üyelerini seçmesi yerinde olur.
54. Meslek kurallarını düzenleyen yasama işlevine sorunlu katılımı sağlamayan ülkelerde, dilerlerse ve bu birliklerin üye­lerinden istenen mesleki standartları taşıyorlarsa, son söylene­nin avukatların özgürlüklerini ve haklarını destekleyebilmesi ve koruyabilmesi amacıyla avukatlara bu birliklerin üyesi olma imkanı verilmelidir. Esas olarak avukatlar görevlerini tam olarak ancak “Hukuk Devleti” ilkesi üzerine kurulmuş devletlerde, Barolar özellikle devletten ve ekonomik baskı gruplarından bağımsızsa yerine getirebilirler. (Prensip V. (2)) Ancak barolar ve avukatların diğer meslek birlikleri, herkesin etkin ve eşit bir şekilde hukuk hizmetlerine ulaşmasını ve avukatların, kanunlara ve yerleşik mesleki standartlara uygun Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 62
olarak ve haksız hiç bir müdahale olmadan müvekkillerine akıl vermelerini ve onlara yardım etmelerini sağlamak ama­cıyla hükümetlerle işbirliği yapmaya çalışmalıdırlar.
55. Tavsiye, (Prensip V. (3)) bunun yanı sıra, baroların, her türlü uygunsuz sınırlandırmalara ve ihlallere karşı avukatların özgürlüklerini savunmaktaki belirgin rolünü takdir eder.
56. Bundan başka, Tavsiye (Prensip V. (4), bent (a-g) arası), hukuk mesleğinin özgürlüğüne katkıda bulunması ve onların toplum içindeki görevlerini tamamlaması gereken Baroların ayrıntılı olmayan bir görev listesini içerir.
57. Avukatların özgürlüklerinin müvekkilleri ve toplum için önemini göz önünde bulundurarak, Baroların avukat­ların özgürlüğünü koruma ve geliştirme görevini yerine getirmeleri amacıyla, Tavsiye (Prensip V. (5), bentler (a-e) arası) avukatların hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılması ihtimaline karşı onların haklarını savunmak amacıyla her türlü gerekli davayı alma zorunluluğunu vurgular.
58. Prensip V. (5) bent (d), özellikle avukatların zilyet­liklerinde bulundurdukları malzemelere -ve sadece belgelere değil- el koymaya işaret eder, çünkü birçok durumda avu­katlar bilgiyi disket veya cd-rom gibi elektronik biçimde saklarlar.
59. Bentler (a-g) arasında belirtilen durumlardan biri meydana gelirse, barolar yetkili mercilerde temsil edebilme yetkisine sahip olmalıdır.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 63
Prensip VI
Disiplin ile İlgili İşlemler
60. Tavsiye, baroların ve avukatların diğer meslek birlikle­rinin avukatlar için özgürce mesleki davranış kuralları oluş­turma ve uygulama ihtiyaçlarına değinir. Avukatlar tarafından mesleki davranış kurallarında oluşturulan mesleki standart­lara riayetsizlik durumunda, baroların onlara karşı disiplin ile ilgili işlemlere karar verme ve uygulama konusunda özel yetkileri vardır (Prensip VI. (1)). Ancak mahkemeler, savcı veya herhangi bir diğer kamu mercii yetkili baroya, son söylenen için disiplin ile ilgili işlemler başlatılması amacıyla, bir dava rapor edebilirler (Prensip VI. (2)).
Savcı makamının görevi, bu işlemleri başlatma ve işlem­lerde yer alma konusunda sınırlandırılmalıdır.
61. Disiplin ile ilgili işlemler adil usul gereklerine ve özel­likle avukatların muhalif karar aleyhine temyize başvurabilme imkanını içeren AİHS 6. madde hükümlerine tam olarak riayet etmesi gerekmektedir.
62. Özellikle, bu Tavsiye’nin amacı dahilinde, avukatların hakları, diğerlerin yanında, şu hususları içerir:
• Kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, makul bir süre içinde, adil ve halka açık duruşma hakkı. Bu, avukatların davanın kamera tarafından görüntü­lenmesini talep etmelerine mani olmaz;
• Kendilerine karşı ileri sürülen iddiadan ve delil duru­mundan zamanında haberdar edilme hakkı;Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 64
• Savunmalarını hazırlamak için yeterli zaman verilmesi hakkı;
• Duruşma boyunca duruşmada bulunma hakkı.
63. Son olarak Tavsiye (Prensip VI. (5)) disiplin suçları için yaptırım belirlerken orantılılık ilkesine uyma gereğini vurgular. Bundan dolayı işlenen suçun ağırlığı ile avukata karşı belirlenen yaptırımların olumsuz sonuçları arasında bir denge kurulmalıdır.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 65
21. YÜZYILDA AVUKATLIK MESLEK KURALLARINA DAİR TURIN İLKELERİ
27 Ekim 2002 tarihinde Sydney’de toplanan Uluslararası Avukatlar Birliği (UIA) Genel Kurulu’nca kabul edilmiştir.
Gerekçeler
§ Büyük bir çeşitlilik gösteren siyasi, sosyal ve kültürel bağ­lamlarda avukatın rolü hakkında farklı görüşler mevcuttur.
§ Ekonomik gelişme ile iletişim ve bilgisayar teknoloji­sindeki ilerlemeler, ilgili alanlarda hizmet verenlerin birlikte çalışma ve işbirliği yapmalarında yeni yöntemler kullanma­larını zorunlu kılmışsa da, bu kişiler gerek kendi ülkelerinde gerekse uluslararası düzeyde müvekkillerine danışmanlık yapar ve onları savunurken yine temel ilkeleri gözetmek zorundadırlar.
§ Coğrafi ve ekonomik bağlamlar ne olursa olsun, avukat­lar medeni, siyasi, ekonomik, sosyal veya kültürel nitelikteki insan haklarının savunulmasında temel bir rol oynamaya devam etmektedirler.
§ Bu rol sadece mahkemelerde değil, danışman sıfatıyla aşağıdaki durumlarda da üstlenilmektedir:
• Modern hukuk sistemlerinin karmaşıklığına rağmen, hukuk kurallarının daha yaygın şekilde bilinmesinin ve Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 66
böylece bu kurallara saygı gösterilmesinin ve uyulmasının sağlanması,
• Anlaşmazlığa düşmüş tarafları mesnetsiz davalar açmak­tan vazgeçirmek ve anlaşmazlıklarını önce arabuluculuk ve uzlaştırma yoluyla çözmeye yönlendirmek suretiyle mahke­melere yapılacak başvuruları azaltmak,
• Kendi kendine kural koyma, kuralları kaldırma ve küreselleşme gibi akımların giderek güçlendiği bir ortamda hukuki ilişkilerde istikrarı korumak.
§ Yürütme, yasama ve yargı organlarından gelen baskı­lar karşısında dahi avukatların rolünün ve bu rolün daima önemli olduğunun kabul edilmesini sağlamak gerekmektedir.
§ Bu hedefe ulaşılabilmesi için, avukatlık mesleğinin temelinde yatan ve kültürler ve gelişmişlik seviyeleri ara­sındaki farklara rağmen, mesleğin temel niteliklerinin net­leştirilmesini ve bunları koruyup idame ettirecek kuralların geliştirilmesini sağlayacak ilkelerin bütün devletlerce kabul edilmesi elzemdir.
§ Avukatlık mesleğinin temel ilkeleri Uluslararası Avukat­lar Birliği’nin Tüzük ve Kurallarında ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca 1990 yılında kabul edilen Avukatların Rolüne Dair Temel İlkeler’de belirtilmiş olup, bu dokü­manlara göre:
• Avukat, dernek kurma ve katılma özgürlüğü, din özgür­lüğü ve fikir ve ifade özgürlüklerini kapsamak ve fakat bun­larla sınırlı olmamak kaydıyla, bireylerin müessir bir vekalet hizmeti ile önyargı ve ayırımcılık taşımayan bir savunma S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 67
hizmetinden yararlanma hakkını tam bir bağımsızlık ve özgürlük çerçevesinde mutlak bir güvence altına almak sure­tiyle bireyleri mahkemelerde savunmada esas rol oynar;
• Kanun hakimiyetinin yaygınlaşmasını sağlamak ve geli­şimine katılmak Avukatın hem hakkı hem de görevidir;
• Avukat mesleğini, özellikle avukat-müvekkil ilişkisinin ayrıcalığı söz konusu olduğunda, meslek ahlakı kurallarına ve mesleki sorumluluk kavramına uygun şekilde, hizmet ve hümanizm ruhuyla icra etmelidir;
• Avukatlık meslek kuruluşlarının temel görevi avukatlık mesleğinin icra edilmesine ilişkin bütün standartlara ve normlara uyulmasını sağlamak, mensuplarını yersiz müda­hale veya kısıtlamalara karşı savunmak, avukatlık hizmetle­rinden herkesin serbestçe yararlanmasını sağlamak ve adaletin tecellisine hizmet eden diğer kurumlarla işbirliği yapmaktır.
§ Avukatın üstlendiği rolün ve sahip olduğu hakların doğal bir sonucu da, bu rol ve hakların gerektirdiği görevleri yerine getirme yükümlülüğüdür; zira söz konusu hak ve görevler gerek kamu menfaatinin gerekse bireylerin menfaatlerinin korunmasının temel şartlarındandır.
§ Meslek kurallarına dair bu ilkeler, avukatlık mesleği için geçerli yasalara ve meslek ahlakı kurallarına tabidir.
Uluslararası Avukatlar Birliği (Union Internationale Des Avocats) yukarıdaki gerekçelerden hareketle avukatlık meslek kurallarına dair aşağıdaki ilkeleri kabul etmiştir:Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 68
Avukatın Rolü
Avukatın rolü bütün kişilerin yasalar huzurunda korun­masını sağlamaktır.
Mesleklerini, bir yandan kendilerine emanet edilen men­faatleri korurken, bir yandan da yasaların bilinmesini, anla­şılmasını ve uygulanmasını gözetecek şekilde icra etmek avukatların hakkı ve görevidir.
Avukatın Rolünün Kabul Görmesi
Avukatların rolünün hem toplum hem de yasama, yürütme ve yargı organları tarafından kabul görmesi avukatlar için bir haktır; zira adaletin tecelli ettirilmesinde ve toplumun hayatının düzenlenmesinde bir araç olarak avukatın rolü elzemdir.
Bir yandan en üst ahlak standartlarına ve kültürel normlara göre hareket ederken, bir yandan da verdikleri hizmetlerde kalite ve hakkaniyeti korumak suretiyle bu kabulün idame ettirilmesini sağlamak için ellerinden gelen her şeyi yapmak avukatların görevidir.
Dolayısıyla, tüm yetkili makamlar ve devlet kuruluşları, avukatların kendilerine emanet edilen menfaatleri savunabil­meleri için, müvekkillerine ve ihtiyaç duyacakları belgelere ulaşmalarına her durumda olanak tanımalıdırlar.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 69
Bağımsızlık
Avukatlar mesleklerini, türü ne olursa olsun hiçbir baskı veya ayırımcılığa maruz bırakılmadan serbestçe ve bağımsızca icra etme hakkına sahiptirler.
Müvekkillerinin menfaatleriyle çelişen başka menfaatlerin varlığı nedeniyle, yapacakları icraatın tarafsızlığına gölge düşürecek durumlara girmekten kaçınmak suretiyle bağım­sızlıklarını korumak avukatların görevidir.
Dokunulmazlık ve Adil Yargılanma Hakkı
Avukatlar mesleklerini müdahale veya kısıtlamaya maruz bırakılmadan tam bir mesleki dokunulmazlık içinde icra etme hakkına sahiptirler. Avukatın bürosunda yasaya aykırı olarak arama yapılamaz.
Müvekkillerinin haklarının korunmasını ve müvekkille­rinin herhangi bir mahkeme veya bir başka yetkili makam tarafından adilane şekilde yargılanmalarını sağlamak için ellerinden gelen her şeyi yapmak avukatların görevidir.
Yargıçlarla İlişkiler
Mahkemede hazır bulunmaları adilane bir yargılamanın güvencesi olan avukatların yargılama sürecindeki rollerinin öneminin Yargıçlar nezdinde kabul görmesi avukatlar için bir haktır.Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 70
Yargıçlarla ilişkilerinde onurlu ve vakur davranmak ve yargı makamının bağımsızlığı için mücadele etmek avu­katların görevidir.
Müvekkil Seçme Özgürlüğü
Avukatlar herhangi bir müvekkilin vekaletini üstlenip üstlenmemeye kendi vicdanlarına göre serbestçe karar verme hakkına sahip olup, bir avukatın bir müvekkilin vekaletini üstlenmesi o avukatın fikren ve vicdanen o müvekkilin tarafını tuttuğu şeklinde yorumlanamaz.
Vekaletini mesleki ehliyetle, bağımsız bir şekilde ve ihmalkarlık etmeden yürütemeyeceklerini düşündükleri bir müvekkilin vekaletini üstlenmemek avukatların görevidir.
Avukat-Müvekkil İlişkisinin Ayrıcalığı
Yukarıda ifade edilenler bağlamında, yasalar veya herhangi bir yetkili makam huzurunda avukat-müvekkil ilişkisinin ayrıcalığının herkesçe tanınması ve bu ayrıcalığa saygı göste­rilmesi avukatların hakkıdır. Bu ayrıcalık hukuk devletinde avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin temelini oluşturmak ve yurttaşların yasal haklarının korunmasını sağlamak ama­cıyla düşünülmüş kavramsal bir ilkedir.
Müvekkillerini temsil etmeleri vesilesiyle öğrendikleri her türlü gerçeği ve bilgiyi gizli tutmak avukatların görevidir.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 71
Bilgi Açıklama Yükümlülüğünün Olmaması
Avukatlar mesleklerini icra ederken elde ettikleri bilgileri açıklamaya zorlanmamalıdır.
İnsan hayatı için tehlike arz edebilecek bir faaliyetten haberdar olan bir avukat, söz konusu hayatın korunması için avukat-müvekkil ilişkisinin ayrıcalığının izin verdiği ölçüde elinden gelen her türlü önlemi almalıdır.
Suçla ilgili veya yasa dışı bir faaliyetten haberdar olan bir Avukat, o faaliyete katılmayı haliyle reddetmelidir. Avu­kat o faaliyete katılmayı reddetse dahi, durumu yetkililere haber vermekle yükümlü olmamalı; ancak, zihninde söz konusu faaliyetin ardında yasa dışı eylemlerin gizlendiğine ve müvekkilinin söz konusu faaliyetten imtina etmeye niyetli olmadığına dair ciddi şüpheler uyandığında derhal o mese­leden çekilmelidir.
Baroların Rolü ve Barolar Tarafından Temsil
Bir baroya veya avukatlar birliğine kaydolmak ve avukatları temsil eden ve kendisinin de mensubu olduğu bu kuruluşun koyduğu kuralların mesleği düzenlemesini ve bu kurallara riayet edilmesini sağlamak, bulunulan ülkeye göre, bir avu­katın görevi veya hakkıdır.
Baronun, Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen Avukatların Rolüne Dair Temel İlkeler’e uyması kaydıyla, baronun bu tür kurallar koyma hakkını kabul etmek ve davranışlarını kendi barolarının ve yetki alanında faaliyet gösterdikleri diğer baroların koyduğu kurallara uydurmak Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 72
suretiyle söz konusu kurallara riayeti sağlamak avukatların görevidir.
Avukatlık mesleğini temsil edenler, yasa hazırlama, içtihat ve hukuk bilimine katkı sağlayabilmelidir.
Kural Koyma ve Avukatlık Mesleğinin İcrası
Avukatlar mesleklerini kendi ülkelerinin ve topraklarında hizmet verdikleri ülkenin yasaları uyarınca, en uygun gör­dükleri şekilde, tek başlarına veya ortaklık kurarak icra etme hakkına sahiptirler.
Bir kuruluş bünyesinde meslek icra etmekte olsalar dahi, üstlendikleri vekaletin kişisel ve sırf o vekalete özgü nitelik­lerini korumak, avukatların görevidir.
İnternet ve Diğer İletişim Teknolojileri
Bir Avukatın web sitesi, bürosunun bir parçasını teşkil eder.
Firmanın web sitesinin içeriği, avukatlık mesleğini düzenleyen temel prensipler gözetilmek kaydıyla serbestçe oluşturulabilir.
Avukatlar müvekkillerine daha iyi hizmet sunmak için makul ücretler karşılığında kullanılabilen iletişim tekno­lojilerinden yararlanmalıdırlar. Avukatlar bunu yaparken müvekkilleri ile yapacakları haberleşmenin gizliliğini koru­maya özen göstermelidirler.S O R U L A R – C E VA P L A R M E V Z U AT – ÖR N E K L E R 73
Ücretler
Verdiği hizmetler karşılığında hakça bir ücret almak avukatın hakkıdır.
Avukatın ücreti sabit bir ücret olabileceği gibi, sağlanan hizmetlere göre de belirlenebilir. Müvekkil kabul ettiği tak­dirde, vekalet sonunda elde edilen netice de ücretin belir­lenmesinde dikkate alınabilir.
Meslek kurallarına uygun şekilde, ekonomik veya mali düşüncelerin ön plana geçmesine izin vermeden, hizmet duygusuyla mesleğini icra etmek avukatların görevidir.
Ücretsiz Vekalet
Yoksul insanlara mümkün olan en iyi savunmayı sağlamak için çaba göstermek avukatların görevidir.
Bu hizmetin verilmesi için gereken fiziki ve mali kay­nakların sağlanmasını yetkili makamlardan istemek avu­katların görevidir. Kaliteli bir savunmanın yapılamamasına neden olan her şey, bireyin temel haklarının ihlali olarak görülmelidir.
İşbirliği
Avukatların rolünün kabul görmesini sağlamak, meslek ilkelerini ve meslek ahlak kurallarına riayeti güçlendirmek üzere ülke sınırlarını dikkate almaksızın diğer meslektaşla­rıyla işbirliği yapmak avukatların hakkı ve bu amaçla diğer meslektaşlarıyla dayanışma içinde bulunmak ise görevleridir.Av u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 74
Avukatlar, Savunma Hakkının Teminat Altına Alınma­sına Dair Uluslararası Sözleşme ve Uluslararası Avukatlar Birliği’nin kabul ettiği Savunma Kuralları’nda yer alan ilkeleri gözetmek suretiyle kendi ülkeleri dışındaki müvekkilleri de savunabilirler.
Avukatlık mesleği ile ilgili olarak herhangi bir devlette yürürlükte olan kurallar mesleğin icrası için daha iyi şartlar ve meslek için daha fazla saygınlık sağlıyorsa, söz konusu kurallar bu dokümanda yer alan Meslek Kurallarına Dair İlkeler’e ilave edilebilir.
27 Ekim 2002 tarihinde Sydney’de toplanan Uluslararası Avukatlar Birliği Genel Kurulu’nca kabul edilmiştir.
75
UYGULAMALARDAN ÖRNEKLERAv u k a t H a k l a r ı M e r k e z i 76
BAŞVURU TARİHİ: 09.06.2010
İLGİLİ KİŞİ-BİRİM: Ankara (…) Asliye Ceza Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü ve Mübaşiri
KONU:
Ankara (…) Asliye Ceza Mahkemesi yazı işleri müdürü ve mübaşiri tarafından kalemde telefonunu açtığı için uygunsuz üslupla uyarılan şikayetçi avukat, kalem müdürünü üslup konusunda uyarınca olaylar büyümüş, avukat, sözlü hakarete uğramış ve tehdit edilmiştir.
YAPILAN İŞLEM:
Sorumlu personel hakkında şikayette bulunulmuştur.Başlayan adli süreç Ankara Barosu Başkanlığı’nca takip edilmektedir.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

Tapu Sicilinin Tutulmasından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu

1- TAPU SİCİLİ KAVRAMI

Türk Medeni Kanunu’nun 997. maddesinde,
‘‘ Taşınmazlar üzerindeki hakları göstermek üzere tapu sicili tutulur’’ denmektedir.
Tapu Sicili Tüzüğü 4. Maddesine göre ise,
‘‘Tapu sicili, taşınmaz mal ve üzerindeki hakların durumlarını göstermek üzere Devletin sorumluluğu altında tescil ve açıklık ilkelerine göre tutulan sicildir.’’
Tapu sicili, taşınmazlar üzerindeki hakların kamuya açıklanmasını sağlamak amacına hizmet eden çeşitli defter ve belgelerin meydana getirdiği bir bütün1 olmakla birlikte, hakim olduğu ilkelerle, kişilerin malvarlıklarında rızaları dışında bir değişikliğin meydana gelmesini, ayni hak ilişkilerine açıklık getirerek işlem güvenliği sağlayıp, üçüncü kişilerin bu sicile güvenmelerini sağlamaktadır.
Tapu sicili, ana siciller ve yardımcı sicillerden oluşur. Ana siciller, tapu kütüğü, kat mülkiyeti kütüğü ve bunları tamamlayan yevmiye defteri, belgeler ve planlardan oluşur. Yardımcı siciller ise, mal sahipleri sicili, aziller sicili, düzeltmeler sicili ve kamu orta malları sicilidir(TST 6. md).
Tapu kütüğü, tapu siciline kaydı gereken bütün taşınmazlarla bu taşınmazlar üzerindeki ayni hakların yazıldığı sicildir. Ayni haklar bu kütüğe tescil ile kurulur(TMK 1022 md).
Kat mülkiyeti kütüğü, kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümler ayrıca tutulacak kat mülkiyeti kütüğüne yazılır ve kat mülkiyeti kanunu saklı kalmak üzere, kütükte yapılacak işlemler hakkında tapu kütüğüne ilişkin esaslar uygulanır.2 Kat mülkiyeti kütüğü, bu tarz mülkiyete konu olan bağımsız bölümlerden her birine tıpkı tapu kütüğünde olduğu gibi ayrı bir sahife açılması esasına göre tutulmaktadır(TST 9. md).
Yevmiye defteri, tapu memurluğuna yapılacak başvuruların talep sırasına göre ilk olarak yazıldığı defterdir(TMK 1002. md). Tapu memuru, tapuya kayıtlı bir taşınmaz üzerinde yeni bir ayni hak kurulması veya mevcut bir ayni hakkın kurulması veya mevcut bir ayni hakkın kapsamının değiştirilmesi ya da ortadan kaldırılması amacına yönelik talepleri hemen o anda tapu kütüğüne geçirmez, önce yevmiye defterine yazar.
Resmi belgeler, taşınmaz üzerindeki ayni hakkın geçerli bir şekilde kurulmuş olup olmadığına ilişkin anlaşmazlıklar ile ayni hakkın kapsamına ilişkin anlaşmazlıkların çözümlenmesinde önemli rol oynarlar. Bunlar plan, resmi senet, istem belgesi, mahkeme kararı ve diğer belgelerden oluşur. Plan, taşınmazın geometrik ve hukuki durumunun belirlenmesi için önceden tayin edilmiş esaslar çerçevesinde yetkili kamu görevlileri tarafından çizilen haritalardır. Satım, trampa veya bağışlama gibi mahiyeti gereği sözleşme yapılmasını gerektiren işlemlerde resmi senet düzenlenir. Sözleşme yapılmasını gerektirmeyen işlemlerde ise, istem sahibinin kimlik bilgileriyle adresini içeren istem belgesi düzenlenir. Resmi senet düzenlenmesini gerektirmeyen (akitsiz) işlemlerde de ayni hakların tescili için bazı belgeler aranır. Bunlar, istem kanuni ya da atanmış mirasçı tarafından yapılırsa hakim tarafından verilmiş mirasçılık belgesi(veraset), istem lehine vasiyet edilen
___________________
1 Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul 2002, s.119
2 Oğuzman/Seliçi, a.g.e. , s.120

tarafından yapılırsa hakim tarafından tescil için yazılan yazı ile birlikte tenfiz kararı ve vasiyetnamenin onaylı bir örneği gibi belgeler ise diğer belgelerdir.3
Yardımcı sicil olarak mal sahipleri siciline, taşınmaz mal maliklerinin adı, soyadı, yerleşim bilgileri ve sahip oldukları taşınmaz malların ada, parsel, sayfa numaraları ile mahalle veya köyleri yazılır. Vekalet verenlerin soyadının baş harflerine göre tutulmakta olan aziller sicilinde her harfe birkaç sayfa ayrılmıştır. İlgili deftere sadece vekaletten azil durumlarında kayıt yapılmaktadır(TST 90. md). Düzeltmeler sicili ise, tapu kütüğünde yapılacak düzeltmelerin sebepleriyle birlikte yazıldıkları sicillerdir(TST 91. md). Mera, yaylak ve kışlak gibi kamu orta malları, hangi köy veya belediyeye tahsisli olduğu da belirtilerek kamu orta malları siciline yazılır(TST 92. md).

1- TAPU SİCİLİNE HAKİM OLAN İLKELER
Taşınmazların geometrik ve hukuki durumlarını göstermek amacıyla devletin yetkili kıldığı organlar tarafından ve yine devletin denetim ve sorumluluğu altında tutulan siciller, belgeler, defterlerin tümüdür. Bu kayıtlar belli kural ve prensipler dahilinde tutulmaktadır.

A) Tescil İlkesi
Tescil ilkesi, tapuya kayıtlı bir taşınmaz üzerinde ayni hak kurulması, devri ve sona erdirilmesinin kural olarak tapu siciline yapılacak geçerli bir tescil işlemi ile gerçekleşebilmesidir.4
TMK 1015. maddesine göre, tescil işleminin geçerli olabilmesi için öncelikle tescil talebi yetkili kişi tarafından bulunulmalı ve geçerli bir hukuki sebebin mevcut olması gerekmektedir. Buradaki hukuki sebepten, ayni hakların devrini veya ortadan kaldırılmasını isteme hususunda ilgililere hak ve yükümlülük getiren işlemleri anlamak gerekir. Bu miras, trampa, satım, bağışlama gibi bir sözleşme olabilir. Tescil talebinde bulunabilecek yetkili kişi ise, tasarrufta bulunulacak taşınmazın malikidir(TMK 1013. md). Ayni haklarda ise, ayni hakkın tescil ile kazanıldığı hallerde talepte bulunabilecek kişi, ayni hakkı kurmayı, devretmeyi ya da sona erdirmeyi taahhüt eden(borçlanan) hak sahibidir. Ayni hakkın tescil dışı kazanıldığı hallerde ise, talep sahibi ayni hakkı kazanan kişi veya onun adına resmi bir makam tarafından yapılır.5 Mesela miras veya olağanüstü zamanaşımı durumlarında tescil talebinde bulunabilecek kişi hakkı kazanandır. Karı-koca mal rejimi sözleşmesi, vakıf kurulması, kamulaştırma gibi durumlarda tescil talebi yetkili resmi makam tarafından yapılır.6

B) Sebebe Bağlılık İlkesi
Tapu kütüğüne yapılan bir tescilin geçerliliği kendisine esas teşkil eden hukuki sebebe bağlıdır. Hukuki sebep geçersiz ise, tescilde geçersizdir(TMK 1024. md). Yani tescile esas
___________________
3 Ayan, Eşya Hukuku I, Zilliyetlik ve Tapu Sicili, Konya 2010, s. 164
4 Ayan, a.g.e. , s. 170
5 Akipek, Türk Eşya Hukuku C.I, Ankara 1972, s. 364
6 Ayan, a.g.e. , s. 292

teşkil eden hukuki sebep yoksa veya hukuki sebep var ancak geçersiz ise, tescil usulüne uygun ve yetkili memur tarafından yapılsa dahi geçersizdir.7

C) Aynilik İlkesi
Tapuya kayıt işlemi yapılırken her taşınmaza bağımsız bir tapu kütüğü sayfası tahsis edilir. Böylece taşınmazın hukuki durumunun kolaylıkla belirlenmesine imkan yaratılmaktadır. Zira, ayni yöntem sayesinde taşınmaza ilişkin bütün işlemler bu tapu kütüğü sayfası üzerinde gerçekleştirilmekte, taşınmaz üzerindeki ayni hakların ve şerh edilmiş alacak haklarının açıkça görülmesi sağlanmaktadır.8

D) Aleniyet (Açıklık) İlkesi
TMK 1020. maddesine göre, tapu sicili herkese açıktır ve ilgisine inanılan herkes tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve belgelerin tapu memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini isteyebilir.
Buna göre, rastgele herkesin tapu sicilini incelemesi mümkün değildir. Buradaki ilgi, hukuken korunmaya değer bir ilgi, tapu sicillerinin kullanılma amacına uygun bir ilgi olması gerekir. Satış vaadi alacaklısı, lehine rehin hakkı kurulacak alacaklı, lehine kamulaştırma yapılacak idare hukuken korunmaya değer bir menfaat sahibi kişiler olarak kabul edilir.
Aleniyet ilkesine göre, tapu sicilini inceleyecek kişilerin sınırlı olmasıyla birlikte, tapu sicilinde incelenecek siciller de sınırlıdır. Aleniyet ilkesi sadece ana siciller için geçerlidir.9 Ana siciller daha önce belirtildiği üzere, tapu kütüğü, kat mülkiyeti kütüğü, yevmiye defteri, belgeler ve planlarda oluşur. Burada öğrenilmesi gereken husus taşınmazın en son ki durumudur ve buda ana siciller tarafından sağlanır. Kişilere ana siciller bakımından tanınmış inceleme yetkisi, işlemin yevmiye defterine kaydedildiği andan itibaren etkili olur.
TMK 1020. maddesi son fıkrasında,
‘‘Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez.’’
demek suretiyle aleniyet ilkesine önemli bir sonuç getirilmiştir. Buna göre tapu sicilinde yer alan kayıtlara ilişkin olarak bilgisizlik iddiasında bulunulamaz. Bu kesin bir kanuni karine olduğu için aksinin iddia ve ispat edilmesi mümkün değildir.10 Kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermeyerek sicilde mevcut bir kaydı bilmeyen kimse iyiniyetli olduğunu iddia edemez. Hazine dahi tapu kütüğünde mevcut bir kaydı bilmediğini ileri süremez.11
_________________________
7 1. HD. 9.6.1989, E.1989/6084 K.1989/7468, ‘‘…Türk Medeni Kanunu, ayni hakkın kazanılmasında tescilin haklı ve geçerli bir hukuki sebebe dayanmasını zorunlu kılmıştır. Bu nedenle, haksız yada lüzum ifade etmeyen bir işleme dayanılarak yapılan tescil geçersiz bir tescildir. Tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması ayni hakkın doğumunda ve kazanılmasında kurucu unsur olan tescil işlemini temelde sakat duruma getirir…’’
8 Ayan, a.g.e. , s. 170
9 Akipek, a.g.e. , s. 336
10 Akipek, a.g.e. , s. 339
11 Esener/Güven, Eşya Hukuku, Ankara 2008, s. 109

E) Güven İlkesi
Tapu sicili, devletin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından, devletin denetim ve sorumluluğu altında tutulur. Bunların yanlışlıkları ispat edilinceye kadar doğru ve tam oldukları varsayılır(TMK 9. md.). Herkes bu kayıtların doğruluğuna güvenerek hareket etmektedir. Ancak tapu kaydının yolsuz olması veya daha sonradan yolsuz hale gelmesi halinde hak sahiplerinin mağduriyetleri söz konusu olabilir. Tapudaki kayıtlara güvenen iyiniyetli kişileri korumak amacıyla güven ilkesi kabul edilmiştir.
Güven ilkesi, tapu sicilinde yer alan bir kayda iyiniyetle güvenerek ayni hak kazanan kişilerin, bu kayıt gerçek hak durumuna uygun düşmese bile kazanmalarının korunmasıdır. Buna tescilin olumlu hükmü adı da verilir.12
TMK 1023. Maddesi,
‘‘Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.’’
demek suretiyle, güven ilkesi gereğince, iyiniyetli üçüncü kişilerin korunması sağlanmaktadır. Bu düzenlemeye göre, kazanımın söz konusu olabilmesi için, yolsuz bir tescilin bulunması, hakkın üçüncü bir kişi tarafından kazanılması, kazananın iyiniyetli olması, kazanılan hakkın ayni hak olması ve kazanmanın geçerli olması gerekmektedir.13

F) Devletin Sorumluluğu İlkesi
Tapu sicilindeki kayıtların gerçek hukuki durumları ile uyum içinde olmalıdır. Ancak tüm dikkat ve özene rağmen, sicildeki bilgilerin eksik veya yanlış olması veya kaydın gerçek hukuki durumunu yansıtmaması söz konusu olabilir. Tapu sicilinin yanlış tutulmasından dolayı hak sahipleri ya da üçüncü kişiler zarar görebilir. Bu zarar sadece hak sahiplerinin değil, toplumun tapu siciline olan güvenini sarsacaktır. Bu bakımdan tapu sicilinin güvenilir olma niteliğini kaybetmemesi ve bu yanlış tutulan kayıtlardan zarar gören ilgililerin zararlarının giderilebilmesi için, Kanunda tapu sicilinin tutulması görevini üstlenen devletin bu görevini yerine getirirken doğan zararlardan sorumlu olmasını düzenlenmiştir.
TMK 1007. Maddesine göre,
‘‘ Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur.’’

a) Devletin Sorumluluğunun Hukuki Mahiyeti
Sorumluluk, uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme, tazminata yükümlü tutulma; başka bir deyişle, kişiye yükletilen herhangi bir işten ötürü gerektiğinde hesaba çekilebilme durumu olarak nitelendirilebilmekle14 birlikte, kusursuz sorumluluk onun bir nevi olup, kusursuz sorumluluk halinde zarar verenin kusurunun bulunması gerekmemektedir.
__________________
12 Akipek, a.g.e. , s. 442
13 Ayan, a.g.e. , s. 178
14 İmamoğlu, Tapu Sicili ve Tapu Sicilinin Tutulmasında Devletin Sorumluluğu, Ankara 2010, s. 502

TMK 1007. maddesi gereğince öngörülen sorumluluğunda kusur şartı aranmadığından buradaki sorumluluk kusursuz(objektif) sorumluluktur.15
Anılan düzenlemeye göre, zarar gören, zararını tazmin ettirmek için, bu zararın tapu örgütüne ait herhangi bir memurun kusurundan ileri geldiğini ispat etmek zorunda olmadığı gibi, devlet de memurun kusursuzluğunu ispat etmek suretiyle tazminat ödeme yükümünden kurtulamaz. Memurların kusuru devletin ancak onlara rücu edip etmeyeceğinin tespiti bakımından önem taşır. Yoksa devletin sorumluluğunun doğması için, tapu sicilinin hukuka aykırı tutulmasıyla zarar arasında uygun bir illiyet bağının varlığı yeterlidir.16
Tapu sicilinin tutulmasından doğan zararların tazmininde kusursuz sorumluluk ilkesi benimsenmiş olmasaydı, devletin kusuru bulunmayan hallerde sicillerin hatalı tutulmasından doğan zarara hak sahibinin katlanması gerekecekti. Ancak bu önemli görevi üstlenen devlet gerekli dikkat ve özen borcunu yerine getirmiş olsa veya tapu memurunun kusuru olmasa bile yine verilen zararlardan sorumlu olacaktır.17
Devletin, TMK 1007. maddesine göre tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan sorumluluğu aslîdir. Tapu sicilinin yolsuz tutulmasında, zarar tapu memurunun veya denetim makamının kusuru sonucu meydana gelmiş olsa dahi, bundan yine birinci derecede Devlet sorumludur. Bu nedenle de tapu sicilinin tutulmasından zarar gören kimse, ilk önce zarara sebebiyet veren memur aleyhine dâva açmak zorunda kalmaksızın, zararın tazminini doğrudan doğruya devletten talep edebilir.18

b) Sorumluluğun Şartları
Devlet, tapu sicil memurları tarafından tapu sicillerinin usulüne uygun olarak tutulmaması sebebiyle meydana gelen zararlardan sorumludur. Ancak sorumluluğun söz konusu olabilmesi için dört şartın varlığı gerekmektedir. Buna göre, tapu sicilinin tutulmasına ilişkin bir fiil olmalı, fiil hukuka aykırı olmalı, hukuka aykırı fiil sonucu zarar doğmalı ve son olarak bu zarar ile hukuka aykırı fiil arasında illiyet bağı olmalıdır. Bu dört şart bir arada gerçekleşmesi halinde devletin sorumluluğu söz konusu olacaktır.
1- Tapu Sicilinin Tutulmasına İlişkin Fiil
TMK 1007. maddesine göre devletin sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, zarara sebebiyet veren fiilin tapu sicilinin tutulmasına ilişkin bir fiil olması gerekmektedir. Tapu sicili, görevli memurun yalnız olumlu değil, olumsuz bir davranışı sonucu da yolsuz tutulmuş olabilir. Bu bakımdan devletin sorumluluğuna yol açan zarar verici fiil, ayni hakkın gerçek hak sahibi yerine başka bir kimsenin adına tescil edilmesi durumunda olduğu gibi
___________________
15 4. HD. 17.4.1989, E.1988/10335, K.1989/3626, ‘‘…Dava, tapu sicilinin tutulmasından doğma zararın Hazineye ödetilmesi isteği olup Türk Medeni Kanununun 917. maddesi( yeni TMK 1007) hükmüne dayanmaktadır. Kanunun bu açık hükmünün kaynak olduğu Devletin sorumluluğundan söz edebilmek için tapu sicilinin tutulmasında görevlinin hukuka aykırı bir işlemi ve bu işlemle zararlı sonuç arasında bir illiyet varlığı gerekir. Memurun işleminin bir şeyi yapma ya da yapmama niteliğinde olmasının ve kusura dayanıp dayanmamasının bir önem yoktur. Çünkü, devletin bu konudaki sorumluluğu kusursuz bir sorumluluktur…’’
16 Sirmen, Tapu Sicilinin Tutulmasından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Fakülte Yayınları No:391, Ankara 1975, s. 34
17 Esener/Güven, a.g.e. , s. 110
18 Sirmen, a.g.e. , s. 30

yapıcı bir fiil veya tescili gereken ayni bir hakkın tescil edilmemesi gibi kaçınma biçiminde ortaya çıkabilir. Ancak burada önemli olan, zarar verici fiil veya kaçınma ile tapu sicilinin tutulması arasındaki ilişkinin varlığıdır.19
Devlet tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan sorumlu tutulacağına göre, sicildeki yolsuzluk sicil tutma kavramı içine giren bir fiil veya kaçınma olmalıdır. Tapu sicili kavramı ise, asıl sicillerin ve yardımcı sicillerin tutulmasını içerir. Yardımcı siciller aleniyet ilkesinden yararlanmadığından, bunların yolsuz tutulması ancak asıl sicillerin yolsuz tutulmasına sebebiyet vererek bir zarara yol açabilir. Devletin sorumluluğu yönünden öncelikle asıl sicillerin tutulması önem taşır.20
Tapu sicili kayıtlarının kurulması sırasında taşınmazın niteliğinde hata olması halinde;

Yargıtay, taşınmazın niteliklerine ilişkin yanlışlıklardan devletin sorumlu olmayacağı ve bu sorumluluğun ayni hakkın doğumuna ait yanılmalar(hatalar) ile sınırlı bulunduğu sonucuna ulaşmıştır.21

Velidedeoğlu/Esmer, aynı karar için görüşlerinde, bu kararın devletin sorumluluğunun sınırını çok daralttığını ve isabetli bulunmadığını belirtmişlerdir.

Tekinay’ a göre, kaydın kurulması sırasında, taşınmazın niteliğinde yapılan yanlışlık bir zarar doğurmuş ise, bundan devletin sorumlu olması gerekir. Ne var ki, taşınmazın niteliklerinin, sonradan değişmesi nedeni ile ortaya çıkacak zararlardan, devlet, sorumlu değildir. Şundan ötürü ki, devletin taşınmaz sahiplerinin peşinden koşarak taşınmaza ilişkin niteliklerin değişikliğini tapu siciline yansıtmak zorunluluğu yoktur.

Akipek ise, gayrimenkulün niteliğinin yanlış gösterilmiş olmasından dolayı da devlet, TMK 1007 maddesi anlamında mesul olmaz. Mesela, gayrimenkul nevinin, iradının veya vergilerinin yanlış gösterilmiş olmasından doğan zararlardan devlet mesul tutulamaz. Çünkü bunların doğru olup olmadığını başka yoldan öğrenmek mümkündür.22

Ancak Yargıtay 4. H.D. 2010/9017 E. , 2010/9962 sayılı 7.10.2010 tarihli bir kararına konu olan olayda; davacı, üçüncü kişiden tarla vasfı ile satın aldığı taşınmazın tapu kaydının, kıyı kenar çizgisi kapsamında kaldığı gerekçesiyle, davalı Hazine yararına iptal edildiğini, tapu siciline güvenerek taşınmazı satın aldığını belirterek, taşınmaz bedelinin davalıdan alınmasını istemiştir.

Yargıtay kararında;23

‘‘Davacı, üçüncü kişiden tarla vasfı ile satın aldığı taşınmazın tapu kaydının, kıyı kenar çizgisi kapsamında kaldığı gerekçesiyle, davalı Hazine yararına iptal edildiğini, tapu siciline güvenerek taşınmazı satın aldığını belirterek, taşınmaz bedelinin davalıdan alınmasını istemiştir. Sicillerin doğru tutulmasını üstlenen Devlet, sicillerdeki yanlış kayıtlardan doğan zararları ödemeyi de üstlenmektedir. Dayanaksız ya da hukuki duruma uymayan kayıtlar düzenlemek, taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmüştür.
___________________
19 Sirmen, a.g.e. , s. 41
20 Sirmen, a.g.e. , s. 42
21 Yargıtay 4. HD. 8.11.1952 T. ,6572 E. , 4916 K. ve 24.2.1951 T. , 125 E. , 14023 K.
22 Karahasan, Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku, İstanbul 2002, Görüşler için bkz. , s. 949
23 http://www.kazanci.com, karar için bkz.

Devletin kadastro işlemlerinden sorumluluğunun kapsamı Medeni Yasa kapsamında düşünüldüğünde, eldeki davaya adli yargıda bakılması gerekir.’’

demek suretiyle taşınmazın niteliğinde bu şekilde yanlışlık söz konusu olması halinde ve kadastro işlemlerinde yapılan yanlışlıkların devletin sorumluluğu altında olduğunu belirtmektedir.

Sahte veraset belgesi veya vekaletname kullanılması halinde;

Tandoğan’a göre, tapu kütüğü memuru, sahte yahut gerçeğe aykırı olduğunu bilmesine imkan olmayan bir vekaletname veya veraset senedine müsteniden, kusursuz olarak tescil yapsa hazine yine mesul olur.

Tekinay, sahte vekaletnameye dayanan işlemlerden doğan zararlar ile, TMK 1007 maddesi uyarınca, devletin sorumlu olduğu görüşünü savunmaktadır.

Oğuzman, böyle bir sonuca ulaşırken şöyle demektedir: Biz bu zararların tapu sicilinin tutulmasından ileri gelmediğine kaniyiz. Meğer ki, sahteliği belli bir vekaletname veya veraset senedi kullanılmış ve tapu memuru gerekli incelemeyi ihmal etmiş olsun. Bu takdirde zarar hem vesikanın sahteliğinden hem de tapu memurunun sicille ilgili vazifesini yerine getirmemesinden doğmuştur. Bu sebeple devlet sorumlu olur.24

Yargıtay ise, ilk başlarda tapuda sahte vekaletname kullanılması dolayısıyla doğan zararlardan devletin sorumlu olmayacağını belirtmiştir(4. H.D. 30/9/1954, 2916 E. 4129 K.). Daha sonra ise sahte vekaletname ile tapuda işlem yapılmasından doğan zararların devlet tarafından TMK 1007 maddesi uyarınca tazmin edilmesine ilişkin kararlar vermiştir(4. H.D. 10/3/1958, 8431 E. 1275 K. , HGK 20/1/1960 4/1E. 3 K.).

Sahte vekaletnameye ilişkin olarak Yargıtay 4. H.D. 2005/7386 E. , 2005/9164 K. , 13.9.2005 tarihli bir kararında;25

‘‘ Davacı, dava konusu taşınmazı tapuda satın almış, ancak satışın sahte vekalet ile yapıldığı anlaşılarak tapunun iptaline karar verilmiştir. Medeni Kanunu’nun 917. maddesi (yeni Medeni Kanun 1007. md) uyarınca tapu sicilinin tutulması ve dolayısıyla devir işlemleri devletin sorumluluğu altında olup tapu siciline güven esastır. Tapudaki satış işleminin gerçekleştirildiği vekaletnamenin sahte olması tek başına devletin bu sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden değildir.’’

demek suretiyle tapuda sahte vekaletname kullanılması suretiyle doğan zararlardan devletin sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Yargıtay sahte veraset belgesi kullanılarak yapılan işlemlerden doğan zararlardan da devletin TMK 1007. maddesi uyarınca sorumluluğu söz konusudur. Buna ilişkin Hukuk Genel Kurulu’nun 20.1.1960 Gün ve 4/1 Esas, 3 Karar sayılı ilamı ile, gerçeğe aykırı bir veraset belgesine dayanan işlemden doğan zararlardan, Devletin sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

___________________
24 Karahasan, a.g.e. , s. 950
25 İmamoğlu, a.g.e. , s. 579

Bu kararın gerekçesine göre;26

‘‘ Davacının zararı, hem veraset senedinin gerçeğe aykırı bir durumu tespit etmesinin yani mirasçı olmayan bir kimseyi mirasçı olarak göstermesinin, hem de tapu memurunun gerçeğe aykırı veraset senedini esas tutarak davacı mirasçı adına tapuya yazılması gereken gayrimenkulün kaydını mirasçı olmayan kimse adına çevirmiş olmasının neticesidir. Hukuki münasebetlerde ve hususiyetle zarara sebebiyet verme konusunda esas olan uygun sebep ve netice ölçüsünü bu hadiseye tatbik edecek olursak varılan neticenin doğruluğu, kolayca anlaşılır. Bir olay, hayattaki genel tecrübelere ve olayların tabii akışına göre diğer olayın meydana gelmiş olmasıyla kolaylaşmış bulunur ise ilk olay uygun sebep ve netice ölçüsüne göre ikincisinin sebebi sayılır.
Tapuda bir kimsenin adına kayıtlı olması gereken bir gayrimenkulün gerçeğe aykırı bir veraset senedi yüzünden diğer bir kimse adına kaydedilmiş olması halinde bu gayrimenkulün iyi niyetli bir kimseye temlik edilmesi ve böylece esas hak sahibinin gayrimenkul üzerindeki mülkiyetin sona ermesi şeklinde bir zarara uğraması, günlük hayat tecrübelerine ve olayların tabii şekilde akışına göre her zaman gerçekleşebilen bir olaydır. O halde, doğru olmayan veraset senedine dayanan tapu memuru tarafından gayrimenkulün kaydının gerçek mirasçı yerine üçüncü kişi adına geçirilmiş olması olayı zararın (uygun sebep ve netice nazariyesine göre) sebebidir.’’

Gerek öğretide ve gerekse yargısal inançlarda baskın görüş, sahte vekaletname veya veraset belgesine dayanan işlemlerden doğan zararlardan, Medeni Kanunun 1007. maddesi uyarınca devlet sorumlu bulunmasıdır.

Çifte tapu durumunda ise, Yargıtay 26.2.1963 Gün ve 1/26 Esas, 21 Karar sayılın ilamında gerekçesiz bir şekilde çifte tapu durumunda devletin Medeni Kanun 1007. maddesi(917. md.) uyarınca sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Kural olarak, her taşınmazın sadece bir tapu kaydı olması gerekirken, bir taşınmazın çifte tapu kaydının bulunması halinde, bu işlem tapu sicil işlemi olduğundan, çifte kayıt dolayısıyla uğranılan zararların tazmin edilmesi gerekir. Zira çifte kayıt görevli tapu memurlarının kusurlu ya da hatalı işlem yapmaları sonucu oluşması söz konusu olduğundan, tapu kaydı gerçekten iyi biçimde tutulsaydı zaten çifte kayıt olmaması gerekirdi, dolayısıyla da doğan zararın devlet tarafından tazmin edilmesi gerekir. Burada gerçek hak sahibinin zarara uğraması ihtimali yoktur. Yanlış kayda güvenen üçüncü kişilerin zararı söz konusu olacaktır ki bu zararda Medeni Kanunun 1007. maddesi kapsamında devletin sorumluluğundadır.

Yargıtay, tapulama işlemlerinin ve kadastro tespitlerinin yanlış yapılmasından doğan zararlarında devlet tarafından tazmin edilmesi gerektiği belirtmiştir.27 13. Hukuk Dairesi 2009/3120 E. , 2010/1096 Kararında;

‘‘Devlet, tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan sorumludur. Tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan devlet sorumludur. Kesinleşen Orman Kadastrosu gereğince orman sayılan yerler hakkında devlet tapu kaydı oluşturarak özel mülkiyete konu ettiğine göre, doğan zarardan kusursuz sorumludur.’’

___________________
26 Karahasan, a.g.e. , s.952
27 4. HD. 18.9.1962 , 13712 E. 8860 K.

Yine Yargıtay 4. HD. E. 2011/97 , K. 2011/2176 , T. 2.3.2011 tarihli bir kararında;28

‘‘Dava, tapu sicilinin tutulmasından dolayı uğranılan zararın, Devletin sorumluluğuna ilişkin Medeni Yasa’nın 1007. maddesi gereğince, ödetilmesi istemine ilişkindir. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve mal varlığına ilişkin ( ayni ) hakların, yanlış tescil sonucu sicile güven ilkesi yönünden değişmesi ya da yitirilmesi, bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen Devlet, sicillerdeki yanlış kayıtlardan doğan zararları ödemeyi de üstlenmektedir. Dayanaksız ya da hukuki duruma uymayan kayıtlar düzenlemek, taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmüştür. Devletin kadastro işlemlerinden sorumluluğunun kapsamı Medeni Yasa’nın 1007. maddesi kapsamında düşünüldüğünde, eldeki davaya adli yargıda bakılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.’’
demek suretiyle, kadastro çalışmaları esnasında yapılan hatalı tespitlerden doğan zararlarında, TMK 1007. Maddesi uyarınca devletin sorumlu olduğu belirtilmektedir.

2- Fiilin Hukuka Aykırı Olması

Kasden veya bir ihmal sonucu yapılması gereken kaydın hiç yapılmamış olması ya da yanlış yapılması hallerinde hukuka aykırı bir tapu sicili işlemi var demektir.29 Buradaki hukuka aykırılıktan, kişilerin mal varlığını koruyan hukuk kurallarının ihlal edilmesi(objektif hukuka aykırılık) anlaşılması gerekir. Zira, kanun sorumluluğun söz konusu olması için memurun kusurunu şart koşmamaktadır. Tapu sicilinin tutulmasında çıkarların korunması bakımından uyulması gereken kurallar, tapu mevzuatından ibaret değildir. Tapu memuru mevzuat dışında kalan hukuk kurallarına, hukukun genel ilkelerine dahi uygun davranmalıdır.30

Geçerli bir hukuki sebep olmadığı halde veya talep olmadan tescil yapılması, hak sahibi olmayan bir kişinin talebi üzerine ayni hakkın terkin edilmesi, yevmiye defterinde talebin kayıt tarihinin gösterilmemiş olması yüzünden ayni hakkın yanlış sıra alması, rehin hakkının zamanında tescil edilmemesi, taşınmazın vasıflarının yanlış gösterilmesi, paydaşların isim ve hisse miktarlarının gösterilmemesi, yanlış suret verilmesi gibi durumlarda işlem usulüne uygun yapılmamıştır. Bu hallerde hukuka aykırı fiil dolayısıyla, bu fiillerden doğan zararlardan devlet sorumlu olacaktır.

Tapu sicilinin tutulmasında hukuka aykırılık yoksa devletin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Tapu sicilinin tutulması kanuna uygun olmakla beraber, sicildeki kaydın sonradan gerçeğe uymamasından bir zarar meydana gelmiş ise devlet bundan doğan zarardan sorumlu olmaz. Örneğin, tapu sicilinde vasfı apartman olarak gösterilen bir taşınmazda binanı yıkılmış ve taşınmazın arsa haline gelmiş bulunması ve sicildeki kayda güvenip bu taşınmazı apartman değeri ödeyerek bir üçüncü kişinin kazanması halinde devlet sorumlu değildir.31

___________________
28 http://www.kazanci.com, karar için bkz.
29 Ayan, a.g.e. , s. 188
30 Sirmen, a.g.e. , s. 64
31 Oğuzman/Seliçi, a.g.e. , s. 128

3- Zarar Doğmuş Olması

TMK 1007. maddesine göre, devletin sorumlu olabilmesi için, sicilin hukuka aykırı şekilde tutulmasından zarar doğmalıdır. Tapu sicilinin yolsuz tutulmasından dolayı uğranılan maddi zarar, fiilî zarar veya kâr mahrumiyeti biçiminde ortaya çıkar. Tapu sicilinin yolsuz tutulmasından dolayı malvarlığında meydana gelen eksilme fiilî zararı ifade eder. Bir ipotek hakkının tescil edilmemesi nedeniyle alacağın karşılıksız kalması, iyiniyetle iktisabın korunduğu hallerde bir aynî hakkın, sahibinin rızası hilâfına kaybedilmesi veya sınırlanarak değerinin azalması, iyiniyetin korunmadığı hallerde de sicildeki yolsuz kayda güvenerek alıcının ödediği satış bedeli ve hakkın tescili için yapılan tapu masrafları, fiilî zarara örnek olarak gösterilebilir. Kâr mahrumiyeti ise, malvarlığında meydana gelebilecek bir artmanın önlenmesidir. Bir kimsenin, taşınmaz değerlerinin yüksek olduğu zamanlarda taşınmazını, yanlışlıkla başkası adına tescil edilmiş olması nedeniyle iyi bir fiyata satamaması, onun semerelerinden örneğin kiralarından yararlanamaması halinde uğranılan zarar kâr mahrumiyeti biçimindedir.32

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 13/7/1957 gün, 2843 Esas, 5431 Karar sayılı ilamında;
‘‘malik, taşınmazın elinde kalması durumunda, sonraki bir günde daha çoğa satacak olduğunu ve böylece bir kısım çıkarlardan yoksun kalmış bulunduğunu kanıtlarsa, daha sonraki güne ilişkin bu değerin ödettirilmesine karar verilmelidir.’’33
demek suretiyle Yargıtay, malvarlığındaki artmanın önlenmesi şeklindeki zararın karşılanması gerektiğini düşünmektedir.

Zarara uğrama tehlikesi mevcut olmakla birlikte bunun önlenebilmesi veya yanlış kaydın düzelttirmek için dava açma imkanı bulunması halinde, bu kayıttan doğan zarar, bunun düzeltilmesi için yapılacak giderler tutarıdır.34

4- İlliyet Bağı

Devletin, hukuka aykırı tapu sicili işlemlerinden sorumluluğu için, bu işlemlerle meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Zararın, sicilin tutulmasına ilişkin hukuka aykırı bir fiil sonucu olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Eğer zararın sebebi sicilin yolsuz tutulması değilse, yani fiil ile zarar arasında bir sebep-sonuç ilişkisi yoksa devletin sorumluluğundan söz edilemeyecektir.
Zarar görenin kusurunun bulunduğu hallerde illiyet bağı kesilir ve devlet sorumluluktan kurtulur.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 3/4/2006 tarih, 2006/1956 Esas, 2006/3585 sayılı kararında; davalılar Maliye Hazinesi ve noterin sorumlulukları Medeni Kanunun 1007. maddesi ve Noterlik Kanunu’nun 162. maddesi gereğince kusursuz sorumluluktur. Diğer bir anlatımla zarar gören bu davalıların kusurunu kanıtlamak zorunda değildir. Bu davalılarda kusurlarının bulunmadığı savunmasının ötesinde uygun illiyet bağının kesildiğini kanıtlamalıdırlar. Kusursuz sorumlulukta illiyet bağının kesilmesi için zarar görenin ağır
___________________
32 Sirmen, a.g.e. , s. 86
33 Karahasan, a.g.e. ,s. 945
34 Tapu kaydının düzeltilmesi olanak içinde bulundukça zarardan söz edilmeyecek Hazineye karşı tazminat davası açılamayacaktır. Y. HGK. 21.1.1982 4-584746 Oğuzman, a.g.e. , s. 127

kusurunun olması veya üçüncü bir kişinin illiyet bağını kesebilecek nitelikte ağır kusurunun olması veya zararlandırıcı sonucun meydana gelmesinde öngörülmeyen bir halin bulunması gerekmektedir. Somut olayda iğfal kabiliyeti bulunan nüfus cüzdanını kullanan üçüncü kişinin bu eylemi ile illiyet bağı kesilmiştir.
Yargıtay kararına göre, işleme esas tutulan sahte vekaletnamenin sahte olduğunun memurun gereken dikkat ve özeni gösterip tüm incelemelere rağmen anlayamamışsa ve bu sahteliği tespit edemeyip yolsuz işlem oluşturulmuşsa burada memurun kusuru yoktur. Ancak memur kötü niyetli kişinin kastından haberdarsa, vekaletname veya nüfus cüzdanının sahte olduğunu tespit etmesine rağmen yolsuz işlemi yapmışsa bu durumda devletin sorumluluğu söz konusu olmalıdır.

c) Zararın Tazmini
TMK 1007. maddesine göre, devlete karşı açılacak tazminat davasında dava açma hakkı tapu sicilinin yanlış tutulmasından dolayı zarara uğrayan kimseye aittir. Eğer ortada müşterek mülkiyete konu olan bir taşınmaz var ise, her paydaş kendi payına ilişkin kısım için ayrı ayrı dava açma hakkına sahiptir. İştirak halinde mülkiyet söz konusu ise, doğan tazminat alacağı üzerinde de iştirak devam edeceği için, bütün ortaklar bir arada devlete karşı dava açmalıdırlar.35
TMK 1007/3 maddesine göre, devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde açılır.

d) Zamanaşımı
TMK 1007. maddesinde öngörülen zararlardan dolayı devlete karşı açılacak tazminat davalarında Borçlar Kanunu’nun 60. maddesindeki bir ve on yıllık zamanaşımı süreleri geçerlidir.36 Buna göre, dâva, zarar görenin, zararı ve sorumlusunu öğrendiği tarihten itibaren bir yıl, her halde zarar verici fiilin meydana gelmesinden itibaren de on yıl geçtikten sonra zamanaşımına uğrar.
Bir yıllık zamanaşımı süresi, zararın öğrenilmesinden itibaren işlemeye başlayacaktır. Zira, sorumlu kişi(devlet) esasen bilinmektedir. Zarara sebep olan memurun bilinip bilinmemesi önem taşımaz. On yıllık zamanaşımı kayıt düzeltilmesiyle ilgili davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesi tarihinde başlar.37
Borçlar Kanunu 60. madde de on yıllık sürenin de zarar verici fiilde bulunulduğu tarihten itibaren işlemeye başlayacağı ifade edildiğine göre, eğer zarar gören her halde sicilin yolsuz tutulmasından itibaren on yıl içinde dâva açmamışsa, zarar, on yıl sonra meydana gelse dahi durum değişmeyecek, dâva zamanaşımına uğramış olacaktır.38
___________________
35 İmamoğlu, a.g.e. ,s. 600
36 Y. 4. HD. 28.3.1995 T. 1995/1204 E. 1995/2603 K. ‘‘… Medeni Kanunun 917. maddesi(1007 md) hükmüne davalı sorumluluktan doğan davada, Borçlar Kanununun 60/1 maddesinde öngörülen bir ve on yıllık zamanaşımı kuralı uygulanır. Hazinenin sorumlu olabilmesi için, tapu sicilinin tutulmasında zarar doğmuş bulunması, memurun hukuka aykırı eylemi olması, zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunması ve zararın kesin olarak gerçekleşmesi gerekir…’’ İmamoğlu, a.g.e. , s. 604
37 Oğuzman, a.g.e. , s. 129
38 Sirmen, a.g.e. , s. 104

6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun 72. maddesinde zarar görenin, zararı ve sorumlusunu öğrenmesine ilişkin bir yıllık zamanaşımı süresi iki yıl olarak düzenlenmekle birlikte on yıllık zamanaşımı süresine ilişkin değişiklik yapılmamıştır.

e) Devletin Memura Rücu Hakkı

TMK 1007/2 maddesine göre,
‘‘ Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder.’’

TMK 1007. Maddesi uyarınca zarar görene devletin tazminat ödemesi halinde, devlet zararın doğmasında kusuru bulunan memura rücu edebilecektir.
Zarara kusuru ile sebebiyet veren memurun, zarar verici fiilin sahibi veya onu denetleyen makamın memuru olması, rücu bakımından önemli değildir. Devlet, bunlardan hangisi kusuru ile zarara sebebiyet vermişse, ona rücu edecektir. Burada ki objektif bir sorumluluktur. Rücu için Borçlar Kanunu 41. maddesindeki şartların gerçekleşmesi yeterlidir. Buna göre ise, memurun kusurlu gerek kasten gerekse ihmal veya tedbirsizlik suretiyle gerçekleştirmelidir.
Memurun, denetim makamının hukuka aykırı bir emrini yerine getirmiş olması, sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ancak memur bu aykırılığı görüp, emir verene bildirdiği halde, emir veren ısrar eder ve bunu yazı ile tekrarlarsa, Anayasa’nın 125. maddesi ve DMK 11/11 gereğince memurun sorumluluktan kurtulması gerekir. Sorumluluk artık emri verene ait olur.39
Devletin memura rücu edebilmesi için zararın memurun kusuru sonucu doğması gerekir. Oluşan zararda memurun kusuru mevcut değilse devlet rücu hakkını kullanamayacaktır. Örneğin; süresinin dolması nedeniyle terkin edilmeyen bir hak yolsuzluğa neden olabilir. Ancak bu hakkın terkin edilebilmesi için hak sahibinin talepte bulunması gerekir. Böyle bir talebin olmaması nedeniyle memurun bu hakkı resen terkin etme yetkisi yoktur. Dolayısıyla sicilin yolsuz olması memurun kusurundan kaynaklanmadığı için TMK 1007. maddesi uyarınca zararın devlet tarafından ödenmesi halinde memura rücu edemeyecektir.40
Devletin, zarar görene ödediği giderimin tutarı ve buna yürütülen faiz, avukatlık parası ile yargılama giderleri toplamı, dönme hakkının kapsamını oluşturur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 23/9/1968 gün, 9736 esas, 6838 karar sayılı ilamına göre,41 ‘‘Davalının eylemi sonunda meydana gelen zarar, üçüncü kişiye ödenmesi gereken tazminat ile yargılama giderlerinden ibarettir. Hükmün kesinleşmesinden sonra hazinenin ödemekle yükümlü olduğu miktarın tazmininin alacaklının icraya başvurmasını bekleyerek ödemiş bulunması Borçlar Yasasının 44. maddesinde belirtilen zararı artırıcı bir davranıştır. Bundan davalının sorumlu tutulması gerekmez.’’
__________________
39 Sirmen, a.g.e. , s. 106
40 İmamoğlu, a.g.e. , Yargıtay kararı için bkz. , s. 608
41 Karahasan, a.g.e. , s. 967

Buna göre icra masraflarının rücu hakkının kapsamın girip girmediği hususunda ikili bir ayrıma gidilmelidir. Tazminata ilişkin mahkeme kararı kesinleştikten sonra icraya konulmuşsa, bu takdirde icra masrafları rücu hakkının kapsamına dahil edilemez. Çünkü devlet, borcunu buna ilişkin ilam kesinleşir kesinleşmez ödemek zorundadır. İlamın kesinleşmesine rağmen devletin alacaklının icraya başvurmasını bekleyerek, borcunu ödememiş olması BK. 44. maddesinde belirtilen zararı arttırıcı bir davranış sayılacağından, bundan kusurlu memurun sorumlu tutulmaması gerekir. Buna karşılık, tazminata ilişkin karar henüz kesinleşmeden, zarar gören bunu icraya koymuşsa, bu takdirde Devlet ödediği icra masraflarını da kusurlu memurdan ister.42 _____________________
42 Sirmen, a.g.e. , s. 107

Yorum yapın

Filed under Uncategorized

İŞE İADE DAVASINDAN SONRA İŞE BAŞLATILMA MESELESİ VE İŞÇİLİK TAZMİNATLARININ BELİRLENMESİ

I. GENEL OLARAK
Günümüzde uygulanmak istenen sosyal devlet anlayışı ve bu anlayış neticesinde İş Hukuku mevzuatımızın temel ilkesi haline gelen işçinin korunması ilkesi gereğince düzenlenmiş olan işe iade kurumu, işverenlerin keyfi uygulamalarının ve işçi-işveren arasındaki iş akdinin sona ermesi neticesinde işçinin karşı karşıya kalacağı yoksunlukları ve riskleri bertaraf etme açısından son derece büyük bir öneme sahiptir. Özellikle sanayi devriminden sonra, küçük işletmelerin yerini büyük fabrikaların alması, insan gücü yerine makine gücünün tercih edilmesi, sermayenin belirli kesimlerde toplanması nedeniyle işçi-işveren sınıflarının oluşması iş ilişkilerini düzenlemeyi gerekli kılmış ve o dönemden bu döneme bu kadar da işçinin işveren karşısında korunması yasal düzenlemelerle sağlanmıştır. İşte bu çalışmamızda da, işçilerin en çok karşılaştığı sorun olan geçersiz fesih nedeniyle Mahkemece verilen işe iade kararından sonra, işçinin işe başvurması ve işverenin işçiyi işe başlatması, başlatmaması halinde uygulanacak yaptırımlar; yine işe iade davasının doğal sonucu olan işçinin çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücret, bunun yıllık ücretli izin alacağına etkisi ve son olarak da tüm bu tazminatlarla ilgili faiz konusu bir bütün halinde ele alınacaktır.
II. İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ VE HAKLI BİR NEDEN OLMAKSIZIN FESHİ İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
1) 158 SAYILI ILO SÖZLEŞMESİ ve 166 SAYILI TAVSİYE KARARLARI
ILO’nun temel ve en önemli fonksiyonlarından biri, Uluslararası Çalışma Konferansı’nın uluslararası standartları belirleyen Sözleşme ve Tavsiye Kararlarının üçlü yapı (işçi-işveren-hükümet) tarafından kabul edilmesidir. Bu sözleşmeler, öngördükleri koşullarının uygulanması konusunda bağlayıcı hükümler içermektedirler. Sözleşme ve Tavsiye Kararları, 1919’dan bu yana, çalışma dünyası ile ilgili hemen her konuyu kapsamıştır. İşte Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Konferansının 2-23 Haziran 1982 tarihinde yaptıüı toplantıda kabul edilrek yürürlüğe konulan “Hizmet İlişkilerine İşverence Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Sözleşme” ile işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli ve haklı bir neden olmadan feshedilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu toplantıda aynı zamanda 158 Sayılı Sözleşme’nin uygulanmasını kolaylaştırmak için bazı açıklama ve önerileri içeren 166 Sayılı Tavsiye Kararları da alınmıştır.1
ILO Genel Konferansı tarafından kabul edilen Sözleşme ve Tavsiye Kararları, Uluslararası İş Hukuku’nun başlıca kaynağını oluştururlar.2 Ancak bunlardan Tavsiye Kararları sadece öneri şeklinde hükümler ihtiva etmekte olup, herhangi bir bağlayıcı etkiye sahip olmadığı halde; 158 Sayılı Sözleşme üye olan devletleri, iç hukukta onaylanması şartıyla yükümlülük altına sokar. Onaylanan bir sözleşmenin de iç hukukta bağlayıcı bir etkiye sahip olması ancak uyum yasasının çıkarılması ile mümkün olabilir.3

158 Sayılı ILO Sözleşmesinin 1.maddesi Sözleşme hükümlerinin üye ülke iç hukuklarında nasıl geçerlilik kazanabileceğini belirlemiştir.
Buna göre sözleşme, “sözleşme hükümlerinin, toplu iş sözleşmeleri, hakem kararları veya mahkeme kararları ile veya ulusal uygulamaya uygun başka bir yöntemle geçerlik kazanmadığı hallerde, yürürlüğe girmesi ulusal mevzuatla sağlanır” şeklinde düzenleme getirmiştir.
Sözleşmenin 2.maddesinde “Bu sözleşme tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olunanlara uygulanır” denmek suretiyle kapsamı belirtilirken;
“İşçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez” şeklinde hüküm kurulan 4.maddede son vermenin haklı nedene dayanması esası benimsenmiştir.
Devam eden 5. Ve 6.maddelerde ise geçerli neden sayılamayacak durumlar gösterilmiştir. Yine aynı sözleşmede son vermeye karşı itiraz usulü de gösterilmiş ve 10.maddesinde “Bu sözleşme’nin 8 inci maddesinde belirtilen merciler son verme işlemini haksız bulurlarsa ve son verme işlemini iptale veya işçinin işe iadesini öngörmeye ya da önermeye ulusal mevzuat ve uygulamalara göre yetkili değillerse veya bunları uygulanabilir bulmazlarsa yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmaya yetkili kılınacaklardır” denmek suretiyle işe iade kurumundan da açıkça söz edilmiştir.
Uluslararası Çalışma Genel Konferansı’nca 22 Haziran 1982 tarihinde kabul edilen “Geçerli Bir Sebebe Dayanmayan İşten Çıkarmalara Karşı Korunma Hakkında 166 Sayılı Tavsiye Kararı”, 158 sayılı Sözleşmeyi tamamlamaktadır. Tavsiye Kararında, belirli süreli sözleşmeler yapılması yolu ile işçiye sağlanan güvencenin ortadan kaldırılmasının önlenmesine ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemeler yer almaktadır.4 Bunun yanında, söz konusu tavsiye kararında iş ilişkisinin sona erdirilmesi bakımından geçerli neden sayılamayacak üç hususa işaret edilmektedir:
a. İşçinin yaşı5
b. Zorunlu askerlik hizmeti veya diğer sivil yükümlülükler6
c. Hastalık ve kaza nedeni ile geçici olarak işe devamsızlık

Tavsiye kararında ayrıca, işverenin iş sözleşmesini sona erdirirken göz önünde tutması gereken hususlar belirtilmekte; ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzeri nedenlerle işten çıkarılan işçilere fesih sebebini öğrenme hakkının tanınması, iş akdine son vermeden önce eğitim, yeni bir işe yerleştirme olanaklarının araştırılması, bildirim süresi içinde ücretli yeni iş arama izni verilmesi, istek üzerine erken emeklilik gibi yolların araştırılması gibi önlemler öngörülmektedir.7
Ayrıca 166 sayılı Tavsiye Kararı’nın 24.maddesinde işten çıkarılan işçinin öncelikle işe alınması gibi kurallar da benimsenmiştir. Buna göre ekonomik, teknolojik, yapısal ya da benzer türdeki sebepler nedeniyle istihdamı sonlandırılacak çalışanlara, eğer işveren benzer niteliklerdeki çalışanları işe alıyorsa, işten ayrılma süreleri içerisinde tekrar işe alınma ile ilgili arzularını dile getirmelerine bağlı olarak, belirli bir yeniden işe alma önceliği verilmelidir. Aynı maddenin devamında, yeniden işe alma önceliğinin kriteri olarak, işçilerin yeniden işe alınma sırasında işçilik haklarının (özellikle kıdemlilik) saklı tutulması gerektiğine işaret edilmiştir.8
2) TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER
Türkiye’de 4773 sayılı Kanun öncesinde işçiler iş sözleşmesinin feshine karşı yeterince korunmamışlardır. Cumhuriyetin ilanından sonra kabul edilen İş Hukuku ile doğrudan ilgili olan ve bugün de birtakım değişikliklerle halen yürürlükte bulunan Hafta Tatili Kanunu’ndan sonra, 1926 yılında kabul edilen Borçlar Kanununun 313-354. maddeleri arasında iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. Ardından 1936 yılında özel olarak iş ilişkilerini düzenleyen 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmişse de, İş Kanunu kapsamına girmeyen hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaya devam edilmiştir.9 1929 yılında çıkarılan Umumi Hıfzısıhha Kanunu da çalışma hayatına ilişkin genel hükümleri ve işçi-işveren ilişkilerini düzenlemekte yeterli olmayınca 1937 yılında ilk İş Kanunu olan 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. İktisadi ve sosyal gelişmeler sonucunda mevcut İş Kanunu hükümlerinin zaman zaman değiştirilmesi, kanuna bazı hükümlerin eklenmesi ya da ayrı kanunların çıkarılması nedeniyle dağınık bir görüntü sergileyen İş Mevzuatı’nın genişletilmesi ve toplu sözleşme düzenine uygun hale getirilmesi için önce 931 sayılı İş Kanunu10, sonrasında ise 1475 sayılı İş Kanunu11 çıkarılmıştır.
1475 sayılı İş Kanunu her ne kadar işçi-işveren ilişkileriyle ilgili geniş düzenlemeler getirmiş olsa da; işveren fesih hakkını kanunla sınırlandırmamış, bu konuda fesih serbestisi ilkesini benimsemiştir. Hizmet ilişkisinin işveren tarafından sona erdirilmesi, öteden beri Türk Çalışma mevzuatının en sorunlu konularından birini teşkil etmiştir. Bu sorunun çözülmesi için, yukarıda ayrıntılarına yer verilen Uluslararası Çalışma Örgütü Konferansınca 1982 yılında kabul edilen 158 sayılı sözleşmenin Türkiye tarafından 1994 yılında onaylanmasıyla12, bu sözleşmeye uyum sağlanmak amacıyla 2002 yılında 4773 sayılı Kanun13 la 1475 sayılı Kanunu’nun 14.maddesi hariç yürürlüğü kaldırılmıştır.
4773 sayılı Kanun’un 13/A, 13/B, 13/C, 13/D ve 13/E maddeleri ile feshin geçerli sebebe dayandırılması, akdin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usul, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ve yeni işe girme konularında ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bu yönleriyle 4773 sayılı İş Kanunu kamuoyunda “İş Güvencesi Yasası” olarak da tanınmıştır.14
Çalışma hayatını yakından etkileyen ekonomik, teknolojik, sosyal koşullar ile 1475 sayılı İş Kanunu’ndaki katı kuralların esnekleştirilmesi, Avrupa Birliği ve İLO normlarına uyum sağlama ihtiyacı yeni bir kanunun hazırlanması zorunluluğunu doğurmuş ve bazı değişikliklerle 4473 sayılı kanunun büyük bir bölümünü de içeren 4857 sayılı bugünkü İş Kanunumuz 2003 yılında yürürlüğe konulmuştur. Bu kanunda yer alan inceleme konumuz Yargıtay Kararı ile ilgili düzenlemelere aşağıda ayrıntılı şekilde yer verileceğinden, burada başkaca bir izahata yer verilmeyecektir.
III. İŞE İADE DAVASININ SONUÇLARI
1) GENEL OLARAK
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine göre, işverence geçerli bir neden olmaksızın gerçekleştirilen fesih geçersizdir ve geçerli nedene dayanmayan feshin hukuki sonuçları; işçinin işine iadesi, işe iade edilen işçiyi işverenin işe başlatma zorunluluğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen işverenin tazminat ödeme yükümlülüğü olarak öngörülmüştür. Kanunun bu maddesi yukarıda incelediğimiz İLO’nun 158 sayılı sözleşmesinde öngörülen çözümlerin de bir kombinasyonudur.15
4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesi “fesih bildirimine itiraz ve usulü” başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre;
“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”
İşveren tarafından iş akdi geçersiz sebeple feshedilen işçi veya üyesi bulunduğu sendika tarafından açılan davada mahkemece işçinin işe iadesine karar verildiği takdirde taraflar arasındaki hizmet ilişkisi hiç bozulmamış gibi kabul edilir. Mahkemenin tespit hükmündeki bu kararından sonra işveren, işçiye geçersiz sayılan fesih dolayısıyla çalıştırılmadığı süreye ilişkin ücretini ve diğer bütün işçilik haklarını ödemekle yükümlüdür.16
İşçinin iş akdi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde gösterilen esaslara aykırı olarak feshedildiğinde fesih işleminin geçersizliğine karar verilmekle, işçi her halükarda 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer sosyal haklarını elde etmeye hak kazanır. İşe iade kararına rağmen, işçi işe başlatılmazsa, mahkemece 4-8 aylık ücret tutarında tazminat belirlenecektir. Hatta Yargıtay’ın kararlılık kazanan uygulamasına göre, bu konuda talep olmasa da, yasa hükmü gereğince feshin geçersizliği sonucuna bağlanmış olan tazminat ve ücretin tespitine karar verilmelidir.17
İş Kanunu’na veya ilgili mevzuata göre işçinin, işe iade davası sürecinde bir başka işyerinde çalışmasının bir sakıncası bulunmamaktadır. Her ne kadar işe iade davaları seri yargılama usulüne tabi olsa da, uygulamada bu davaların çok uzun yıllar devam ettiğine rastlanılmaktadır. Böyle uzun bir süreçte de, eski işine iade olmak isteyen işçinin davanın sonuçlanmasını bekleyerek işsiz yani hayatını ikame ettirecek gelirden mahrum kalması beklenemez. Nitekim Yargıtay’ın kararları da bu yönde olup, işçinin yargılama sırasında ya da boşta geçen süre içerisinde başka bir işyerinde çalışmasının, bu tazminat ve boşta geçen süre ücret alacağını hiçbir şekilde etkilemediği görüşündedir.18
2) İŞÇİNİN İŞVERENE BAŞVURMASI
Mahkeme veya özel hakem kararı ile işe iadesine karar verilen işçi, kararın kesinleşmesi ve tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe iade talebini işverene iletmelidir(m.21/4). Mahkeme kararı kesinleşmeden başvuruda bulunulması, geçersiz fesih kararının sonuç doğurmasını kural olarak sağlamaz.19 4857 sayılı İş Kanunu’nda işe iade başvurusu ile ilgili bir şekil şartı öngörülmediğinden, sözlü ya da yazılı olarak bu iradesini işverene iletebilirse de; işlemin ispatı yönünden uygulamada genellikle yazılı hatta noter aracılığıyla yapıldığı görülmektedir. 10 iş günü olarak belirlenen bu süre hak düşürücü süredir. Bu süre içerisinde işçi işverenine işe iade talebiyle başvurmazsa hem işveren bu yükümlülükten kurtulur hem de yapılan fesih geçerli hale gelir. Yani işçi başvuruda bulunmadığı takdirde iş sözleşmesini sona erdirmiş olur ve sadece buna ilişkin hukuki sonuçlar ortaya çıkar (m.21/4). İşçi bu başvurusunu bizzat yapabileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de yapabilecektir.
Yasaya göre işçi işe iade başvurusunda samimi olmalıdır. İşçinin başvurusunda işe iade iradesi olmaksızın tazminat ya da boşta geçen süre ücretinin istenmesi, yasada öngörülen başvurunun gerçekleştiği anlamına gelmeyecektir.20 İşçinin başvurusunu geri alması veya işe başlamaması kanunda düzenlenmediği gibi, uygulamada Yargıtay kararları doğrultusunda hareket edilmektedir. Örneğin, işçi süresi içerisinde yaptığı işe başlama başvurusunu, işveren henüz işe davet etmeden geri alırsa, hiç başvuruda bulunulmamış gibi değerlendirilmesi gerekir. Yani fesih geçerli olur ve 4 aya kadar ücret, diğer hakları ve fark kıdem tazminatı istenemez.21 Doktrinde tartışmalı olan konu ise, işçinin süresi içinde işe başlamak için başvurması, işverenin bu talebi kabul etmesi ancak işçinin işe başlamaktan vazgeçmesi halidir. Bir görüşe göre işçinin hiç başvuruda bulunmamış olduğu kabul edilerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesi gereğince fesih geçerli sayılacaktır ve işveren sadece ödenmemiş ise kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemekle yükümlü tutulabilecektir.22 İşverenin işe davetine rağmen, haklı bir neden olmaksızın işe başlamaktan vazgeçen işçinin bu davranışının istifa olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle işçi daha önce peşin olarak aldığı ücret ve tazminatları iade etmeli ve usulsüz feshin sonuçlarından da sorumlu tutulmalıdır.23 Ancak Yargıtay, hizmet akdinin unsurlarına ve taraflara yüklediği yükümlülüklere daha uygun düşen bu görüşe katılmayarak; süresi içinde işe başlatılmak için başvuran ve işverence işe başlatılmak istemesine rağmen başlamayan işçinin iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiğini, bu durumda ihbar ve kıdem tazminatı talep edemeyeceği yönünde karar veren yerel mahkeme kararını bozmuştur.24 Bunlara karşılık, işverence işe başlatılmak istenmesine rağmen hastalık veya benzeri mazeretlerle işe başlayamamış olan işçinin, davete icabet etmediği sonucu çıkarılmamalı, işçi de mazeretinin ortadan kalkmasından hemen sonra işe başlamalıdır.
İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMASI
İşçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlatılması için başvuru yapmasının ardından, işverenin de bu başvurunun tebliğinden itibaren 1 ay içinde işçiyi işe başlatması ya da mahkemece belirlenen işe başlatmama tazminatını ödeme yükümlülüğü başlar.
İşçinin süresi içinde işe başlatılmasının en önemli sonucu iş sözleşmesinin hiç feshedilmemiş gibi kaldığı yerden devam etmesidir. İşe başlatmanın ikinci sonucu ise işverenin tazminat ödeme yükümlülüğünden kurtulmasıdır. Böyle bir durumda işveren mahkemece belirlenen, iş güvencesi tazminatını ödemek zorunda kalmayacaktır. İşçinin 1 ay içinde eski işine ya da bu mümkün değilse eski çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik yapılmaksızın benzer bir işe iade edilmesi gerekir. İşçinin bu koşullarda iadesi sağlanamazsa ve işçi de bu işe başlamak istemezse, işveren kendisine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinden, geçersiz feshin sonuçlarına katlanacaktır.25İşe başlatma aşamasında asıl işveren alt işveren ilişkisi sona erdiyse işçinin eski işi yerine alt işverenin başka bir iş yerinde işe başlatılması da mümkündür.26 Bununla birlikte işçinin iş akdi, işe başlatıldıktan kısa bir süre sonra tekrar geçerli bir neden olmaksızın feshedilirse bu yeni bir fesihtir ve yeniden açılacak işe iade davasında işe başlatmama tazminatının miktarı mahkemece daha yüksek belirlenebilir.27
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/4 maddesi uyarınca, işçinin işe başlatılması halinde, işçiye peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücreti (ihbar tazminatı) ile kıdem tazminatı, 3.fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Yani, işçi işe başlatılırsa, mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret28 ve diğer hakları için yapılacak ödemeden peşin ücret ödemesinin ve/veya kıdem tazminatının mahsubu gerekir. İş sözleşmesi kaldığı yerden devam ettiği için, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olan peşin ücret ödemesi ve kıdem tazminatının da ödenmesine gerek kalmayacaktır; ödendiyse işçi tarafından iade edilmesi gerekecektir. Bu iade yükümü, işe başlatıldığı tarihte doğmuş olur. Doktrindeki bir görüşe göre, kıdem tazminatının iadesinde 1475 sayılı İş Kanunu m.14/12 hükmü kıyasen uygulanarak işçinin mevduat faizi ile birlikte kıdem tazminatını iade etmesi gerektiği savunulmuşsa da29 doktrindeki bir başka görüş, gecikme süresi için mevduata uygulanan en yüksek faizin kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi haliyle sınırlı olduğunu gerekçe göstererek, gecikme faizinin kanuni faizden ibaret olduğunu savunmuştur.30 Burada şu husus da belirtilmelidir ki, işveren işçiyi işe başlatmasını şarta bağlı tutamayacak yani ödediği ihbar ve kıdem tazminatını iade etmesi şartı ile işe başlatacağını belirtmemelidir. Aksi takdirde bu, usulünce işe başlatma daveti sayılmayacaktır.31
Bu konu ile ilgili son olarak, feshin geçersizliği ve işe iade nedeniyle iş sözleşmesinin devam etmesi karşısında geçersiz fesih tarihi ile işe alınma tarihi arasında işçinin çalıştırılmadığı sürenin yani boşta geçen sürenin tamamının kıdeminde dikkate alınması gerekir.32
3) İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAMASI
İşçi süresi içinde işe başlatılmak için başvurmasına rağmen, işverence 1 ay içinde işe başlatılmazsa;
> İş sözleşmesi işverence bu tarihte sona erdirilmiş sayılır.
> İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı bu tarihteki giydirilmiş ücret esas alınarak hesaplanır. Kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücrete tabi süre içinde meydana gelen zam ve tavan artışları dikkate alınır.
> İş güvencesi tazminatı olarak adlandırılan işe başlatmama tazminatı işçinin çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanır.33
> İşverenin işe başlatmama tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. Mahkemece 4 ile 8 ay arasındaki bir süre34 ücreti tutarında belirlenmesine karar verilen tazminat konusunda işveren temerrüde düşecektir. Bir aylık işe başlatma süresinin sona erdiği tarihte işe başlatmama tazminatının ödenmemesi durumunda faiz işlemeye başlayacaktır ve bu bir aylık sürenin sonu zamanaşımının da başlangıç tarihi olacaktır.
Yargıtay’ın görüşüne göre işçi işe iade kararına rağmen, 1 ay içinde işe başlatılmazsa, bu kararın işçiye tebliğ edildiği tarihte o iş yerinde çalışan emsal bir işçinin ücreti hangi düzeye gelmiş ise, o ücret esas alınarak 4 ile 8 aylık brüt ücret tutarında tazminat ödenmelidir. 35
Yargıtay’a göre, tazminat bakımından işverenin temerrüdü, işçinin başvurusunu takip eden 1 aylık sürenin dolması ile gerçekleşirken, işçinin boşta geçen 4 aylık süreye ilişkin ücret ve hakları bakımından faiz, işçinin işe başlama iradesinin işverene tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlamalıdır.36 Yargıtay bu görüşünün gerekçesini ise şöyle açıklamıştır: Boşta geçen süre ücreti için faiz başlangıç tarihi işverenin işe başlatma konusundaki kararı esas alınarak belirlenirse, işçiyi işe başlatmama niyetinde olan işveren, en azından faiz işlemeyeceği için, bu konudaki kararlarını 1 ayın sonunda işçiye bildirerek işçinin aleyhine bir durum ortaya çıkmasına yol açabilir. Bu nedenle dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi yanlış olacaktır.37
Yukarıda da belirtildiği gibi m.21/3’e göre, işçi işe başlatılsın veya başlatılmasın, geçersiz feshin bir sonucu olarak, mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer hakları ödenmek zorundadır.38 Yine yukarıda izah edilen işe başlatmama tazminatı ile ilgili olarak konuyu özetlersek;
İşverenin işçiyi işe başlatmasına ilişkin sözü edilen yükümlülük süresinin bittiği tarih tazminat bakımından şu sonuçları doğurur:39
> Tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücret, bu tarihteki ücrete göre belirlenir. Hesaplamaya esas alınacak ücret, işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı bu tarihte alması gereken miktar esas alınarak belirlenir. Bu tazminat, ihbar ve kıdem tazminatı için esas alınan sosyal yardımlı ücret değil, çıplak ücret dediğimiz ücrete göre hesaplanacaktır.40
> İşverenin işe başlatmama tazminatı yönünden temerrüde düşmesi 1 aylık sürenin sona erdiği tarihte gerçekleşir. Yani tazminatın belirtilen tarihte ödenmemesi durumunda, faiz başlangıç tarihi 1 aylık işe başlatma süresinin bittiği tarih olacaktır. Kanunda bu tazminat için özel bir faiz türü öngörülmediğinden yasal faiz uygulanmalıdır.41
> İşçinin tazminatı talep hakkı bu tarihte başlayacağından, zamanaşımı başlangıç tarihi de bu tarih olacaktır.42
4) İŞE BAŞLATMAMANIN İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞINA ETKİSİ
İş sözleşmesinin işçinin işe iade kararına rağmen başlatılmadığı tarihte sona ermesinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına etkilerini incelediğimizde; işe başlatmamanın yukarıda açıklananlar dışında en önemli etkilerinden birinin de, daha önce ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı adı altında yapılan ödemelerin niteliğinin değişmesi olduğunu görmekteyiz. Çünkü işçinin fesih tarihinden işe başlatılmadığı tarihe kadar iş akdinin kesintisiz devam ettiği kabul edilir ancak davacının çalıştırılmadığı bu sürenin sadece kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok 4 aylık dönemi İş Kanunu uyarınca ücrete tabidir.43 İş akdi, işe başlatmama tarihinde feshedilmiş kabul edildiğinden işverence daha önce yapılmış olan ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi iş sözleşmesinin devamı sırasında yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüştürülmesi de mümkün değildir.44
İşe başlatmama tazminatı, mahkemece karar verildiği tarihte henüz gerçekleşmiş bir tazminat değildir bu nedenle karar tarihi itibariyle mahkemece muaccel olmayan bu tazminatla ilgili faiz konusunda hüküm kurulmamaktadır. Bu tazminat, feshin geçersizliğine yönelik dava açılıp sonuçlandıktan ve işçinin mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra işverene müracaatına rağmen işe başlatılmaması halinde eda davasına konu olabilecektir. Faiz ancak bu eda davasında talep edilebilecektir. Bu nedenle de mahkemece işveren için öngörülen 30 günlük sürenin bitiminden itibaren faize karar verilmeli ve kanunda özel bir faiz türü belirtilmediğinden yasal faiz yürütülmelidir. Boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar bakımından ise işverenin temerrüde düştüğü tarih işçinin işverene başvurduğu tarihtir. Bu alacak da muaccel hale geldikten sonra dava konusu yapıldığı takdirde, niteliği itibariyle ücret olduğu için, temerrüt tarihinden itibaren İş Kanunu’nun 34.maddesi uyarınca mevduata uygulanan en yüksek faiz işletilmelidir.45
Boşta geçen süre ücreti sözleşmeden doğan ve işverenin temerrüdü nedeniyle ödenmesi öngörülen bir alacak olduğundan BK’nın 126. Maddesi uyarınca 5 yıllık, işe başlatmama tazminatı ise BK’nın 125.maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabidir.46
 
 
 
 
1 GÜZEL, Ali, “ILO Normlarının İç Hukuka Etkisi ve Türk İş Hukukunun Gelişmesine Katkısı”, ILO Normları ve Türk İş Hukuku, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, Ankara 1997, s.48.
2 Çankaya/Günay/Göktaş, s.31.
3 GÜZEL, s.49.
4 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
5 Emeklilik konusunda ulusal kanun ve uygulamalarla sınırlı olmak kaydıyla
6 Ulusal kanun ve uygulamalarla sınırlı olmak kaydıyla
7 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
8 ILO, R166, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R166 (27.02.2012)
9 AKTUĞ, Semih Serkant, Türk Hukukunda İş Güvencesi, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkiler Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üni., Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir,2003, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_103.htm.
10 Bu kanun 12.08.1967 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmışsa da Anayasa Mahkemesi 14.05.1970, E.1967/40, K.1970/26 kararı ile şekil yönünden iptal edilmiştir.( RG: 11.05.1971, 13833).
11 Bu kanun 25.08.1971 tarihinde kabul edilmiştir. RG: 01.09.1971, 13943
12 3999 sayılı kanun, RG: 18.06.1994, 21994.
13 “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” RG: 15.08.2012, 24847.
14 Çankaya/Günay/Göktaş, s.31.
15 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara, 2008, s.759.
16 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.289.
17 Bkz. Yargıtay 9. HD. E.2003/20176, K.2003/21941, 15.02.2003 ve Yargıtay 9.HD. E.2004/2091,K.2004/1631, 09.02.2004 tarihli kararlar.
18 Bkz. Yargıtay 9. H.D., E. 2006/27673, K. 2007/117, 22.01.2007 tarihli kararında işçinin boşta geçen süre içinde bir başka yerde çalışmaya başlamasının, işe iade davası sürecinde belirlenecek olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin daha az miktarda belirlenmesini gerektirmediği görüşünü ortaya koymuştur.
19 Karar kesinleşmeden işçi işverence işe başlatılmış ise, işe başlatmanın yeni ve farklı bir sözleşmeye dayandığı ileri sürülmedikçe, kararın hukuki sonuçlarını doğurduğu kabul edilmelidir. Yani işçi, boşta geçen 4 aya kadar süreye ilişkin ücretini ve diğer haklarını talep edebilecektir. ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.290.
20 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.292.
21 Yargıtay 9.HD. E. 2003/13886. K. 2003/3404, 26.02.2003 tarihli kararı.
22 EKONOMİ, Münir, “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, 2003 Mart, s.17.
23 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.763,764.
24 Yargıtay 9.HD. E.2005/20810, K.2005/24800, 11.07.2005 tarihli kararında işçi lehine yorum ilkesini benimseyerek İş Kanunu’nun 21/5 maddesi hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle, geçerli feshin sonuçları olan ihbar ve kıdem tazminatları taleplerinin kabulü yerine, mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı görüp kararı bozmuştur.
KARŞI OY: “Feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile dava açan, mahkemece verilen işe iade kararı kesinleştikten sonra yasal süre içerisinde işe başlamak üzere işverene başvuran işçinin, bu başvurusunu geri alıp alamayacağı, alabilecekse bu hakkını hangi aşama ve sürede kullanabileceği 4857 sayılı yasada düzenlenmiş değildir. Bu sorunu sözleşme, Borçlar ve Medeni hukukunun genel kurullarına göre çözmek gerekir.
4857 sayılı iş yasasının 21/5 maddesi düzenlemesine göre kararın kesinleşmesinden itibaren on iş günü içerisinde işe başlaması için işçi işverene başvurmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. On günlük yasal süre içerisinde işe başlamak için işverene başvuran işçinin bu başvurusunu işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaşıncaya kadar geri almasının mümkün olduğunu, bu durumda yukarıda açıklanan 21/5 madde gereği işlem yapılması gerektiğinin kabulünün yasal düzenlemeye uygun düştüğü kanısındayım. Zira işverenin işe başlatma iradesi henüz işçiye ulaşmamıştır. Ancak, en tartışmalı olan husus işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaştıktan sonra işçi ise başlamayacağını bildirir veya işe başlamazsa 21/5 madde uygulanabilir mi. Kanaat’ımca buna imkân bulunmamaktadır. İşçinin işe başlama isteği işverence kabul edildikten sonra başka bir anlatımla iradeler birleşince işçinin tek taraflı işverenin rızası olmadan işe başlama iradesini geri alması Borçlar Kanununun 23-30 maddelerinde düzenlenen hata, hile ve ikrah halleri olmadıkça aynı yasanın 1-9 maddeleri hükümleri karşısında mümkün değildir. İşe iade davalarında üç aşama mevcuttur. Birincisi mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermesi, ikincisi karar kesinleştikten sonra işçinin on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması, üçüncüsü işverenin işçiyi işe başlatma iradesini işçiye ulaştırmasıdır. Bu üç aşama tamamlandıktan sonra artık işverenin feshi geçersiz sayılmış ve baştan itibaren akit feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale gelmiştir. Bu aşamadan sonra akit tarafların birisinin iradesi ile veya karşılıklı anlaşarak sona erdirilebilir. Bu fesih haklı veya geçerli nedene dayanabileceği gibi haksız bir fesihte olabilir. Taraflar bu feshin sonucuna katlanmak durumundadırlar. İşçinin zarar göreceği düşüncesi sözleşme hukukunun genel prensiplerinin yok sayılmasını gerektirmez. Taraflar haklarını kullanırken objektif iyi niyet kurallarına uymak zorundadırlar.
Somut olayda, davalı işveren işçinin 29.11.2004 tarihli işe başlama başvurusuna noter vasıtası ile gönderdiği 30.11.2004 tarihli ihtarnamede yedi gün içerisinde davacının işe başlamasını istemiş, işçinin işe başlamaması üzerine ikinci kez 23.12.2004 tarihli ihtarname gönderilmiştir. Davacı bu çağrılara rağmen işbaşı yapmamıştır. Davacı vekili 18.4.2005 tarihli mahkemeye hitaben yazdığı dilekçesinde ki “…davacı müvekkil, yeni bir işe başlamış olması ve davalı işyerine dönmesi durumunda huzurlu çalışamayacağı düşüncesi sebebiyle çağrıya cevap vermemiş ve işe dönmemiştir…” kabulü ile işe davete rağmen başlamadığını kabul etmiş, ancak ileri sürdüğü gerekçeleri kanıtlayacak delil sunmamış işverenin kötü niyetli olduğunu iddia ederek başka bir anlatımla iş sözleşmesini haklı nedenlerle sona erdirdiğini kanıtlayamamıştır. Bu sebeplerle dosya içerisine ve yasal düzenlemelere uygun düşen mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.”
Başkan O.G. ÇANKAYA
25 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.298.
26 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.299. İşe iade davası her iki işverene birlikte açıldıysa, işe iade yükümlülüğü alt işverene aittir. Asıl işveren, işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinden alt işverenle birlikte sorumludur. Bkz. Yargıtay 9.HD. E.2005/4783, K.2005/8577, 15.03.2005 tarihli karar.
27 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.298.
28 İşe iade kararının verildiği İş Mahkemesi’nin yargılama süresi 4 aydan fazla sürmemiş ise, mahkeme başta geçen süre için 4 aylık ücret ve diğer haklarının işverence işçiye ödenmesine karar veremez. Çünkü kararın kesinleşmesi için ne kadar süre geçeceği önceden bilinemez. Bkz. Yargıtay 9. HD. E. 2003/19181, K. 2003/19777, 01.12.2003 tarihli kararı.
29 DEMİR, Fevzi, İş Güvencesi Hukuku, İzmir, 1999, s.152.
30 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.764.
31 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.297.
32 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.765.
33 Yargıtay 9.HD. E.2003/21992, K. 2004/258, 19.01.2004.
34 Bu süre sendikal nedenle fesihte bir yıldan az olmamak üzere belirlenir.
35 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.302.
36 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.302.
37 Yargıtay 9.HD. E.2003/18346, K. 2003/18347, 30.10.2003 tarihli kararı.
38 EĞRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.142. Bkz. Yargıtay 9.HD. E.2003/19181, K.2003/19777, 11.02.2003 tarihli kararı.
39 EĞRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, s.142 vd.
40 ŞAHLANAN, Fevzi, “4857 Sayılı Yasanın Genel Hükümleri, İş Sözleşmesi Türleri, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu’nu Değerlendirme Konferans Notları, Bolu Türk-İş Yay. ,12-13 Temmuz 2003, s.19.
41 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.303.
42 MOLLAMAHMUTOĞLU, s.768.
43 Yargıtay 9.HD. E.2005/16932, K.2005/31926, 03.10.2005 tarihli kararı.
44 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.314.
45 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.315 vd., MOLLAMAHMUTOĞLU, s.768-770.
46 ÇANKAYA/GÜNAY/GÖKTAŞ, s.316.

Yorum yapın

Filed under Uncategorized