Author Archives: berkasi

TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVALARI HAKKINDA KISA BİR DEĞERLENDİRME

Genel Olarak            :
Tapu iptali ve tescil davaları, mirasçılardan mal kaçırma gayreti içersinde olan miras bırakan ve/veya diğer mirasçıların hukuka aykırı eylemlerinin ortadan kaldırılması için aleyhine işlem yapılan mirasçılar tarafından açılan davalardır. Bu davanın davacısı, yasal miras hakkının hukuka aykırı olarak ihlal edildiğinden bahisle miras payının adına tescilini talep etmektedir.
Davanın Dikkate Değer Özellikleri   :

  1. Zamanaşımı Söz Konusu Değildir.

Tapu iptali ve tescil davaları zamanaşımı sürelerinin geçerli olduğu bir dava türü değildir. Bu itibarla, hakkı ihlal edilen taraf süresiz olarak talepte bulunma hakkına sahiptir. Daha basit bir ifade ile davalı taraf aradan 15-20 sene geçtiğini iddia ederek davanın reddini talep edemez.

  1. Muvazaalı İşlem Şekil Şartı Noksanlığından Batıldır.

Bu dava türünde davalı taraf genelde miras bırakandan satış yolu ile terekeye dahil olması gereken bir takım taşınmazları satın aldığı iddiasındadır. Ancak, genelde fiilen tapuda gerçek bir satış yapılmış gibi gösterilse de, işin gerçeği bağışlamadır. Örnek vermek gerekirse, Baba B ölmeden çok sevdiği oğlu O’ya evini ve iki tarlasını tapuda satış göstererek devretmekte, aslında oğlu O’dan ev ve iki tarla karşılığında hiçbir ödeme almamaktadır. Burada B ile O arasında yapılan satış işlemi muvazaa nedeni ile gerçekte yapılmak istenen bağışlama işlemi ise şekil şartı noksanlığından geçersizdir.
Taşınmaz bağışlanması şekil şartına bağlı bir işlemdir. Yani, geçerli bir bağışlama yapılabilmesi için yasanın aradığı şartlar yerine getirilmelidir. Yukarıdaki olayda bağışlama yasanın aradığı şartlar yerine getirilmeden yapıldığından, satış işlemi ise gerçek olmadığından geçersizdir. Bu durumda, babanın diğer evlatları kardeşleri O’ya karşı dava açarak talepte bulunabilecektir.
Değerlendirme          :
Konuyu özetlemek gerekirse; anne veya babalarından miras kalan taşınmazları olan kişiler, anne ve babalarına senelerce bakmış olmaları, yardım etmeleri vb gerekçeler ile haklarından fazla talepte bulunamazlar. Diğer mirasçılar miras bırakanları ziyaret etmese de, onlara uzakta yaşasa da, anne ve babalarından kalan mallar üzerinde hak sahibidirler. Bu nedenle, kendisinden mal kaçırıldığını tespit eden her mirasçı istediği bir zamanda mahkemeye başvurarak miras hakkı oranında talepte bulunabilir.
Saygılarımızla

Yorum yap

Filed under Uncategorized

TAŞINMAZ DEVRİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

Değerli Okuyucular, bu çalışmamızda taşınmaz devri konusunda dikkatte alınması gereken önemli birkaç noktada sizleri bilgilendirmeye çalışacağız.
Ev, arsa, tarla, işyeri çeşitli sıfatlarla karşımıza çıkan taşınmazlar tarihin her döneminde insanoğlu için vazgeçilmez bir yatırım aracı olmuştur. Bugün özellikle büyük şehirlerde konut ve sosyal yapılaşmanın giderek artması ile “toprak” anlamında taşınmaza olan gereksinim ve kıymet hızla artmaktadır.
Taşınmazların kişiler arasında el değiştirmesi olarak adlandıracağımız devir işlemleri bakımından yasanın aradığı şekil şartına uygun muamele yapmak işlem güvenliğiniz açısından hayati önem taşımaktadır. Özellikle Kandıra İlçemiz sınırları içerisinde hali hazırda devam eden kadastro, imar, 2B uygulamaları, köy senedi ile satış, noterden satış vb hukuki nitelikleri olan taşınmazlar da söz konusu olduğundan taşınmaz devri konusunda hassasiyet göstermek gerekmektedir.

  1. TAPULU TAŞINMAZLAR AÇISINDAN:

Ana Kural : Tapuda kaydı olan her taşınmazın devrinin “tapu dairesinden” yapılmasıdır. Yani, adınıza Kandıra ya da başka bir tapu dairesinde kayıtlı olan bir evi, arsayı, işyerini vs. tapu dairesi dışında başka bir yerde üçüncü bir kişiye devredemezsiniz. Kendi aranızda düzenleyeceğiniz bir senetle ya da noterden usulüne uygun yapılacak bir satışla (gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri kastedilmektedir.) elinizdeki taşınmazı bir başkasına devredemezsiniz. Bu işlem olsa olsa bir satış işlemi olur. Satış işlemi borçlandırıcı bir işlem olduğundan taşınmazın sahibinin değişmesini sağlamaz. Bu işlem olsa olsa sözleşmede alıcı konumunda olana, ödenen bedeli iade hakkı veren basit bir hukuki imkân sağlar. Taşınmazı satan kişinin sonradan fikir değiştirmesi ihtimalinde ise, bedeli ödeyen ancak tapudan devir yapmayan taraf hakkını mahkeme kanalı ile elde etmek zorunda kalacaktır. Bu da zaman kaybı ve maddi kayıp anlamına gelmektedir.
aa)  Özel Bir Alt Başlık: Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmeleri
Yukarıda da izah etmeye çalıştığımız gibi tapuya kayıtlı taşınmazların devri ancak “TAŞINMAZIN KAYITLI OLDUĞU TAPU DAİRESİNDEN” yapılabilmektedir. Aksi takdirde yapılan işlem hukuken geçerli olmadığından alıcı taşınmazın mülkiyetini kazanamamaktadır. Ancak, Türk Medeni Kanunu, Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmeleri ve bu sözleşmelerin getirdiği bir takım hukuki imkânlar ile alıcı ve satıcılara taşınmaz devri yolunda bazı olanaklar sunmaktadır. Sözleşmenin sağladığı imkânları açıklamadan önce aşağıda sözleşmenin temel özelliklerini sıralayacağız.

  • Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmeleri resmi şekil şartına bağlıdır: Sözleşme noterde bizzat noter tarafından “düzenleme şeklinde” hazırlanmalıdır. Aksi takdirde geçerli olmaz.
  • Sözleşmede devre konu taşınmaz bilgileri yazılmalıdır.
  • Sözleşme ilgili tapu dairesine ibraz edilebilir ve alıcının “taşınmazın alıcısı” olduğuna dair şerh tapu kütüğüne işlenebilir.
  • Şerh 5 yıl süre ile tapu kütüğünde kalır,
  • Sözleşmeden doğan talepler 10 yıllık zamanaşımına tabidir.
  • Şerh 5 yıllık süre içerisinde taşınmazı satın almak isteyen kişilere karşı alıcıyı koruyucu bir etkiye sahiptir.
  • Sözleşme tapuya şerh edilmediği takdirde iyi niyetli üçüncü kişiler alıcıya rağmen taşınmazın mülkiyeti tapu devri ile kazanabilirler.

Anlaşılacağı üzere taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, sözleşme tarihinden itibaren tapu siciline şerh düşülmek kaydı ile alıcıya olumlu bazı imkânlar tanıyan, onu satıcının kötü niyetinden süreli olarak koruyan bir yasal olanak getirmektedir. Bu itibarla, taksit ile ödemeli taşınmaz satışlarında bu sözleşme tipinin tercih edilmesi işlem güvenliği açısından dikkate değerdir.
2. TAPUSUZ TAŞINMAZLAR AÇISINDAN:
 Tapusuz taşınmaz dendiğinde, aklımıza özel mülkiyete konu ancak henüz kadastrosu yapılmadığından resmen mülkiyeti kazanılmamış yerler gelmelidir. Bu türden yerlerin satışında genelde “köy senedi ile satış” denilen bir satış yöntemi kullanılmaktadır. Köy senedi ile yapılan satışlarda satın alan kişi, kadastro geçerken elindeki senet ve şahitlerinin yardımı ile taşınmazın kendi adına tescilini sağlayabilir. Herhangi bir nedenle kadastro tespitinde yanlış kişi üzerine tescil gören yerler bakımından ise yasal süre içerisinde açılacak tapu ve iptali tescil davasında elindeki köy senedini delil olarak ileri sürebilir ve yanlışlığı düzeltebilir.
Sonuç             :
Tapulu taşınmazlarda devir resmi şekle bağlıdır. Bu itibarla, tapu dairesinde yapılmayan devir işlemlerinin hiçbir geçerliği söz konu değildir. Öte yandan, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri resmi şekle uygun düzenlenmek ve tapu siciline şerh düşmek kaydı ile belirli bir süre alıcının haklarını korumaktadır. Özel mülkiyete konu tapusuz taşınmazlar bakımından ise kadastro öncesinde köy senedi ile yapılan satışlar hak sahiplerine özel bir koruma imkânı tanımaktadır.
Yararlı olması dileği ile saygılarımı sunarım.

Av.Abdurrahman Kaymak

Yorum yap

Filed under Uncategorized

MARKA – TASARIM – FAYDALI MODEL – PATENT KONULARINDA GENEL BİLGİ

    Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları kapsamında özellikle sınai boyutunu ilgilendiren konular marka, patent, endüstriyel tasarım, faydalı model, coğrafi işaret ve entegre devre topografyalarıdır. Özellikle Türk Patent Enstitüsü’ne yapılan başvuruların yoğunluğu da değerlendirildiğinde markalar, endüstriyel tasarımlar, faydalı model ve patent başvuruları dikkati çekmektedir.
    Marka başvurularının oranına bakıldığında, Türk firmalarının son 10 yıl içinde bu gayri maddi sınai hakka verdiği önem çok net bir şekilde gözlemlenmektedir. Bu durumda markalaşma bilincinin de yayılmaya başladığı söylenebilir. Ancak özellikle KOBİ’lerin markalaşma sürecinde ileriye dönük olarak ne kadar doğru hareket ettiği bazı örneklerde tartışmalıdır. Mesela sektöründe bilinen bir markanın, başka bir firma tarafından artık “öz”, “has”, “hakiki” gibi tamlamalarla alınmaya çalışılması ne kadar yaratıcı bir çözümdür? Veya böyle bir başvuru, henüz başvurunun ulaştığı ve uzmanın eline ilk geçtiği anda, konunun muhattabı Türk Patent Enstitüsü tarafından nasıl değerlendirilmelidir? Aynı zamanda bu başvuruların diğer bir muhattabı, aslında bir anlamda başvuru sahiplerinin yönlendiricisi olan marka vekilleri ne aşamaya kadar müvekkilllerinin istemleriyle bağlı kalıp “Ne yapabilirim? Müvekkil bu şekilde başvuru yapmak istedi.” diyerek işin içinden sıyrılabilmelidir?
    Akılcı çözümlerle markalaşma sürecinde sektörlerinde maddi değeri her geçen gün artan markaların piyasada yer alması, 2-3 yıl sonrasında hiçbir özelliği olmayan ve başarı elde edememiş bir gayri maddi hak değilde, 20-30 yıl sonrasında bile sağlam bir şekilde ayakta durarak tüketicilerin aklında söz konusu markayla iz bırakabilmek bu konudaki hedef olmalıdır. 10-15 yıl öncesinde Türk firmaları arasında yoğun bir şekilde henüz Türk piyasasına girmemiş ama yurtdışında tanınmış markaların, henüz Türkiye’de tescili yokken, fırsat olarak değerlendirilip marka başvurusu yapılıyorken, ilerleyen zamanlarda sadece eklerle benzer kelimelerinin veya şekillerinin tescilini almaya çalışan firmalar, hukuki sürecin daha da etkili işletilmesi ve ihtisas mahkemelerinin, yargıtayın, doktrinin ve hatta bu konuda emeği geçen hukukçuların başarıları ile tersine çevrilmeye başlamıştır. Hala hukuki süreçten dersini çıkaramamış olanlar hariç, artık kendi firmasını bir bütün olarak en başarılı şekilde ayırt edecek fonksiyona sahip markayı seçerek piyasada rekabet etmeye hazır firmalar var. Bu firmalar üretilen ürünün veya sunulan hizmetin kalitesini önemseyen, tüketicisini koruyan ve verdiği garanti ile tüketiciyi yarı yolda bırakmayan, kendini yenileyen ve akılcı pazarlama teknikleri ile pazar payını genişletmeye çalışan, araştırma ve geliştirmeye önem veren yani duruşuyla ve ticari faaliyetlerinde şeffaflık ve doğrulukla bir noktaya gelmeye çalışanlardır. Bu noktadan sonra aslında biraz da yabancı markalarla değilde Türk firmalarının biribiri ile rekabeti ve birbirilerine karşı hukuki mücadelesi, bu gayri maddi sınai hakkın ne kadar değerlendiğinin de kanıtıdır. Aslında birçok defa örnek gösterilen Amerika bu konuda ne durumda diye bakmakta gerekir. Şu anda dünya çapında tanınmış markaların çoğu (%51) Amerika’da ve bu markaların tamamı ülke ekonomisinin esaslı geliri. Burada aslında işletmenin ve işletenin de ötesinde marka olgusunun öne çıktığı düşünülürse, Türk firmalarının neden sıradan, kısa vadeli planlarla hareket etmemesi gerektiği daha da iyi anlaşılacaktır. Bunun farkında olan ve “birkaç yüz liralık marka başvurusu” demeyip, tescilli markalarına yatırım yapan birçok Türk firmasının yanında, hala ucuz birtakım hesaplarla hareket edenlerin alınacak yasal önlemlerle engellenmesi ülkemizin ticari duruşunu daha da olumlu etkileyecektir.
    Endütriyel Tasarım nedir?
    554 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile koruma altına alınan tasarımlar yine işletmeler için markalarda olduğu gibi kendi sektörlerinde rekabeti sağlayacak diğer bir gayri maddi sınai haktır. 554 Sayılı KHK madde 3’teki tanıma göre “Tasarım, bir ürünün tümü, veya bir parçası veya üzerindeki süslemenin, çizgi, şekil, biçim, renk, doku, malzeme veya esneklik gibi insan duyuları ile algılanan çeşitli unsur veya özelliklerinin oluşturduğu bütünü,…” olarak ifade edilmiştir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere sadece koruma kapsamında olan ürünün görüntüsü değil aynı zamanda yapısı, işlevi, dayanıklılığı gibi birçok özelliği de diğer ürünler açısından ayırt edicilik vasfında kriter olarak ele alınmaktadır.
    Faydalı Model nedir?
    Sınai haklar kapsamında en çok karıştırılmaya müsait olan kavramlar da faydalı modellerdir. Genelde daha az firmanın başvurduğu bir fikri mülkiyet hakkı olan faydalı modeller 551 Sayılı Patent Haklarını Korunmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’de 11. Kısımda koruma altına alınmıştır. 551 Sayılı KHK’nın 154 ila 156. maddelerinde nelerin faydalı model belgesi verilerek korunacağı açıkça belirtilmiştir. Aslında faydalı modeller, bir yerde küçük buluşlar olarak da adlandırılmaktadır. Buradaki asıl gaye, KOBİ’lerin bu neviden buluşlarının patent kapsamında olmasa dahi korunabilmesini sağlamaktır. Buna göre faydalı modeller; yeni, sanayiye uygulanabilir ancak buluş basamağını patentte olduğu gibi tam olarak aşamamış teknolojik ilerlemeler için verilmektedir.
    Patent nedir?
    551 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 5. maddesi uyarınca koruma altına alınan patentler “Yeni, tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayiye uygulanabilir olan buluşlar, patent verilerek korunur.” İfadesi ile tanımlanmıştır. Burada patentin tanımının daha net anlaşılabilmesi açısından buluş nedir sorusunun cevaplandırılması yerinde olacaktır. Buluş, insan zekasının ürünü olan, özel, teknik bir problemin çözümünü sağlayan yenilik unsuru taşıyan fikirdir.(1)
    Burada faydalı model ile patent arasındaki farkı ortaya koyan da buluş basamağının gerçekleştirilebilmesidir.
    Marka nedir?
    Marka 556 Sayılı Kanun Hükmünde kararnamenin 5. maddesinde, “Marka Nedir?” sorusunun cevabı olabilecek nitelikte bir tanımlamadan ziyade, marka olarak kabul edilebilecek unsurlar belirlenmiştir. Buna göre ticari hayatta kullanılabilecek olan markaların unsurları;
“Bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar (Ek ibare: 4128 – 3.11.1995) malların biçimi veya (Değişik ibare: 5194 – 22.6.2004 / m.12) “ambalajları” gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.”
    Şeklinde belirtilmiştir. Ancak bu madde kapsamında herhangi şekilde marka olabilecek işaretlerin sınırlandırılması yoluna gidilmemiş, aksine örnek kabilinden bir sayım yapılmıştır. Bu durumda işletmeler açısından marka olarak ayırt edici ve tescile kabil her türlü işaret ve yazım tescilin konusu olabilecektir. Bazen de işletmelerin ayırt edici özelliği olmayan ama seneler öncesine dayanan kullanımı sonucunda (örneğin yoğun ve kesintisiz reklam kampanyaları ile tüketicilerin işletme ile markayı bir algılamaları) ikinci anlam kazanması ile belirli bir ayırt ediciliğinin varlığı söz konusu olabilir. Mesela “Digital” kelimesi, bilgisayarlar için açıklayıcı nitelikte olması nedeni ile marka olarak tescili mümkün değildir. Ancak marka olarak tescilinden önce uzun süreli kullanım ile reklam ve pazarlama sonucunda artık tüketiciler bu ürün adını açıklayıcı özelliğinden çok üretici firma ile bütünleştiriyor ve o firmanın çıkardığı ürün olarak tüm ülkede aynı şekilde algılıyor ise o zaman burada kullanım sonucunda elde edilmiş ayırt edicilikten bahsedebiliriz.
    556 Sayılı KHK’nın 5/II’de de markanın mal ve ambalajı ile birlikte tescil edilebileceği konusuna değinilmiştir ki burada kasdedilen piyasada tüketicilere sunulmuş olan ürünün belirgin, akılda kalan ve o markayı çağırıştıran bir ambalajı varsa veya hizmet sektöründe hizmetin sağlandığı yerin kendine özgü iç ve dış görüntüsü varsa bunun da marka olarak korunabileceğidir.
    Son dönemlerde markaların sadece yazım ve şekilden öte; koku, tad ve seslerin de marka olarak tescil edilip edilemeyeceği konuları tartışılmaktadır. Bu konuda 1990 yılında Amerika’da verilen bir karara göre kokuların da marka olarak tescilinin mümkün olduğunu ancak bu konuda bazı şartların oluşmasının gerektiğinin altını çizilmiştir. Örneğin, bir kararda belirli bir ürün çeşidinde kokunun, marka olarak tescili talep edilmiş ve marka olarak tescili talep edilen kokunun müşteri çevresine yapılan reklamlar ve tanıtımları sonucunda akılda kalan bir özelliği olduğu kabul edilmiştir.(2) Yine kokularda olduğu gibi seslerin de marka olarak tescili mümkündür. Buna göre sıkça verilen örneklerden bir tanesi de Harley Davidson motosikletlerin motor sesidir. Burada belli bir ürünün kendine has sesi var ise veya hizmetle ilişkilendirilmiş (reklam müziği gibi) özel olarak hazırlanmış bir sesten bahsedebiliyorsak o zaman marka olarak tescili her zaman mümkündür.
    Görüldüğü üzere sınırlı sayı verilmemiş olan marka tescillerinde ayırt edici özelliğe sahip olduğu müddetçe her işaret, şekil, yazım, koku, ses, yine şartları uygunsa renk, sayı ve hatta harfler koruma altına alınabilmektedir. Ancak burada istisnai durumlar söz konusudur ve bu durumlar da 556 Sayılı KHK’nın 7. ve 8. maddelerinde açıkça sıralanmıştır. Örneğin; tanınmış markalar, dini değerler ve sembolleri içeren markalar, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar, malın özgün yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler, tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış marka ile aynı ise veya aynı mal veya hizmetleri kapsaması gibi sayılabilecek, 556 Sayılı KHK’da belirtilen durumlarda, Türk Patent Enstitüsü 7. maddeye dayanarak kendiliğinden veya 3. kişilerin itirazı ile sınırlama getirilebilir.
    Yukarıda 556 Sayılı KHK’da marka tescilindeki sınırlamalara bir istisna getirmek gerekirse, yine aynı KHK’daki 12. maddeden bahsetmek yerinde olacaktır. Buradaki istisna; markanın, 3. kişi tarafından marka sahibinin izni olmaksızın kullanımıdır. Bu maddeye göre 3. kişilerin “iyi niyet ve dürüstlük kuralları çerçevesinde” ticari veya sınai faaliyetlerinde kullanmaları koşulu ile tescilli markayı ad ve adres, cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklerine ilişkin açıklamaları kullanmalarına imkan tanınmıştır. Bu konuda en çok yedek parça işi ile ilgilenen firmaların önceden sıkıntı yaşadığını ama bu maddenin uygulamada doğru yorumu ile söz konusu sıkıntının giderildiğini belirterek örnek verebiliriz. Burada Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin verdiği bir karara göre “Baxkım hizmeti veren işletmeler, kendi işletme adlarını hakim unsur şeklinde yazmak koşuluyla, tescilli bir markayı hangi araçların bakımını yaptıklarını göstermek maksadıyla marka sahibinin iznine gerek olmaksızın tali unsur olarak kullanabilirler.” (Yarg. 11. Huk. Dairesi 03.10.2003, 2003/2346 Esas ve 20038743 Karar) diye karara bağlayarak hangi şartlarda tescilli markanın iyiniyetle kullanılabileceğinin altını çizmiştir. Uygulamada yine bu konuda çıkan uyuşmazlıklardan bir tanesi de soyadlarının kullanımıdır. Eğer, daha önce tescil edilmiş bir marka ile soyadı aynı olan bir şahıs varsa, kullanım açısından açık bir şekilde iyi niyetten bahsedilebiliyorsa, o zaman önceki tescilli markanın kullanımı KHK’nın diğer maddelerince ihlal edilmiş sayılamamaktadır.
    Genellikle karıştırılan diğer bir nokta ise ticaret ünvanı ile markadır. Ticaret ünvanının, Ticaret Kanunu’nun 41/I’e göre tanımı, tacirin, ticari işlerinde kullandığı isim olarak tanımlanmaktadır. Ancak marka, bu ticaret ünvanı adı altında faaliyet gösteren işletmenin, mallarında veya hizmetlerinde kullandığı işarettir. Ticaret ünvanı ile markanın aynı olması gerekli değildir. Tüketici, en nihayetinde aldıkları üründe veya yararlandıkları hizmette işletmeden çok ürün veya hizmetin markasına göre seçim yapmaktadır. Tüketicilerin bu seçimlerini belirleyen faktör ise markayı kullanan firmanın sattığı üründe veya verdiği hizmette belli bir kullanım, reklam, ilan, kalite ve yenilikçi politikaya sahip olması ile gerçekleşecektir.
    Firmaların marka seçimlerinde dikkat etmesi gereken konu ise kısa vadeye ve belirli küçük bir kesime hitap etme hedefinden çok ileride yurtdışına açılabilecek, farklı kesimlerden, farklı tüketicilere ulaşacak hedeflerle hareket edilmesidir. Böyle olduğu takdirde firma kendi ürün veya hizmetlerini zaman içerisinde geliştirdiğinde ve belli bir kalite standardına yükselttiğinde, ticari işletmesini gerek yurtiçinde gerekse yurtdışında en iyi şekilde taşıyabilecek ve ifade edebilecek markaya sahip olacaktır.
    MARKA BAŞVURU SÜRECİ
    Marka başvurusunda bulunacak olan firma, 556 Sayılı KHK’da sayılan unsurlar çerçevesinde tescil edilecek markasını belirledikten sonra Türk Patent Enstitüsü’nün belirlediği resmi ücret karşılığında gerekli formu doldurup ve resmi ücreti yatırarak başvuruda bulunabilir. Bundan sonraki süreç ise başvuruyla ilgili eksikler konusunda yapılacak olan şekli incelemedir. Bu konuda herhangi bir eksiklik olamaması halinde 556 Sayılı KHK’nın 7. maddesine göre Enstitü benzerlik araştırması yapmaktadır. Bu araştırma sonucunda bir benzerlik yoksa marka ilana çıkar. Ancak bir benzerlik varsa, o zaman markanın reddine veya kısmi reddine karar verebilir. Bu takdirde aşağıda detaylı olarak inceleyeceğimiz itirazın giderilmesi işlemi başlar. Redde konu olmayan ve resmi bültende ilana çıkan marka başvurusunda da maksat, söz konusu marka başvurusunda, 3. kişilerin itirazlarını gerektirecek durumun varlığının saptanabilmesi içindir. 3 aylık ilan süresince herhangi bir itiraza konu olmayan marka için herhangi bir noksanı varsa tamamlanır. Bundan sonra da Enstitü tarafından tescil belgesi için gerekli resmi harcın yatırılması ile marka tescili süreci tamamlanmış olur.
    MARKALARDA İTİRAZ
    İtiraz sürecinin nasıl işlediğine değinmeden evvel, özellikle dikkate alınması gereken nokta, marka ve patent vekillerinin varlığı sebebidir. Vekiller, oluşabilecek bu itiraz süreçlerinin en aza indirgenmesi içindir. Eğer marka başvurusundan evvel mevzuata uygun bir yönlendirme olursa, gelebilecek itirazlar ya en başta tamamen ortadan kaldırılmış olur ya da herşeye rağmen itiraz oluşursa, bu itirazın giderilmesi daha kolay olur. Bu nedenle sıradan bir işaret seçmekle ve bunun sağlaması yapılmadan hareket etmek başvuru sahiplerinin maddi kaybının yanında, zaman kaybına da sebebiyet vereceği her zaman akıldan çıkarılmamalıdır.
    Marka başvuru sürecinde yukarıda değinildiği üzere iki tür marka itirazı söz konusu olabilecektir. Birincisi, 556 Sayılı KHK’nın 7. maddesi çerçevesinde Türk Patent Enstitüsü’nün kendiliğinden reddine konu olan itirazlar ve ikincisi ise ilan sürecinde 3. kişilerin itiraz sebepleridir. 3. kişiler 7. madde de sayılanlar hariç 8. maddede sayılan nispi red sebeplerini de ileri sürebilirler. 556 Sayılı KHK’nın 7. maddesi kapsamında bir marka başvurusunun redde konu olması için sayılan gerekçeler:
“a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler,
b) (Değişik: 5194 – 22.6.2004 / m.13) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar,
c) Ticaret alanında cins, çeşit, (Ek ibare : 4128 – 3.11.1995) “vasıf”, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,
d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar,
e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler,
f) Mal veya hizmeti niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynığı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,
g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar,
h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanlar içeren markalar,
ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar,
j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,
k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar.”
    Olarak sayılmıştır. Eğer red kararı bu konulardan birini ilgilendiriyorsa o zaman firmanın bu itiraza karşı süresi içerisinde itiraz etme hakkı mevcuttur. Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlnedirme Kurulu’nun bu itirazın iptaline ilişkin dilekçeyi red veya kabul hakkı vardır. Başvuru sahibi tarafından yapılan itirazın iptali taleplerini yerinde görürse marka başvurusu kaldığı yerden devam eder. Ancak bu talepleri yerinde görmezse, Kurulca verilen red kararınına karşı yetkili ihtisas mahkemesine gidilmesi gerekir.
    İlana çıkan marka başvurularında ise 3. kişilerin itirazlarını bazı durumlarda Türk Patent Enstitüsü kendiliğinden reddedebilir. Bu konuda ek olarak 556 Sayılı KHK’nın 8. maddesinde belirtilen nispi red sebepleri aşağıdaki gibidir:
    “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda, aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:
a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,
b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.
    Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine red edilir.
    Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kulanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez.
a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise,
b) Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa.
    Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir.
    Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir.
    Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.
    Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal ve hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir.”
    Eğer Türk Patent Enstitüsü 3. kişilerin, 7. veya 8. maddeler çerçevesindeki itirazlarını yerinde görürse, marka başvuru sahibinin bu itiraza karşı savunmasını alır. Başvuru sahibinin, konuya ilişkin savunmasını değerlendiren Markalar Dairesi, itirazın yerinde olmadığına karar verirse ve 3. kişi bu karara tekrar itiraz etmezse, marka için tescil süreci devam eder. Ancak Markalar Dairesi, itirazı yerinde görürse veya 3. kişilerin itirazlarında direnmesi halinde konu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’na gider. Bu aşamada Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun vereceği itirazın reddi kararı marka başvurusunun devamına, itirazın kabulü kararı ise yine yetkili ihtisas mahkemesinde bu itirazın ortadan kaldırılması süreciyle devam eder.
    Marka başvurusunun yapılmasından sonra herhangi bir itiraza uğranılmaması halinde toplam tescil süreci yaklaşık 10 ay içerisinde sonuçlanmaktadır. Bu süresinin uzaması veya kısa olması tamamen TPE Markalar Dairesi’nin yoğunluk durumuna bağlıdır. Sonuncunda da 10 yıl süre ile marka koruma altına alınmış olur ve her 10 yılda bir yenileme ile bu koruma senelerce devam ettirilir.
    3. kişilerin itirazlarında, ilandaki markaya itiraz konusunda özellikle marka ve patent şirketlerinin marka takip programları sayesinde benzer mal veya hizmetlerde aynı veya birebir benzer markaların ortaya çıkarılması ile hareket edilmektedir. Burada kullanılan programlarda bazen itiraz edilmesine gerek olmayan marka başvurularının öncelikle marka vekilleri tarafından ayırt edilmesi hususu, kanunun vekillere tanıdığı sorumluluk ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu tür durumlarda, benzer olduğu ve ileride ticari hayatta tüketiciler nezdinde iltibasa yol açabilecek markaların ilan aşamasında itirazı konusunun iyi bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir. Bunun içinde marka vekili tarafından müvekkili ile itiraz edilecek olan marka hakkında karşılıklı görüşüp muhtemel olasılıkları gözden geçirmeleri gereklidir. Tescilli marka sahipleri, her marka başvurusuna yeterince düşünüp değerlendirmeden itiraz etmek istediğinde veya bu şekilde hareket etmeleri sağlandığında aslında sadece fazladan para harcayarak maddi kayba uğramaktadırlar. Bunun yanında da zamanında ilana çıkan marka başvurusuna itiraz etmeyen tescilli marka sahipleri tüketicilerin, söz konusu ilandaki markanın tesciliyle beraber piyasada karıştırılması nedeni ile sıkıntı yaşayıp, bu sefer de ihtisas mahkemelerinde daha uzun süren ve maddi açıdan daha külfetli olan davalarla uğraşmak zorunda kalmaktadır. Bu nedenle öncelikle tescilli marka sahipleri, tescil sonrası markalarını iyi bir şekilde takibe almalılar ve benzerlik nedeni ile veya 556 Sayılı KHK’da sayılan sebeplerle zarar vereceği düşünülen henüz başvuru aşamasındaki diğer firma markalarının, erken zamanda olumsuz etkilerinin bertaraf edilmesine çalışmalıdırlar.
    TANINMIŞ MARKALAR
    Markaların, tanınmış marka statüsüne gelmesi elbette belli bir zamanı, yatırımı ve belirli ölçüde kitleye hitap etmeyi gerektirmektedir. Türk Patent Enstitüsü’nde yeni tescil edilmiş olan bir markayı düşünün. Aslında bu marka sıradan bir markadır. Ancak piyasada belli bir kullanım sonucu, belli bir çevreye ulaştığında ve talep edilir hale geldiğinde, sektöründe bilinen bir markadan bahsedebiliriz. Bu aşama, önceden sıradan olan markamızın tanınmış marka olduğunu henüz göstermez ama tüm yurtiçi piyasada bilinir hale gelmesi ve ihracat yolu ile birçok ülkede kendini kanıtlamasıyla (reklam, pazarlama vs. kullanımı) tanınmışlık seviyesine gelir. Bu seviye son aşama olarak kabul edilmemelidir. Çünkü söz konusu firma markası ile sattığı ürünlerde veya verdiği hizmetlerde esas olarak hitap ettiği çevrenin dışında da tüketicilerin zihninde kalıcılık yaratmışsa, o zaman tanınmışlık derecesi bir kademe daha artar ve eğer o marka artık, tüm dünyada kullanılsın veya kullanılmasın herkes tarafından duyulduğunda veya görüldüğünde tereddütsüz biliniyorsa, o zamanda dünyaca tanınmış markanın varlığından bahsedebiliriz.
    Aslında tanınmış markalarla ilgili yukarıda yapılan anlatım gibi 556 Sayılı KHK’da herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Ancak bu konuda 7. madde kapsamında Paris Sözleşmesi 1. mükerrer 6. maddesine atıfta bulunularak, Paris Sözleşmesi’nin ifadesiyle “herkesçe bilindiği mütalaa edilen” markaların üye devletlerde korunacağı hükmünden hareketle, Türkiye’de yabancı tanınmış bir marka, tescilli değilse, o zaman söz konusu sözleşmeye bağlılık çerçevesinde tescilli bir marka gibi korunacağı koruma altına alınmıştır. Burada önemli olan söz konusu tanınmış markanın Türkiye’de bilinebilir olmasıdır. Mesela 5-6 tane Avrupa Birliği ülkesinde tanınan ama Türkiye’de henüz adını duyuramamış markalar mevcuttur. Bu markaların, 556 Sayılı KHK’nın 7/i maddesi kapsamında değerlendirilmesi doğru olmayacaktır. Tabi bu değerlendirmeyi yaparken, çok detaylı olarak inceleme yerinde olacaktır. Çünkü bazı ürün veya hizmetler, doğrudan en son kullanıcıyı ilgilendirmeyebilir veya kullanıcı kitlesi küçük çocuklar bile olabilir. Dolayısıyla, markanın ulaştığı kanallar ve bu kanalların en son bağlantıları kimlerdir gibi soruların cevaplandırılması gerekir.
    Tanınmışlık konusunda Türk Patent Enstitüsü’nin sayfasında tanınmışlık kriterleri mevcuttur. bu kriterleri karşılayabilen bazı Türk firmaları “Tanınmış Markalar Listesi” nde yer almıştır. Ancak bu listede zaman içinde yenileme yapılması ve halihazırdaki markaların hala bu kriterlere uyup uymadığının tespiti gereklidir. Tanınmışlık konusunda mahkemece verilmiş bir karar olabilir. Her iki durumun varlığı, Türk markaları için tanınmışlık kriterinin saptanması açısından faydalı ama tek başına yeterli değildir.
    MARKA SEÇİMİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKENLER:
Firma sahiplerinin tescil ettirecekleri markada en fazla korumadan yararlanabilmesi için öncelikle kendi sektörlerini, ürün veya hizmetlerini açıklayıcı, tasvir edici markaların seçiminden kaçınmaları gerekir. Bu türden markalarda her ne kadar kullanım sonucu ayırd edicilik ilkesi benimsenmiş olsa da, herhangi bir dava ile karşı karşıya kalındığında, ayırd ediciliğin kazanıldığı konusunda ispat zorlu olabilir.
Markanın tescilinden sonra aynı veya benzer markalarla yapılan başvuruları engellemenin, ileride marka sahiplerine faydası olacaktır.
Bir marka tescil edildikten sonra 5 yıl süreyle kullanılmaz ise, markanın iptali talep edilebilir. Bu durumda marka sahipleri, elde ettikleri tescilin 10 yıl ve yenilemelerle beraber sonsuza kadar hiçbir fiili kullanım göstermeksizin kendilerine ait olduğunu düşünmemelidirler.
Son zamanlarda marka-endüstriyel tasarım-faydalı model-patent başvurularındaki yoğunluk nedeni ile piyasada faaliyet veren birçok marka- patent ofisinin varlığı söz konusudur. Ancak bu yoğunluk nedeni ile marka- patent şirketleri arasındaki rekabette bazen vekiller üzerine düşen sorumlulukları tam olarak yerine getiremeyip hak kayıplarına sebebiyet verebilmektedirler. Dolayısıyla başvuru sahipleri için marka-patent şirketi ile işe başlama konusunda dayanak noktası öncelikli olarak ucuz vekillik ücreti değil, sağlam referans olmalıdır.
Firma tarafından seçilen marka, kullanım sonucunda her ne kadar ayırt edici niteliğe sahip olsa da belli bir süre sonra o ürün veya hizmet için jenerik ad haline gelebilir. (Selpak veya Gillette örneğinde olduğu gibi) Ancak 556 Sayılı KHK’nın 10. maddesine göre marka sahibinin, jenerik ad haline gelen bu markasını koruma atına alıp, sıradan bir marka olarak kullanımı engellenebilir. Burada önemli olan marka sahipleri kendi kusuru ile markanın jenerik ad haline gelmesine sebebiyet vermemesidir. Marka sahibinin kusuruyla marka jenerik ad haline gelirse, 3. kişiler hükümsüzlük talebinde bulunabilirler. 25.08.2008
(1) Şehirali, Feyzan Hayal; Patent Hakkının Korunması, Ankara 1998, s:7.
(2) In Re Clarke 17 U.S.P.Q. 2d 1238 (TTAB 1990)
HAZIRLAYAN
Marka ve Patent Vekili
Av. Aslı Karataş

Yorum yap

Filed under Uncategorized

Çekte Müracaat Hakkı Alıntıdır

   
    İÇİNDEKİLER
    İçindekiler
    Kısaltmalar
    GİRİŞ
   I. Genel Olarak Müracaat Hakkı
   II. Müracaat Borçluları ve Sorumluluğun Niteliği
A. Müracaat Borçluları
B. Sorumluluğun Niteliğ
   III. Müracaat Hakkının Şartları
A. Maddi Şartlar
1. Alalade Çeklerde
2. Mahsup Çeklerinde
B. Şekli Şartlar
1.Genel Olarak
2. Çekin Süresi İçinde Ödenmediğinin Tespiti
a. Protesto
b. Muhatabın Beyanı
c. Takas Odasının Beyanı
    IV. Müracaat Hakkının Kapsamı
A. Hamil Açısından
1. TTK m.722’ye Dayalı Talepler
2. TTK m.695/III’e Dayalı Talepler
B. Ödeyen Bir Müracaat Borçlusu Açısından
    V. Müracaat Hakkına İlişkin Zamanaşımı Süresi
    VI. Müracaat Hakkının Kaybı Halinde Başvurulabilecek Yollar
A. Sebepsiz Zenginleşme Davası
B. Hamilin Temel İlişkiye Dayanması
C. Karşılığın Devri
    Sonuç
   Kaynakça
   Kısaltmalar
    b. : bent
    BK : Borçlar Kanunu
    BKK : Bakanlar Kurulu Kararı
    bkz. : bakınız
    C. : Cilt
    ÇekK. : Çek Kanunu
    dipn. : dipnot
    E. : Esas
    f. : fıkra
    FaizK. : Faiz Kanunu
    HD : Hukuk Dairesi
    K. : Karar
    m. : madde
    no. : numara
    RG : Resmi Gazete
    s. : sayfa
    S. : Sayı
    T. : Tarih
    TC : Türkiye Cumhuriyeti
    TTK : Türk Ticaret Kanunu
    vd. : ve devamı
   ÇEKTE MÜRACAAT HAKKI
   Arş. Gör. Seda Öktem(*)
   Giriş
    Çek çeşitli nedenler dolayısıyla ödenmeyebilir. Ancak bunlardan bir tanesi vardır ki, bu halde çekin ödenmemesine ilişkin bir çok hukuk düzeninde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Bu sebep ise, çekin yeterli karşılığının bulunmaması yani ‘karşılıksız kalması’ sebebi ile ödenmemesidir. Karşılıksız çek, ÇekK. 16. maddesinde süresinde ibraz edilmesine rağmen, ‘yeterli karşılığının bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenmeyen çek’ olarak tanımlanmıştır.
    Karşılıksız çekin hukuki sonuçlarından birisi konumuz olan çekte müracaat hakkıdır. Çekte müracaat hakkı, usulüne uygun olarak ibraz edilen çekin muhatap tarafından haksız olarak ödenmemesi veya mücbir sebep dolayısıyla muhataba müracaat edilememesi sebebi ile, hamilin çek bedelini keşideci ve cirantalarla, bunların avalistlerinden talep ve tahsil edebilme imkanıdır (1).
    Çalışmamızda öncelikle genel olarak müracaat hakkı kavramı incelenecek ve müracaat borçlularının müracaat hakkı kapsamında sorumluluklarının niteliği konusuna değinilecektir. Daha sonra, müracaat hakkının şartları maddi ve şekli şartlar ayrımı ışığında irdelenecektir.
    Çekte müracaat hakkının maddi ve şekli şartlarından sonra, müracaat hakkının kapsamı hamil ve diğer müracaat borçluları açısından değerlendirilecektir. Daha sonra, müracaat hakkına ilişkin zamanaşımı süresi ve müracaat hakkının kaybı halinde başvurulabilecek yollar olan sebepsiz zenginleşme davası, hamilin temel ilişkiye dayanabilmesi ve karşılığın devri konuları incelenecektir.
    I. Genel Olarak Müracaat Hakkı
    Bir borcun ifası amacıyla keşide edilen çekin muhataba ibrazdan önce ödenip ödenmeyeceği belli değildir. Bu nedenle çekin öncelikle ödenmek üzere muhataba ibraz edilmesi zorunludur. İbraza rağmen çekin ödenmemesi ve bu anlamda çekin karşılıksız kalması halinde ise kanun koyucu hamile(ve çek bedelini ödeyen keşideci dışındaki diğer müracaat borçlularına), çeke dayalı alacağın tahsili amacıyla kendisine karşı sorumlu olanlara başvurma hakkı tanımıştır. Temel ilişkiden tamamen farklı, kambiyo hukukuna dayalı bu talep hakkı, kanunda ‘müracaat hakkı’ olarak isimlendirilmiştir (2).
    Çekte müracaat hakkı, TTK’nun 720. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde uyarınca; ‘Vaktinde ibraz edilmiş olan çekin ödenmemiş olduğu ve ödemeden imtina keyfiyeti:
1. Resmi bir vesika ile(protesto);
2. Muhatap tarafından, ibraz günü de gösterilmek suretiyle, çekin üzerine yazılmış olan tarihli bir beyanla;
3. Bir takas odasına, çek vaktinde teslim edildiği halde ödenmediğini tespit eden tarihli bir beyanı ile;
sabit bulunduğu takdirde hamil; cirantalar, keşideci ve diğer çek borçlularına karşı müracaat haklarını kullanabilir.’  (3)
    Dolayısıyla, bir çek süresi içinde ibraz edilmiş bulunmasına rağmen, muhatap banka tarafından ödenmemesi halinde müracaat hakkı doğar (4). Hamilin bu hakkını kullanabilmesi için çeki, muhatap bankaya süresinde ibraz etmesi ve ödenmeme halinin de resmen tespiti gereklidir.
    Çek niteliğinde olmadığı ve(veya) yetkili hamilce ibraz edilmediği için muhatap bankaca ödenmeyen bir senet için hamilin TTK m.720 vd. maddelerine göre müracaat borçlularına başvurma hakkı yoktur. Aynı şekilde süresi içinde ibrazda bulunmayan ve süresi içinde ibrazda bulunmasına rağmen bu süre içinde ödenmediğini TTK’nun öngördüğü şekillerde tespit ettiremeyen hamilin müracaat hakkı bulunmamaktadır (5).
    II. Müracaat Borçluları ve Sorumluluğun Niteliği
    A. Müracaat Borçluları
    Bilindiği üzere, TTK m.730/I-b.3’ün TTK m. 591’e yaptığı yollama nedeniyle, keşideci tarafından çek üzerine, ödenmemesinden sorumlu olmayacağına ilişkin bir kaydın konulması mümkün değildir. Öte yandan ilke olarak, emre yazılı bir çeki temlik cirosu ile devreden kişi de, bu cironun teminat fonksiyonu uyarınca, kendisinden sonra gelenlere karşı çekin ödenmemesinden dolayı sorumlu tutulmuştur(TTK m. 730/I-b.4, TTK m.597). Aynı durum hamiline yazılı bir çeki ciro eden açısından da söz konusudur(TTK m.703). Nihayet çekte aval veren de, tıpkı lehine aval verdiği kişi gibi, ancak ondan bağımsız olarak sorumluluk üstlenmiştir(TTK m.730/I-b.7, TTK m.614) (6).
    İşte tüm bu hallerde gerek keşideci, gerek cirantalar, gerek avalist kendilerinden sonra gelen hak sahiplerine çekin ödeneceğini bir anlamda garanti etmiş durumdadırlar. Bu nedenledir ki, kanun koyucu süresinde ibraz edilmiş olmasına rağmen karşılığı bulunmaması nedeniyle ödenmeyen çeklerden dolayı hamile, tüm bu sorumlulara karşı müracaat hakkı tanımıştır(TTK m.720). Aynı imkan bu sıfatından dolayı kendisine başvurulması üzerine çek bedelini(rızaen ya da dava veya icra yoluyla) ödeyen, keşideci dışındaki müracaat borçlularına da verilmiştir (7). Bir başka deyişle karşılıksız kalan bir çeki müracaat borçlusu sıfatı ile ödeyen ciranta ve avalistler de, kendisinden önce gelen kişilere, bu anlamda önceki cirantalara, keşideciye ve lehine aval verdiği kişilere kambiyo hukuku hükümleri uyarınca müracaat hakkını kullanabileceklerdir. Zira keşideci dışındaki müracaat borçlularından birinin yaptığı ödeme ile kambiyo borcu sona ermemektedir (8).
    Çeklerde muhatap bir kambiyo borcu altına altına girmiş olmadığı ve çekin keşidecisi ile muhatabı arasında mevcut karşılık münasebeti, kambiyo münasebetinin dışında kaldığı için, muhatap çek borçlusu kabul edilemez (9).
    B. Sorumluluğun Niteliği
    Çekin ödenmemesi sebebi ile müracaat hakkının doğduğu tüm hallerde, tüm müracaat borçluları, kendilerine başvuran hamile karşı müteselsil borçlu sıfatıyla sorumlu tutulmuşlardır(TTK m. 730/I-b.12, TTK m.636) (10). Dolayısıyla hamil, bunların çekten dolayı taahhüt altına girmelerindeki sıra ile bağlı olmaksızın herhangi birine, bazılarına ya da hepsine birden müracaat edebilir(TTK m.636/II); yalnız içlerinden birine başvurması, zamanaşımı süresi içerisinde olmak kaydı ile, ondan sonra gelenlere yönelik müracaat hakkının dahi kaybına neden olmaz.(TTK m.639/IV). Müracaat hakkı kapsamında çeki ödemiş bulunan sorumlulardan herhangi biri de, kendinden önce gelenlere aynı şekilde başvurma hakkına sahiptir; buna karşılık kendisinden sonra gelenlere ise müracaat etmesi artık mümkün değildir (11).
    Kendisine müracaat edilen borçlu, müracaat konusu olan bedeli ödeyince, çek ile birlikte ödeme yaptığı meblağı gösteren bir makbuzun kendisine verilmesini ödeme yaptığı kişiden ister. Bu husus, TTK’nun 639. maddesi ile tanınmış kanuni bir haktır. Böylece, hamile veya diğer müracaat borçlularına ödeme yapan müracaat borçlusu, ödediği miktarı, TTK’nun 638. maddesinde öngörülen diğer hususlarla birlikte, kendisinden önce gelen müracaat borçlularından talep edebilme imkanına kavuşur. Müracaat borçluları arasında söz konusu olan teselsül yukarıya doğru olduğundan bu alacağını kendisinden sonra gelenlerden ise isteyemez (12).
    Keşidecinin veya cirantalardan birinin imzasının sahte olması, hamilin-müracaat hakkının doğmuş olması halinde- diğer çek borçlularına başvurusunu engellemeyecektir. Keşidecinin imzasının sahte olması halinde nihai zarara lehtar katlanacaktır. Çeke de uygulanacak olan TTK’nun 589. maddesine göre (TTK m. 730/III) bir çek, çek ile borçlanmaya ehil olmayan kimselerin imzalarını, yahut imzalayan veya namlarına imzalanmış olan kişileri herhangi bir sebep dolayısıyla ilzam etmeyen imzaları taşıyorsa, diğer imzaların sıhhatine bu yüzden halel gelmeyecektir (13).
    III. Müracaat Hakkının Şartları
    Çek hamilinin müracaat hakkını kullanabilmesi için, maddi ve şekli şartların bulunması gerekir.
    A. Maddi Şartlar
    Çekte müracaat hakkının kullanılmasının maddi şartlarını iki kısımda incelemek gerekmektedir. Alalade çekler ve mahsup çekler arasında ayrım yapmakta sistematik yönden fayda bulunmaktadır.
    1. Alalade Çeklerde
    Alalade çeklerde, müracaat hakkının kullanılmasının maddi şartı, senedin ödenmemesidir. Çek, ‘süresi içinde’ ibraz olunduğu halde, tamamen veya kısmen ödenmediği takdirde, hamilin müracaat hakkını kullanmasına ilişkin maddi şart gerçekleşmiş sayılır(TTK m.720) (14).
    2. Mahsup Çeklerinde
    Mahsup çeklerinde, alalade çaklerde, müracaat hakkının kullanılması yönünden gerekli maddi şartlara benzeyen bir takım sebeplerle, bu çek nev’ine has maddi şartlar gerçekleşir. Mahsup çekinde, müracaat hakkının kullanılmasının maddi şartını teşkil eden bu durumlar şunlardır:
    aa. Hesaba geçilmek üzere çekilen bir çekte, muhatap, iflas etmiş veya ödemelerini tatil etmiş yahut aleyhine yapılan herhangi bir icra takibi semeresiz kalmışsa, hamil tarafından, çek bedelinin nakten ödenmesi istendiğinde, bu ödemenin yapılmamış olması (TTK m.718);
    bb. Hesaba geçilmek üzere çekilen bir çekte, muhatabın, çek bedelini kayıtsız ve şartsız alacak olarak hesaba geçirmekten imtina etmesi(TTK m. 719);
    cc. Hesaba geçirilmek üzere çekilen çekin ibraz edildiği, ödeme yerindeki takas odasının, bu çekin, hamilinin borçlarına mahsup kabiliyetini taşımadığını beyan etmiş olması(TTK m. 719) (15).
    B. Şekli Şartlar
    1.Genel Olarak
    Müracaat hakkının kullanılabilmesi için, maddi şartların doğmuş olması yeterli değildir. Hamilin çekin karşılıksız çıkmasına dayalı müracaat hakkını kullanabilmesi için, hem çeki TTK m.708’de öngörülen ibraz süreleri (16) içerisinde ibraz etmesi, hem de çekin süresinde ibraz edilmiş olmasına rağmen ödenmediğini TTK m. 720’de öngörülen yollardan biri ile tespit ettirmiş olması zorunludur (17). TTK m. 720’ye göre; süresi içinde ibraz edilen bir çekin ödenmemesi halinde, kanunun öngörmüş olduğu üç yol vardır. Bunlar; protesto, muhatabın çek üzerine yazacağı beyan ve bir takas odasının aynı içerikteki tarihli bir beyanıdır (18).
    İlke olarak, bu tespitin ibraz süreleri içerisinde yapılması gerekmektedir(TTK m. 721/I). Bununla birlikte kanun koyucu ödenmek üzere ibrazın, sürelerin son günü gerçekleşmesi halinde, ödenmeme durumuna yönelik tespitin, ibrazı takip eden ilk iş günü içerisinde de yapılabileceğini kabul etmiştir(TTK m.721/II) (19).
    Öte yandan çekin ibrazı ve/veya ödenmeme durumunun tespiti mücbir sebepler nedeni ile kanunda öngörülen ibraz süreleri içerisinde gerçekleştirilemediği takdirde, TTK m.723 uyarınca ibraz süreleri, mücbir sebebin devam ettiği sürece uzayacaktır. Ancak ibraz süresi içerisinde gerçekleşen mücbir sebep onbeş günden uzun sürerse, artık çekin ibrazına ve ödenmeme durumunun tespitine gerek kalmaksızın hamil müracaat hakkını kullanabilecektir (20).
    Aynı şekilde muhatabın iflası halinde de, ödenmeme durumunun tespit ettirilmesi zorunlu olmaksızın, müracaat hakkının kullanılabilmesi mümkündür (21).
    2. Çekin Süresi İçinde Ödenmediğinin Tespiti
    a. Protesto
    Çekin ibraz edildiğinin veya ödenmediğinin en önemli tespiti usulü noter vasıtasıyla düzenlenen protesto muamelesidir. TTK m.730, b.9 yollaması ile protestoya ait TTK m.627-629 ve 631-633 hükümleri çeklere de uygulanır (22). Protesto çekin ödenmediği, kısmen ödendiği ve TTK m.718’de öngörülen hallerden biri sebebi ile ödemenin yerine getirilmediği durumlarda keşide edilir (23).
    b. Muhatabın Beyanı
    Bu beyan çekin ödenmediği, TTK m.718’de öngörülen hallerden biriyle ödemenin yapılamadığı durumlarda muhatap tarafından, ibraz günü de gösterilmek suretiyle, çek üzerine yazılır. Anılan beyan, noter protestosu ile eş değerdir (24).
    Uygulamada genellikle rastlanılan şekil budur. Ancak, bundan, böyle bir beyanın hukuken protesto ile aynı nitelikte olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Burada, protestonun aksine, resmi bir belge değil, sadece bir tespit söz konusudur (25).
    ‘İbraz beyanı’, senedin ‘ibraz edildiği’ ve ‘ödenmediği’ vakıalarını doğrulamaktadır. Bu beyanın yazılı olması şarttır; altı da ‘imzalanmalıdır’. Sadece kaşe basılması yeterli değildir. Beyanda, çekin muhataba ‘ibraz edildiği tarih’ de mutlaka gösterilmelidir. Çekin ödenmek üzere ibraz edildiğinin yazılması yeterli değildir. Beyanın altındaki imza bankanın yetkili elemanınca atılmalıdır (26).
    c. Takas Odasının Beyanı
    Çekin kısmen veya tamamen ödenmemiş olduğu keyfiyeti, bir takas odasının, çekin süresi içinde teslim edildiği halde ödenmediğini tespit eden, tarihli bir beyanı ile de tevsik edilir(TTK m.730/III). Zira, çekin takas odasına ibrazı, kanuni anlamda bir ibrazdır. Takas odasının bu beyanı da, protesto ile aynı sonucu yaratır fakat resmi vesika sıfatını taşımaz (27).
    ÇekK. (28) bir ‘hesaben tevsiye’ yani hesap üzerinden ödeme sistemi kurulmasını öngörmüş ve bu sistem bağlamındaki çeklerin fiziki olarak ibraz edilmeksizin, sadece çek bilgileri üzerinden bankalararası takas odaları aracılığı ile, elektronik ortamda muhatap bankaya gönderilerek işlem görmesini TTK m. 710’a göre takas odasınca ibraz hükmünde kabul etmiştir (29). Getirilen bu düzenleme ile birlikte, artık senetlerin maddi olarak takas odasına ibrazı zorunlu değildir, elektronik ortamda da senetlerin takas odasına ibraz edilmesi mümkündür.
    IV. Müracaat Hakkının Kapsamı
    A. Hamil Açısından
    1. TTK m.722’ye Dayalı Talepler
    İlk defa kullanılan müracaat hakkının içinde neler bulunduğu ve bu talep dolayısıyla nelerin istenebileceği meselesi, TTK’nun 722. maddesinde düzenlenmiştir. Düzenleme, aynı konunun poliçe ve bono dolayısıyla ele alındığı TTK’nun 637. maddesi ile büyük bir paralellik arz etmektedir (30).
    TTK 722 maddesine göre hamil müracaat yolu ile;
        1. Çekin ödenmemiş bedelini,
        2. İbraz tarihinden itibaren yüzde on faizini,
        3. Protestonun veya muadili olan tespitin ve gönderilen ihbarnamelerin masrafları ile diğer masrafları,
        4. Çek bedelinin binde üçünü aşmamak üzere komisyon ücretini isteyebilir.
    TTK 722. maddesi keşideci ile diğer müracaat borçlularına müracaatın kapsamını belirlemektedir. Hamil, yukarıda sayılan kalemleri kendisine karşı müteselsilen sorumlu tutulan müracaat borçlularının birisinden veya birkaçından talep edebilecektir (31).
    Belirtelim ki çek bedelinin kısmen ödenmesi halinde, hamil sadece ödenmeyen miktarı talep edebilecektir. Kısmi ödemeye, muhatabın ÇekK m.10 uyarınca ödemekle sorumlu tutulduğu miktar da dahildir. Bu durumda masraf dışındaki diğer tüm kalemler ödenmeyen çek bedeli üzerinden hesaplanacaktır (32).
    Öte yandan TTK m.722/b.2’de, türüne değinilmeksizin sadece hamilin faiz talep edebileceğinden bahsedilmiş ancak bu faizin oranı da yüzde on olarak öngörülmüştür. Ancak çekin süresinde ibrazına rağmen ödenmemesi gerekçesine dayalı olarak talep edilebilecek bu faizin, esasen bir temerrüt faizi olduğunda şüphe duyulmamalıdır (33). Diğer yandan gerek BK gerek TTK’da yer alıp da, faiz oranlarını belirleyen hükümlerin uygulanmayacağını öngören 3095 sayılı FaizK. uyarınca da, artık burada faiz oranı olarak yüzde on değil, 2006 yılı için geçerli olan yüzde dokuz oranının esas alınacağı (FaizK. m. 1) (34), ayrıca hamilin ticari nitelik taşıyan bu işten dolayı ticari işlerde uygulanacak, yani TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için öngördüğü faiz oranında faiz talep edebileceği, giderek çek üzerine düşülecek bir kayıt ile bu oranın da üzerinde bir temerrüt faizi ödeneceğinin kararlaştırıldığı göz ardı edilmemelidir (35).
    Hamil, TTK m.722 kapsamında çekin süresinde ibraz edilmesine rağmen ödenmediğinin ispatlanması amacıyla yaptırdığı protesto ve diğer tespit ve ihbarların masrafları ile müracaat hakkını kullanmak zorunda kaldığı diğer masrafları da talep etmek hakkına sahiptir (36).
    Nihayet son bir kalem olarak hamile talep hakkı tanınan komisyon ücreti ise, senedi ibraz, ödememe durumunu tespit ve ihbar etmek, ayrıca müracaat hakkı ile ilgili diğer işlemleri yapmak için harcadığı emeğin karşılığı olarak düşünülmüştür (37).
    2. TTK m.695/III’e Dayalı Talepler
    Kanun koyucu TTK m. 695/III hükmü ile (38) hamile ayrıca, TTK m.722’de öngörülen bu dört kaleme ek olarak, çekin ödenmeyen kısmının yüzde beşi oranında bir meblağın da ödenmesini talep hakkı tanımıştır. Ancak hamil ‘çek tazminatı’ olarak isimlendirilen bu talebi kendine karşı sorumlu olan herkese değil, sadece keşideciden talep edebilir. Aynı şekilde keşidecinin de hamil dışındaki bir müracaat borçlusuna bu tazminatı ödeme yükümlülüğü yoktur (39). Bu tazminatın talep edilebilmesi için çekin ödenmemiş olması tek başına yeterlidir; ayrıca keşidecinin bir kusurunun bulunması ya da hamilin bir zarara uğramış olması aranmaz. Bir cezai şart niteliği taşıyan bu tutarın, hamilin uğramış olduğu diğer zararlara mahsup edilmesi de söz konusu değildir (40).
    Hamil ayrıca, isteyebileceği gecikme faizi uğradığı zararları karşılamazsa, bu farkı da keşideciden talep etme hakkına sahiptir. Ancak bu durumda, keşidecinin çekin ödenmemesine yönelik bir kusurunun bulunması şart değilse de, temerrüt faizi ile karşılanmayan, yani bu faiz miktarını aşan bir zararın ve bu zarar ile karşılıksız çek keşidesi arasında uygun illiyet bağının bulunduğunun ispatı gerekmektedir (41).
    B. Ödeyen Bir Müracaat Borçlusu Açısından
    Hamilin başvurusu üzerine rızaen ya da icra takibi veya dava sonucunda ödeme yapan bir müracaat borçlusu ise, kendisinden önce gelen çek sorumlularından;
        1. ödemiş olduğu meblağı,
        2. ödeme tarihinden itibaren hesap edilecek temerrüt faizini,
        3. çek nedeniyle yaptığı tüm masrafları,
        4.nihayet çek bedelinin binde ikisini aşmamak üzere komisyon ücretini talep edebilecektir(TTK m.730/I-3;TTK m.638).
    Bu arada kendisine yapılan müracaat üzerine, talep edilen meblağı ödeyen çek borçlusunun, çek ile birlikte hem ödenmeme durumu ayrı bir belgede tespit ettirilmişse bunun, hem de ödemeye dair bir makbuzun kendisine verilmesini talep edebileceğini(TTK m.639/I), hatta kendisinden önce gelenlere karşı müracaat hakkını kullanabilmesi için özellikle çeki geri almasının zorunlu olduğunu, ayrıca bu yolla ödeme yapan cirantaların gerek kendilerinin, gerek kendilerinden sonra gelen borçluların cirolarını çizebileceğini belirtmek gerekmektedir(TTK m.639/II) (42).
    V. Müracaat Hakkına İlişkin Zamanaşımı Süresi
    Çekte müracaat hakkına ilişkin zamanaşımı süresi poliçeye ve bonoya oranla daha kısa tutulmuş ve poliçenin ve bononun aksine sadece altı aylık tek bir süre kabul edilmiştir(TTK m.726) (43). Bir ödeme aracı olması sebebi ile çok kısa tutulan bu altı aylık zamanaşımı süresi;
a. hamilin, keşideci dahil tüm müracaat borçlularına, bu anlamda cirantalar ile avalistlere karşı sahip olduğu başvuru hakkı açısından ibraz müddetinin bitiminden itibaren(TTK m. 726/I),
b. çek borçlularından birinin diğerlerine karşı haiz olduğu başvuru hakkı açısından ise, bu çek borçlusunun çeki ödediği veya çekin dava yoluyla kendisine karşı dermeyan edildiği tarihten itibaren(TTK m.726/II) işlemeye başlayacaktır (44).
    Çeklerde TTK’nun 726. maddesi ile birlikte zamanaşımı süresi altı ay olarak kabul edilmiştir. Bu sürenin uygulanması geçerli bir çekin varlığını kabulü zorunlu kılmaktadır. Geçerli bir çekin zamanında ibraz edilip ödenmediğinin tespiti halinde hamil, keşideci, ciranta ve diğer senet borçlularından altı aylık zamanaşımı süresi içinde çek bedelinin ödenmesini isteyebilir. Aynı şekilde zamanaşımı süresinin son günü resmi tatile rastlarsa, süre tatili takip eden ilk iş gününün sonuna kadar uzar(TTK m.728). Aradaki tatil günleri sürenin hesabına dahildir (45).
    TTK’nun 726. maddesinde öngörülen zamanaşımı süresi sadece çeke dayalı ve TTK m.722 kapsamındaki müracaat hakkına ilişkin kambiyo talepleri açısından geçerlidir. Dolayısıyla yine esasında bir kambiyo talebi olmakla birlikte TTK m.644 hükmüne dayalı (TTK m.730/I-b.14) sebepsiz zenginleşme davası hakkında bu zamanaşımı süresi uygulanmayacaktır. Ayrıca muhatap da hiçbir şekilde kambiyo ilişkisine dahil olmadığından, kambiyo hukukuna dayalı olarak muhatabın sorumluluğuna gidilemeyecek ve bu özel zamanaşımı süresi onun hakkında uygulanmayacaktır (46).
    TTK’nun m. 739/I-b.18 uyarınca zamanaşımının kesilmesine dair poliçeye ilişkin TTK m.662-663 hükümleri çekler hakkında da uygulanacaktır. Bu nedenle müracaat borçlularına karşı bir dava açılması, icra takibinde bulunulması, davanın ihbar edilmesi ile alacağın iflas masasına bildirilmesi de zamanaşımı süresini kesecek ve kesilme ile birlikte süresi aynı, yine altı ay olan yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlayacaktır (47).
    Her ne kadar çekin zamanaşımına uğraması ile birlikte çeke dayalı talep hakkı kendiliğinden sona ermemekte, bir anlamda eksik borç haline gelmekte ise de, çek borçluları her zaman zamanaşımı savunmasını ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilecektir. Bu savunma aracı bir def’i olduğundan hakim tarafından re’sen dikkate alınamayacak, mutlaka ilgili kişi tarafından ve süresinde ileri sürülmesi gerekecektir (48).
    Zamanaşımına uğrayan bir çek, ileride taraflar arasında çıkan bir uyuşmazlıkta alacağın ispatı açısından tek başına yeterli olmayacak, bir başka deyişle kambiyo senedinin bir adi yazılı senede dönüştüğü kabul edilmeyecek, bununla birlikte zamanaşımına uğrayan bu çekten yazılı delil başlangıcı olarak yararlanılabilecektir (49).
    VI. Müracaat Hakkının Kaybı Halinde Başvurulabilecek Yollar
    Çekin ödenmemesi halinde hamilin, ilke olarak müracaat hakkına ilişkin özel hükümler uyarınca çek borçlularına başvurmayı tercih edeceği şüphesizdir. Zira, hamile tanınan bu müracaat hakkı, bir yandan talep hakkı ve sorumluların kapsamı itibariyle diğer yandan da kambiyo senedine dayalı alacağın takibi amacına yönelik özel takip usulü nedeniyle daha avantajlıdır (50).
    Ancak çekin süresinde ibraz edilmemiş veya ibraza rağmen ödenmeme durumunun tespit ettirilmemiş olması halinde hamil, keşideci dahil tüm çek borçlularına karşı müracaat hakkını kaybedeceği gibi, müracaat hakkı doğmuş olsa bile çek için kısa tutulan süreler nedeniyle, bu talep hakkı da zamanaşımına uğramış bulunabilir. Bu son durum müracaat hakkı kapsamında hamile ödeme yapan(keşideci dışında) herhangi bir müracaat borçlusu açısından da gündeme gelebilir (51).
    İşte bu durumda çek bedelini tahsil edemeyen hamilin hangi hukuki imkanlardan yararlanabileceği ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkabilir. Çek hamili bu olasılıkta kambiyo hukukuna özgü sebepsiz zenginleşme davasına başvurabileceği gibi, taraf kaydı ile temel ilişkiye de dayanabilecektir. Çekler açısından gündeme gelebilecek diğer bir olasılık ise karşılığın devridir (52).
    A. Sebepsiz Zenginleşme Davası
    Kambiyo senetlerinde müracaatın sıkı şekil şartlarına bağlanması ve çok kısa sürelerin kabul edilmesi, yasa koyucuyu kambiyo senetleri hukukunun sertliğini yumuşatmaya sevk etmiş ve kambiyo senetlerine mahsus özellik gösteren bir sebepsiz zenginleşme davası kabul edilmiştir (53). Ancak belirtmek gerekir ki, zamanaşımına uğramış bir alacak için, borçlu aleyhine genel hükümlere göre bir sebepsiz zenginleşme davası açma imkanı yokken, burada bu hakkın tanınmış olması Borçlar Hukuku’nun temel prensiplerine aykırı ve kambiyo alacaklısı lehine önemli bir koruma hükmü oluşturmaktadır. TTK 644. maddesinde düzenlenen ‘sebepsiz zenginleşme’ çekler hakkında da TTK m. 730/14.maddenin yaptığı yollama nedeniyle uygulama alanı bulmaktadır (54). Bu durumda keşideci çekten doğan borçları düşmüş olsa bile, hamilin aleyhine sebepsiz olarak iktisap ettiği meblağ nispetinde ona karşı borçlu olur.
    TTK’nun 644. maddesinde sebepsiz zenginleşmeden bahsedilmesine rağmen bu dava BK m.61-66’da düzenlenen sebepsiz zenginleşmeden farklıdır. Bu davanın, kambiyo hukukuna tabi özel bir dava niteliğinde olduğu çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir (55).
    Çeke dayanan bir sebepsiz zenginleşme davası açabilmek için öncelikle çekin tüm zorunlu unsurları içermesi gerekmektedir. Burada davacının çekin geçerli hamili olduğunu ispat etmesi de gerekecektir.
    Hamil, sebepsiz zenginleşme davasını sadece keşideciye karşı açabilir. Çekin ibraz edilmemesi veya zamanaşımına uğramış olması sebebi ile ödeme yükümlülüğünden kurtulmuş cirantalara karşı bu dava açılamaz (56).
    Sebepsiz zenginleşme davasını çekin lehtarı veya çeki ciro ederek teslim almış veya hamiline yazılı bir çeki devralmış ise hamil açabilir. Keşidecinin lehtara çek vermesi genelde aralarındaki temel ilişkiye dayanır. Lehtar çeki ciro veya devretmişse, hamil ile keşideci arasında temel ilişki söz konusu olmayacak; hamil sadece şartları varsa çeke dayanan sebepsiz zenginleşme davası açabilecektir (57).
    Öte yandan TTK m.644’e dayalı bir sebepsiz zenginleşme davası açabilmesi için, BK m.61’de öngörüldüğü şekliyle hamilin zararına gerçekleşen zenginleşmenin haksız bir nedene dayanması da şart değildir. Bu davanın başarıya ulaşması bakımından hamilin çek bedelini tahsil edememiş olmasından dolayı bir zarara uğraması ve bunun karşılığında keşidecinin zenginleşmiş bulunması gerekli ve yeterlidir (58). Bu anlamda çekten doğan müracaat hakkının kaybedilmiş olması, hamilin zarara uğraması için yeterli olduğu gibi, çek bedelini nihai olarak ödemekle yükümlü bulunan keşidecinin, bu ödeme yükümlülüğünden kurtulması da zenginleşme açısından bir karine olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla hamil sebepsiz zenginleşme davasında temel ilişkiyi ispatlamakla yükümlü tutulmamalı, aksine temel ilişki kapsamında bir zenginleşmenin gerçekleşmediği keşideci tarafından ispat edilmelidir (59).
    Bu dava yolu ile, hamil uğradığı zararını keşideciden talep edecektir. Yalnız, talep edilecek miktar, çek bedeli ile sınırlı olduğundan, çek bedelini aşan zararını bu dava yolu ile keşideciden talep edemez (60). Bununla birlikte hamil, sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği, yani müracaat hakkının düştüğü veya zamanaşımına uğradığı tarihten itibaren ayrıca faiz isteyebilir (61).
    Kambiyo senetlerinde sebepsiz zenginleşme davasının ne kadar süre için açılacağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir. Yargıtay (62), BK m.125’e oranla BK m.66’da öngörülen daha kısa, yani bir yıllık zamanaşımı süresinin burada uygulanması gerektiği düşüncesindedir.
    B. Hamilin Temel İlişkiye Dayanması
    Müracaat hakkını kaybeden ya da bu hakkı zamanaşımına uğrayan hamil, uğradığı zararın tazmini için TTK m. 644’te düzenlenen sebepsiz zenginleşme davasına başvurabileceği gibi, kambiyo senedi düzenlemesine yol açan temel ilişkiye de dayanabilir.
    Asıl borç ilişkisine dayalı olarak bir talep ileri sürebilmek, ancak doğrudan doğruya ilişkide bulunanlar arasında mümkündür. Nitelikli bir havale olan çek açısından durumun değerlendirilmesi halinde ise, hamilin sadece keşideciye başvurabileceği ve bunun için çek keşidesine neden olan temel ilişkiye taraf olmasının zorunlu olduğu sonucuna varılması kaçınılmazdır. Dolayısıyla, alt ilişkiye dayalı olarak keşideciye başvurabilecek yegane kişi de çekteki lehtardır. Buna karşılık senedi lehtardan devralan sonraki hamiller, temel ilişkiye taraf olmadıkları için keşideciye başvuramayacakları gibi, kendi aralarındaki alt ilişki kapsamında da bir talep hakkı ileri sürmeleri mümkün değildir (63).
    C. Karşılığın Devri
    TTK m.739/I-15’in yaptığı yollama nedeni ile poliçede karşılığın devrine ilişkin TTK 645 hükmü çek hakkında da uygulanacaktır. Dolayısıyla, müracaat hakkını kaybeden hamil bu hüküm kapsamında da çek bedelinin tahsilini isteyecektir.
    Bilindiği gibi ilke olarak çekin keşide edilmesi, otomatik olarak muhatap nezdindeki, yani çek ile işleyen hesapta bulunan çek bedeli oranındaki karşılığın lehtara devredilmesi sonucunu doğurmaz. Bu husus esasen çekin havale ilişkisine dayanmasının doğal bir sonucudur. Bununla birlikte kanun koyucu TTK m.645/I’de keşidecinin iflası halinde muhatap nezdindeki karşılığın kanunen hamile intikal edeceğini, TTK m.645/II’de ise keşidecinin muhatap nezdindeki karşılığın devrini çek üzerine koyabileceği bir iradi kayıtla da sağlayabileceğini açıkça öngörmüştür. Her iki olasılıkta da çekin hamili, muhatap nezdindeki bu karşılığı, artık ibraz süreleri ile sınırlı olmaksızın, ancak devredilen alacağa ilişkin zamanaşımı süresi içinde ve artık ‘alacaklı’ sıfatı ile talep hakkını elde edecektir (64).
    Sonuç
    Çekte müracaat hakkı, ibraza rağmen ödenmeyen bir çekin ödenmemesi halinde çekin keşidecisine ve diğer müracaat borçlularına yüklenmiş olan kambiyo hukukuna özgü bir sorumluluktur. Bu anlamda çekin keşidecisi ve müracaat borçluları müteselsilen sorumludurlar.
    Çekte müracaat hakkının kullanılabilmesi için, çekin ibraz süreleri içinde muhataba ödenmek üzere ibraz edilmesi ve çekin süresinde ibrazına rağmen ödenmediğinin TTK’nun 720. maddesinde belirtilen hallerden birisi ile tespit edilmesi gerekmektedir.
    Hamilin müracaat hakkı kapsamına, çek bedelinin ödenmeyen kısmı, ibraz gününden itibaren işleyecek olan temerrüt faizi, yapılan tüm masraflar ve çek bedelinin binde üçünü aşmamak üzere komisyon ücreti girmektedir. Müracaat borçlusu ise kendisinden önce gelen çek borçlusundan ödemiş olduğu meblağın tamamını, ödeme tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizini, çek nedeni ile yaptığı tüm masrafları ve nihayet çek bedelinin binde ikisini aşmamak üzere komisyon ücretini talep edebilecektir.
    Çekte müracaat hakkının kullanılabilmesi altı aylık zamanaşımı süresine bağlanmıştır. Bu kapsamda, altı aylık zamanaşımı süresi, hamilin keşideci veya müracaat borçlularına, bu anlamda cirantalar ile avalistlere karşı sahip olduğu başvuru hakkı açısından ibraz süresinin bitiminden itibaren, çek borçlularının birinin diğerlerine karşı haiz olduğu başvuru hakkı açısından ise, bu çek borçlusunun çeki ödediği veya çekin dava yoluyla kendisine karşı dermeyan edildiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.
    Hamilin, müracaat hakkının kaybı halinde başvurabileceği diğer imkanlar ise; sebepsiz zenginleşme davası açabilmesi, temel ilişkiye dayanabilmesi veya karşılığın devri imkanlarıdır.
    (*) Bahçeşehir Üniversitesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı  Araştırma Görevlisi, Marmara Üniversitesi Özel Hukuk Doktora Öğrencisi.
    (1) Domaniç Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.IV, İstanbul 1990, s. 754.
   (2) Kendigelen Abuzer, Çek Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2006, s. 266; Poroy Reha/Tekinalp Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 16. Bası, İstanbul 2005, s. 282; Bahtiyar Mehmet, Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2005, s. 131 vd.; Ülgen Hüseyin/Helvacı Mehmet/Kendigelen Abuzer/Kaya Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2006, s. 233 vd., Can Halil/Güner Semih, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1999, s. 90; Eriş Gönen, Açıklamalı-İçtihatlı-Uygulamalı Çek Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004, s. 270; Oğuzoğlu Abdullah Çetin, Her Yönüyle Çek Sorunları, İstanbul 1984, s. 26; Reisoğlu Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Çek, 3. Bası, Ankara 2003, s. 338; Moroğlu Erdoğan, 3167 Sayılı Çek Kanunu’nda 4814 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s.546.
    (3) Kendigelen’e göre; ‘Her ne kadar TTK m. 720’de öngörülen müracaat hakkı, çekin sadece fiilen karşılıksız kalması olasılığında değil, karşılıksızlık dışındaki tüm ödenmeme hallerinde hamilin başvurabileceği bir yol olarak öngörülmüşse de, bu tespit isabetli değildir. Zira, örneğin çekin geçerli olmaması veya ibraz eden kişinin meşru hamil sıfatını taşımaması halinde bir müracaat hakkının varlığından bahsedilemez. Bu nedenle, ancak ve sadece şeklen geçerli ve meşru hamil tarafından süresinde ibraz edilmesine rağmen, bu kez hangi gerekçe ile olursa olsun ödenmeyen çekler hakkında hamilin müracaat hakkını kullanabileceği kabul edilmelidir; Kendigelen, s. 266.
    (4) Yargıtay’ın 12. HD’nin E. 1989/6813, K.1989/14139 sayılı, 17.11.1989 tarihli kararı uyarınca, “Süresinde ibraz edilmiş olan çekin ödenmemiş olduğu sabit bulunduğunda, alacaklı müracaat hakkını kullanabilir. Çekin üzerinde ibraz beyanının yazılı olması ve bunun imzalanması gerekli olup sadece kaşe ve tarih ibraza geçerlilik kazandırmaz.”www.kazanci.com.
    (5) Göle Celal, Çek Hukuku, Ankara 1989, s. 173.
    (6) Kendigelen, s. 266; Kınacıoğlu Naci, Kıymetli Evrak Hukuku, 5. Bası, Ankara 1999, s. 293; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 234; Domaniç, s. 755; Göle, s. 176.
    (7) Kendigelen, s. 268; Göle, s. 176; Reisoğlu, s. 339.
    (8) Kalpsüz Turgut(Çelebican Gürgan/Erem Faruk), İktisadi ve Hukuki Yönden Çek, 2. Bası, Ankara 1974, s. 117.
    (9) Kalpsüz (Çelebican /Erem), s. 118; Göle, s. 177; Kendigelen, s. 269.
    (10) Kendigelen, s. 269; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 234. Yargıtay 11. HD’nin E.2001/6463, K. 2001/9351 sayılı, 26.11.2001 tarihli kararı uyarınca;“Yetkili son hamil olduğu ve çeki süresinde bankaya ibraz ettiği çekişmesiz olan davacının, çeki süresinde ibraz ederek ödenmediğini tespit ettirmesine, hamilin, cirantalar, keşideci ve diğer sorumlulara karşı TTK’nun 722. maddesi hükmünde yazılı kapsamda müracaat hakkı bulunmasına, bir çeki keşide ve ciro eden veya aval veren kimselerin, hamile karşı müteselsilen borçlu sıfatıyla sorumlu olmalarına göre, davacının müracaat hakkını kaybetmediği dikkate alınarak davanın çözümlenmesi gerekir. ”www.kazanci.com.
    (11) Kendigelen, s. 269; Göle, s. 177.
    (12) Göle, s. 178; Kalpsüz (Çelebican /Erem), s. 119; Poroy/Tekinalp, s. 187.
    (13) Reisoğlu, s. 340.
    (14) Öztan Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 9. Bası, Ankara 2004, s. 298; Kınacıoğlu, s. 293; Domaniç, s. 756; Eriş, s. 270; İmregün Oğuz, Kıymetli Evrak Hukuku(Genel Hükümler-Kambiyo Senetleri-Makbuz Senedi-Varant), 3. Bası, İstanbul 2003, s. 131; Oğuzoğlu, s. 27. Yargıtay’ın 12. HD’nin E. 2002/11925, K. 2002/13405 sayılı, 21.06.2002 tarihli kararı uyarınca, “Keşide edildiği yerde ödenecek çekler için 10 günlük yasal ibraz süresi geçirildiği için müracaat hakkının kaybedilmesi sonucu takibin dayanağı olan çek kambiyo senedi vasfından yoksun olduğundan kambiyo yolu ile yapılan takibin iptaline karar verilmelidir.’ http://www.kazanci.com.
    (15) Öztan, s. 298.
    (16) Yargıtay 12. HD’nin E. 2002/883, K. 2002/1876 sayılı, 31.01.2002 sayılı kararı uyarınca, “Çekin ibrazı, muhatap tarafından ibraz günü de belirtilmek suretiyle yazılan beyanla tamamlanır. Takip dayanağı çekte ibraz tarihi yazılmamıştır. Yasaya uygun ve geçerli bir ibraz olmadığından alacaklının müracaat hakkı düşmüştür. Söz konusu belgeye dayalı olarak kambiyo hukukuna dayalı olarak takip yapılamaz.” http://www.kazanci.com.
    (17) Kendigelen, s. 270; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 234; Poroy/Tekinalp, s. 283; Domaniç, s. 758; Bahtiyar, s. 132; Öztan, s. 298. Bu hususta, çekte poliçeden farklı hareket edildiği görülmektedir. Bilindiği gibi, poliçede, müracaat hakkının doğduğu, protesto varakası düzenlettirilerek tevsike çalışılır. Bu husus, başka herhangi bir vesika ile sağlanamaz. Öztan, s. 298.
    (18) Takas odası, bankaların çekleri belirli günlerde karşılıklı olarak takas etmelerini sağlar. Merkez Bankasınca oluşturulan takas odaları bünyesinde değiş tokuş gerçekleşir. Bahtiyar, s. 132.
    (19) Kendigelen, s. 271; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 234.
    (20) Kendigelen, s. 271; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 234.
    (21) Kalpsüz (Çelebican /Erem), s. 129.
    (22) Öztan, s. 299; Poroy/Tekinalp, s.283; Domaniç, s. 758.
    (23) Poroy/Tekinalp, s.283.
    (24) Poroy/Tekinalp, s.283; Öztan, s. 300; Domaniç, s. 759; Göle, s. 174.
    (25) Öztan, s. 300.
    (26) Öztan, s. 300; Domaniç, s. 760.
   (27) Öztan, s. 300; Domaniç, s. 762; Poroy/Tekinalp, s. 283; Özdamar Mehmet, Çek Kanununda Yapılan Değişiklik Üzerine  Bir Değerlendirme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: VI, S: 1-2, Haziran-Aralık 2003, s. 122.
    (28) 3167 Sayılı Çek Kanunun ‘Hesaben Tesviye’ başlığını taşıyan 6. maddesine, 4814 Sayılı Değişiklik Kanunun 5. maddesiyle iki fıkra eklenmiştir. Buna göre, ‘Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde çeklerin fiziki olarak ibraz edilmeksizin sadece çek bilgileri üzerinden bankalararası takas odaları aracılığıyla elektronik ortamda muhatap bankaya gönderilerek işlem görmesi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 710’uncu maddesine göre takas odasına ibraz hükmündedir.’ Değişiklikle gelen ikinci fıkra ise, ‘Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için 10. maddede belirlenen sorumluluk miktarı dahil kısmi ödeme yapılamaz. Ancak, takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çekin, hesapta yeterli karşılığının olmadığının belirlenmesi halinde muhatap banka tarafından, hesapta bulunan kısmi karşılık tutarı, çeki ibraz eden hamil lehine onbeş gün süreyle bloke edilir.’ şeklindedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Özdamar, s. 123 vd.
    (29) Poroy/Tekinalp, s. 283; Özdamar, s. 122 vd.
    (30) Öztan, s. 301.
    (31) Kendigelen, s. 273; Poroy/Tekinalp, s. 284; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 234; Reisoğlu, s. 341; Öztan, s. 301; Eriş, s. 291.
    (32) Kendigelen, s. 273.
    (33) Kendigelen, s. 274; Öztan, s. 302; Poroy/Tekinalp, s. 284; Bahtiyar, s. 133; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 236; Reisoğlu, s. 341; Eriş, s. 292 vd.; Göle, s. 179.
    (34) Burada belirtilmesi gereken bir nokta bulunmaktadır. 27.04.2005/25798 sayılı RG’de yayınlanan 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun ile FaizK.’da değişiklik yapılmış ve kanuni faiz oranı yüzde oniki olarak belirlenmiştir. Bununla beraber Bakanlar Kurulu’na bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetki verilmiştir. Nitekim Bakanlar Kurulu da bu yetkiye dayalı olarak ve 01.01.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 19.12.2005 tarih ve 2005/9831 sayılı BKK ile kanuni faiz oranını yüzde dokuza indirmiştir. (RG 30.12.2005/26039).
    (35) Kendigelen, s. 274. Hazırlanan yeni Tasarıda ise, uygulanacak faiz oranı hakkında herhangi bir açıklığa yer verilmemiş, sadece hamilin ibraz gününden itibaren ödenmeyen bu tutarın faizini isteyebileceği belirtilmiştir(Tasarı m.810/b). Her ne kadar bu değişikliğe ilişkin olarak da gerekçede herhangi bir açıklama yapılmamaktaysa da mevcut düzenlemenin aksine özel bir oran öngörülmemek suretiyle sorunun çözümü genel hükümlere bırakılmıştır. Dolayısıyla yapılmak istenen bu değişiklik kapsamında da gecikme faizi hakkında FaizK. m.2/II hükmünün uygulama alanı bulacağı şüphesizdir. Kendigelen, s. 277.
    (36) Coşkun Muzaffer, Özel Hukukta Karşılıksız Çek ve Hamilin Hakları, İstanbul 1994, s. 64 vd.
    (37) Kendigelen, s. 277.
   (38) TTK m.695/III’e göre gönderilen paraya mukabil muhatap nezdinde karşılığı bulunmadan çek çeken kimse, çekin kapatılmayan miktarının yüzde beşini ödemekle mükellef olduktan başka hamilin bu yüzden uğradığı zararı tazmine mecburdur.
    (39) Kendigelen, s. 278; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 236; Göle, s. 181; Poroy/Tekinalp, s. 285; Reisoğlu, s. 342.
   (40) Kendigelen, s. 278; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 236; Reisoğlu, s. 342. Yargıtay 12. HD. 12.03.2002 t., 4219/5035 sayılı kararında; ‘ …Çekin ibrazı ile çek karşılıksız çıkmış ve bu çekin icra takibine konulmasından sonra ana parası ödenmiş olsa bile, çek alacaklısı, ayrıca %5 çek tazminatı ile %3 komisyon ücreti dahi talep edebilir..’ demiştir. http://www.kazanci.com.
    (41) Kendigelen, s. 280; Reisoğlu, s. 342; Domaniç, s. 726-727.
    (42) Kendigelen, s. 281.
    (43) Yargıtay 12. HD’nin E.1989/6813, K. 1989/14139 sayılı, 17.11.1989 tarihli kararı uyarınca; “ Hamilin müracaat hakkı, ibraz müddetinin bitiminden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar.” http://www.kazanci.com.
    (44) Kendigelen, s. 282; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 237; Reisoğlu, s. 355; Poroy/Tekinalp, s. 286; İmregün, s. 136.
    (45) Reisoğlu, s. 355.
    (46) Kendigelen, s. 283; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya,s. 237.
    (47) Kendigelen, s. 284; Reisoğlu, s. 357 vd.
    (48) Kendigelen, s. 285; Reisoğlu, s. 360.
    (49) Kendigelen, s. 285; Reisoğlu, s. 360; Poroy/Tekinalp, s. 287; Göle, s. 183.
    (50) Kendigelen, s. 286.
    (51) Kendigelen, s. 287; Göle, s. 184.
    (52) Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 238. Yargıtay 19. HD’nin E. 2002/8423, K. 2002/7094 sayılı, 05.11.2002 tarihli kararı uyarınca, “Çeke dayalı müracaat hakkı (çekin süresinde ibraz edilmemesi sebebiyle) düşmüş olan hamilin alacağına dava yoluyla kavuşabilmesi için ya doğrudan doğruya temel ilişkiye dayanarak bir tahsil davası ya da sebepsiz zenginleşme davası yoluna başvurması gerekir.” http://www.kazanci.com.
    (53) Yargıtay 19. HD’nin E.2003/8326, K.2004/5493 sayılı, 12.05.2004 tarihli kararı uyarınca, “Davacı, takip konusu çeklerin yasal süresi içinde bankaya ibraz edilmediğinden çek vasfını yitirdiğini ve borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir. Çekin süresinde bankaya ibraz edilmemesi halinde, hamilin sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak keşideciye müracaat hakkı vardır. Bu halde davacı, takip konusu çeklerden dolayı sebepsiz zenginleşmediğini kanıtlamalıdır.”www.kazanci.com.
    (54) Reisoğlu, s. 344.
    (55) Reisoğlu, s. 344; Kendigelen, s. 288; Göle, s. 185; Ülgen /Helvacı /Kendigelen /Kaya, s. 238.
    (56) Reisoğlu, s. 346; Kendigelen, s. 288.
    (57) Reisoğlu, s. 346. Yargıtay 19. HD’nin 04.03.1994 tarih, 2018/2112 sayılı kararında; ‘Davacı hamil ile davalı keşideci arasında bir temel borç ilişkisi bulunmadığından, temel ilişkiye dayanan bir talepte bulunması mümkün değildir.’ demektedir. http://www.kazanci.com.
    (58) Reisoğlu, s. 346; Kendigelen, s. 288; Poroy/Tekinalp, s. 232.
    (59) Reisoğlu, s. 346; Kendigelen, s. 288; Poroy/Tekinalp, s.232.
    (60) Göle, s. 186; Reisoğlu, s. 347.
    (61) Kendigelen, s. 288.
   (62) Bu konuda verilen Yargıtay kararları için bkz. Kendigelen, s. 292, dipn. 135; Reisoğlu, s. 351, dipn. 684. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın m.732/IV hükmü uyarınca, sebepsiz zenginleşme davasına Yargıtay’ın uygulamasına paralel bir düzenleme getirilmiş ve zamanaşımı süresi 1 yıl olarak belirlenmiştir. Anılan bu yeni fıkrada ayrıca, ispat yükü de sebepsiz zenginleşmediğini iddia edene, yani çek açısından keşideciye yüklenmiştir. Böylece ispat yükü açısından da doktrindeki tartışmanın ve uygulamada gündeme gelen duraksamaların giderilmek istendiği söylenebilir. Narbay Şafak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Kıymetli Evrak Hukuku Kitabında Yapılan Düzenlemeler ve Değişiklik Önerilerimiz, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Konferans-Bildiriler-Tartışmalar(13-14 Mayıs 2005), Ankara 2005, s. 198.
    (63) Kendigelen, s. 294.
    (64) Kendigelen, s. 297.
    Kaynakça
    Bahtiyar Mehmet, Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2005.
    Can Halil/Güner Semih, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 1999.
    Coşkun Muzaffer, Özel Hukukta Karşılıksız Çek ve Hamilin Hakları, İstanbul 1994.
    Domaniç Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.IV, İstanbul 1990.
    Erem Faruk/Kalpsüz Turgut/Çelebican Gürgan, İktisadi ve Hukuki Yönden Çek, 2. Bası, Ankara 1974.
    Eriş Gönen, Açıklamalı-İçtihatlı-Uygulamalı Çek Hukuku, 5. Bası, Ankara 2004.
    İmregün Oğuz, Kıymetli Evrak Hukuku(Genel Hükümler-Kambiyo Senetleri-Makbuz Senedi-Varant), 3. Bası, İstanbul 2003.
    Kendigelen Abuzer, Çek Hukuku, 2. Baskı, İstanbul 2006.
    Kınacıoğlu Naci, Kıymetli Evrak Hukuku, 5. Bası, Ankara 1999.
    Moroğlu Erdoğan, 3167 Sayılı Çek Kanunu’nda 4814 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004.
    Narbay Şafak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Kıymetli Evrak Hukuku Kitabında Yapılan Düzenlemeler ve Değişiklik Önerilerimiz, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Konferans-Bildiriler-Tartışmalar(13-14 Mayıs 2005), Ankara 2005.
    Oğuzoğlu Abdullah Çetin, Her Yönüyle Çek Sorunları, İstanbul 1984.
    Özdamar Mehmet, Çek Kanununda Yapılan Değişiklik Üzerine Bir Değerlendirme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: VI, S: 1-2, Haziran-Aralık 2003.
    Öztan Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 9. Bası, Ankara 2004.
    Poroy Reha/Tekinalp Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 16. Bası, İstanbul 2005.
    Reisoğlu Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Çek, 3. Bası, Ankara 2003.
    Ülgen Hüseyin/Helvacı Mehmet/Kendigelen Abuzer/Kaya Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2006.
    Prof.Dr.Hüseyin Ülgen’e Armağan, İstanbul 2007
HAZIRLAYAN
Seda Ökten Çevik
Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Medeni Hukuk
Anabilimdalı Araştırma Görevlisi

Yorum yap

Filed under Uncategorized

Enerji Piyasasının İdari Para Cezalarına İlişkin Hükümlerinde Yapılan Değişiklikler

Enerji Piyasasına yönelik değişikliklerin, piyasanın dinamikleri ve piyasa denetleyici, düzenleyici veya uygulayıcı kurumlarının ve bu kanunun doğrudan etkilediği kesimlerin görüşlerini yeteri kadar almadan,  hızlı müzakere edilmesi acele yasalaştırılması içinden çıkılmaz, piyasa aktörlerini, kamu kurumlarını, kamu görevlilerini zor durumda bırakan sonuçlar çıkmasına ve devletin güvenirliğinin zedelenmesine neden olabilir.
Memduh ASLAN, Ankara-18.02.2008
I-GİRİŞ
Bilindiği üzere ceza adalet sistemimizi oluşturan temel ceza kanunları olarak adlandırılan Türk Ceza Kanunu, Kabahatler Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilerek 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Ceza hükmü içeren kanunlarda, suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra çoğu zaman örneğin; teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da Türk Ceza Kanununda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca, hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlamalarına yer verilmesi veya bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesiyle yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak Türk Ceza Kanununda belirlenen genel ilkelerin özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.[1] Bu genel neden ile temel ceza kanunlarına uyum amacıyla 170 Kanunda 5728 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişiklikler sadece uyum hükümleri ile sınırlı kalmamış özel kanunlardaki bazı cezaların artırıldığı, bazı cezaların azaltıldığı görülmüştür. Bazı hükümlerin ise ceza sistemi ile ilgili olmadığı görülmektedir.
Ülkenin her alanda bir politikası olması devlet olmanın gereklerindendir. Bu çerçevede ceza politikasının da oluşturulmasında ceza politikasının genel hatları evrensel hukuk normlarıyla uyumlu ve açık belirlenmelidir. Normlar toplumun ihtiyacını karşılayacak nitelikte olmalı ve hangi normun ne amaçla konulduğu açık bir şekilde ifade edilmelidir. Kanun koyucu koyduğu normun sonuçlarını izlemeli, normun amacına ulaşıp ulaşmadığını ölçerek gerektiğinde yeniden düzenleme yapmalıdır. Türk Medeni Kanununun “Hukukun Uygulanması Ve Kaynakları” başlıklı 1. maddesinde de ifade buluğdu üzere Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.[2] Bu nedenle kanunların ruhu yeni adı ile özü olarak ifade edilen yasa gerekçeleri yeterli ve tatminkâr açıklamalar ile ortaya konulmalıdır. Hükümetin tasarısında, hatta komisyon raporunda olmayan bazı hükümlerin önergeler ile değiştirilmesi, hüküm gerekçelerinin yetersiz olması, yasa yapma tekniği açısından yeteri kadar müzakere edilmemesi ileride özün eksik kalmasına neden olmakta, normların salt lâfzî anlamları ile uygulanmalarına ve konuluş amaçlarından sapmalarına neden olabilmektedir. Kanunlar oluşturulurken ruhun ihmali, söz ile ortaya çıkacak sonucun denetlenmesini zayıflatabilecektir.
Kanun koyucu 5728 sayılı kanunda aşağıda bazı örneklerini de vereceğimiz üzere ceza miktarlarını azaltırken artırdığını düşünerek hareket ettiği, meclis tutanaklarına geçen ifadelerden anlaşılabilmektedir.  Nitekim Adalet Komisyonu Başkan Vekili, Enerji Piyasasını ilgilendiren maddeler görüşürken bir milletvekilinin sorduğu soruya “Biz geriye dönüş olmasın diye, cezalarda indirimden dolayı yeni bir hak talebi doğmasın düşüncesiyle mevcut cezanın bir miktar üzerinde bir ceza tayin ettik. Ayrıca, bu kanunun yürürlüğe hazırlandığı zamanla, şimdiki şu zaman arasında yaklaşık iki sene geçmiştir. Esasında, şu anda bu cezanın, eğer güncelleştirmek gerekirse, 600 değil 750 falan olması gerekirdi, ama tasarıya o şekilde konulmuştur, öyle de kalmıştır.[3] ifadelerini kullanmıştır.
Aşağıda değineceğimiz üzere cezaların artırıldığı düşünülürken esasen cezaların azaltıldığı, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun (Kurum) idari para cezalarından aldığı payda olduğu gibi yeni hükümlerin değişmeyen hükümler ile çelişkiye düştüğü görülmektedir. 170 Kanunda aynı anda değişiklik yapılması ve bu değişikliklerin Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girmesi konu ile ilgili profesyonelleri bile bilgi güncellemede sıkıntıya sokarken, biz de enerji piyasasında yer alan veya ilgilenenler için Enerji mevzuatını ilgilendiren hükümlerde 5728 sayılı kanunun şifrelerini çözmeye çalıştık.
II-KABAHATLER KANUNUNUN İDARİ PARA CEZALARINA UYGULANMASI
Enerji mevzuatındaki değişikliklerin daha iyi kavranabilmesi açısından, İdari para Cezalarında genel olarak uygulanacağı artık iyice açıklığa kavuşan Kabahatler Kanunu ile ilgili gelişmeler üzerinde de kısaca durmakta fayda bulunmaktadır
Temel yasa niteliğindeki “Türk Ceza Kanunu”nun tümden değiştirilmesi sırasında bazı suç türleri ceza kanunundan çıkartılarak Kabahatler Kanunu kapsamına alınmıştır. Kabahatler Kanununun 3. maddesi ile de Kabahatler Kanununun genel hükümlerinin diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme ile sadece Kabahatler Kanununda yer alan fiiller değil her türlü kanun çerçevesinde verilen idari para cezaları da Kabahatler Kanunu kapsamına alınmış ve bu konudaki ihtilafların çözüm görevi sulh ceza mahkemelerine verilmiştir. Oysaki, daha önce Kabahatler Kanununun genel düzenlemelerine benzer şekilde İmar Kanununun 42/5. maddesinde[4] ve Sosyal Sigortalar Kanununun 140/4 maddesinde[5] de İdari Para cezalarına karşı açılacak davalarda görevli mahkeme olarak sulh ceza mahkemeleri belirlenmiş ancak bu hükümler Anayasa Mahkemesince iptal edilmişti. Anaysa Mahkemesi bu hükümleri idari yargının görevine giren hususlarda adli yargının görevli kılınamayacağı gerekçesi ile iptal edilmişken Kabahatler Kanununda aynı düzenlemenin yapılması de eleştirilmiş ve tartışma konusu edilmiştir.
Nitekim 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 3. maddesi de “yalnızca yaptırımın türünden hareketle ve idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanlar gözetilmeden, bunları da kapsayacak biçimde başvuru yolu, itiraz, bunlara ilişkin usûl ve esasların değiştirilmesi, Anayasa’nın 125. ve 155. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş[6] ve iptal hükmünün kararın resmi gazetede yayımlanmasını takiben altı ay sonra (22.01.2007 tarihinde) yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının yürürlüğe girmesi için belirlediği altı aylık süre dolmadan konu ile ilgili olarak Kabahatler Kanununun 3. maddesini 19.12.2006 tarihinde[7] değiştirmiştir. Yapılan değişiklik;
  • Kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağı
  • Bunun sonucu olarak Kabahatler Kanununun kanun yoluna ilişkin hükümleri diğer kanunlarda yer alan idarî para cezasını gerektiren bütün fiiller açısından da uygulanabileceği
  • Ancak, bu uygulama, üst kurullar tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin olarak yargı yolu bakımından bir tartışmaya neden olduğu
  • Üst kurullar tarafından belli sektörlerdeki faaliyetlerin denetlenmesi bağlamında yüksek meblağlarda idarî para cezaları verilebildiği
  • Bu itibarla, madde metninde, özellikle üst kurullara ilişkin kanunlarda bu kurulların vereceği idarî para cezalarına karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a gidilebilmesine imkân tanıyan bir düzenleme yapıldığı
gerekçelerine dayandırılmıştır. Oysaki Anaysa Mahkemesi, idari yargının görev alanına giren hususlarda adli yargının görevlendirilemeyeceği gerekçesi ile maddeyi iptal etmişti. Yasa koyucu iptal edilen 3. maddeye “diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde” ifadesi eklenmesiyle yetinmiş ancak Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinin tümünü karşılayıcı nitelikte yeni düzenleme yapmamıştır.
Yeni düzenleme ile Kabahatler Kanununun İdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Kanun koyucu, 5728 sayılı kanunun gerekçelerinde ise Kabahatler Kanunundaki bu değişikliğin 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe girmesi ile diğer kanunlardaki Kabahatler Kanunu ile çelişen özel hükümlerin ilga olduğunu belirtmiştir. Oysaki genel kanunlarda yer alan hükümler kapsadığı özel kanunlarda aynı nitelikte özel bir düzenleme yapılmaması halinde uygulanacaktır. Enerji Piyasası Kanunlarında Kurul Kararlarına karşı yapılacak itirazlarda ilk derece mahkemesi olarak özel bir düzenleme yapılmış ve Danıştay görevlendirilmiştir.
Kabahatler Kanunu genel nitelikli bir kanun olup Enerji Piyasasını ilgilendiren Kanunlar karşısında hükümleri de genel hükümler niteliğinde olacaktır. Enerji Piyasası Kanunlarının hükümleri genel Kanun olan Kabahatler Kanunu’nun hükümleri karşısında özel hükümlerdir. Sonraki tarihli bir genel kanun hükümlerinin önceki tarihli özel kanunun çelişen hükümlerini yürürlükten kaldırıp kaldırmayacağı konusu uygulamada ve doktrinde hep tartışmalıdır. Bu konuda farklı fikirler bulunmaktadır. Ancak özel kanunlar düzenlenirken o konuya ilişkin şartların en uygun olanını belirlerler, genel kanunlar ise özel kanunlarda özel hüküm bulunmaması halinde hukuk alanında boşluk olmasını engellemek, genel kuraları ve çerçeveyi belirlemek için çıkartılırlar. Genel nitelikteki kanunlar özel nitelikteki kanunları salt daha sonra yayımlandıkları gerekçesi ilga edemez. Aksinin kabulü hukuk düzeninde ciddi kaosa neden olabilir. Bu nedenle Enerji Piyasası Kanunlarında Kurul kararlarına karşı yapılacak başvuru yolunda Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak görevli olduğunun belirtilmesi yeterli olup, ilgili metinlere “idari para cezalarına ilişkin kararlar dahil” ibarelerinin eklenmesine gerek bulunmamaktadır.
Burada, Anayasa Mahkemesince adli ve idari mahkemelerinin görevleri açısından açık iptal kararları olmasına rağmen yapılan düzenleme ile idari para cezaları yeniden idari yargının denetiminden çıkıp adli yargının denetimine tabi olup olmadığı sorusunun cevabı önem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Kabahatler Kanununun eski 3. maddesi ile ilgili olarak Kabahatler Kanununun genel kanun olduğuna ilişkin hükmünün idari yargı alanına giren konularda adli yargıyı görevlendirdiği gerekçesi ile iptal edilmiş ve bu şekilde genel nitelikli Kabahatler Kanununun hükümlerinin idari para cezaları ile ilgili olarak hüküm ifade ettiğini kabul etmiştir. Bu nedenle de düzenlemeyi Anayasaya aykırılığı yönünden inceleyerek iptal etmiştir. Bu durumda, Kabahatler Kanununun 3. maddesinin yeniden tanzim edilerek ihdas edilmesi ile İdari Para Cezalarının uygulanması bakımından genel kanun olduğunu kabul etmek gerekecektir.
III- 4628 SAYILI ELEKTRİK PİYASASI KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, Elektrik Piyasasından başka Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kurulunun oluşumu, görev ve yetkilerini, gelirlerini düzenleyen kanun olması nedeniyle Enerji Piyasasının genel kanunu olarak da kabul edilebilir.
Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin (e) bendinde[8] yer alan Kurumun, 5236 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine tabi olmayacağı yönündeki hüküm[9] yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenleme ile Kurum tarafından düzenlenecek idari para cezalarının yargı yolu hariç Kabahatler Kanunu hükümlerine tabi olacağı hususu açıklığa kavuşmaktadır.
Elektrik Piyasası Kanununun 12. maddesi, 5728 sayılı Kanunun 513. maddesi ile değiştirilmiş ve madde hükmüne idari para cezalarına ilişkin kurul kararlarına karşı da Danıştay nezdinde dava açılacağı açık hale getirilmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyi yapmasındaki gerekçe ise çeşitli kanunlarda yer alan idari para cezalarına karşı kanun yoluna ilişkin özel hükümlerin, Kabahatler Kanununun 3. maddesi ile ilga olduğudur. Kanun koyucu değişikleri esasında aynı anda yapmayı düşündüğünden değişiklik gerekçesini Elektrik Piyasası Kanununun 12. maddesiyle ilgili olarak yapılan bu düzenlemeyle, bu tasarıyla değiştirilmesi öngörülen Kabahatler Kanununun 3. maddesinde yapılan değişiklik de göz önünde bulundurularak, söz konusu mülga 12. maddenin tekrar kanunlaşması sağlanmış olduğudur. Ancak Kabahatler Kanunundaki değişiklikler Elektrik Piyasasında bu kanunla yapılan değişikliklerden önce tamamlanmış, birbirleri ile bağlantılı olan hükümler ayrı tarihlerde yürürlüğe girmişlerdir. Bu durumun ortaya çıkarabileceği sorunlara aşağıda ayrıca değinilecektir.
Elektrik Piyasası Kanununun değişmeden önceki hali ile de Kurul tarafından verilen idari para cezaları kurul kararı olduğu için zaten Danıştay’da dava konu edilmekte ve Danıştay tarafından bir görev sorunu görülmemekteydi. Yukarıda da değindiğimiz üzere Kabahatler Kanununun 3. maddesindeki değişiklik 19.12.2006 tarihinde 5560 sayılı kanun ile yapılmıştır. Kanun koyucuya göre bu değişiklik ile idari para cezaları konusunda diğer kanunlardaki kanun yolları özel hüküm niteliğinde olsa dahi geçersiz sayılmıştır. Kanun koyucunun bu yaklaşımından hareket ettiğimizde, 19.12.2006 tarihinden bu kanunun yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihine kadar Danıştay’da İdari para cezalarına ilişkin verilen kararların Kabahatler kanuna tabi olarak Sulh Ceza Mahkemesinin görevinde olduğunu, Danıştay’ın verdiği kararların ise görevsiz olduğu halde verildiği sonucuna varmaktayız. Hali hazırda Danıştay’da devam eden davalar açısından ise yeni düzenleme ile Danıştay yeniden görevlendirildiği için görev problemi bulunmamaktadır.
Yeni düzenleme ile İdari para cezaları ile ilgili kurul kararlarına karşı da Danıştay’da dava açılacağı özel olarak belirtilerek Kabahatler Kanununun 3. maddesinin (a) bendi gereğince genel kuralın aksine bir düzenleme yapılmış ve kanun koyucuya göre Kurul kararı ile verilen İdari para cezasına karşı Danıştay’da dava açılması açıklığa kavuşturulmuştur.
Görev yönünden konu halledilmişken süre yönünden hangi hükmün uygulanacağı sorusu karşımıza çıkmaktadır. Elektrik Piyasası Kanununda Danıştay’a açılacak davalara ilişkin süre belirlemesi yapılmamıştır. Kabahatler kanununun 27. maddesi gereğince idari para cezalarına karşı başvuru süresi 15 gündür. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinde ise özel kanunlarında ayrı bir süre gösterilememişse Danıştay’da dava açma süresinin 60 gün olduğu belirtilmiştir.
Kurul tarafından verilecek idari para cezalarına karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ın görevli olması 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanuna dayanmamaktadır. Yasa koyucu Enerji Piyasasını ilgilendiren kanunlarda idari para cezalarına karşı yargı yolunu Danıştay olarak belirlerken bu yolun sadece Kabahatler Kanununda belirtilen kanun yollarından başvuru ve itiraz yollarına istisnai bir yol olduğu belirtilmiştir. Kabahatler Kanununun diğer genel hükümlerinin EPDK tarafından verilen idari para cezaları için de geçerli olacaktır. Nitekim Kabahatler Kanununun 3/b maddesi gereğince Kabahatler Kanununun diğer hükümleri tüm idari para cezaları için geçerli olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Bu durumda Kabahatler Kanununun, İdari Yargılama Usul Kanununa (İYUK) göre durumunun genel mi özel mi olduğu önem kazanacaktır. İYUK’un 7. maddesinde özel kanunlarında aksine hüküm bulunmaması halinde Danıştay’da dava açma süresi 60 gün olarak belirlenmiştir. Kabahatler Kanununun 27. maddesinde ise başvuru yolu için süre 15 gün olarak belirlenmiştir. Bu durumda idari para cezaları ile ilgili başvuru yolunda görevli mahkeme Enerji Piyasasını ilgilendiren Kanunlarda, İdari para cezası ile ilgili genel kurallar Kabahatler Kanunda, görevli mahkeme Danıştay olması sebebiyle yargılama usulü ise İdari Yargılama Usulü Kanununda belirlenmiştir. Bu durumda Kabahatler Kanununun, İYUK’a göre özel nitelikte bir kanun olduğu kabul edilmelidir. Süre yönünden ortaya çıkan bu belirsizlik Danıştay’ın vereceği kararlar ile netleşecektir. Ancak uygulama yerleşinceye kadar İdari para cezası ile karşılaşan muhatapların yasal yola başvurmayı düşünmeleri halinde sürenin kurul kararlarının kendilerine tebliğinden itibaren 15 gün olarak dikkate almaları ortaya çıkabilecek hak kaybının önüne geçecektir.
Elektrik Piyasası Kanununun 11. maddesinin 7 ila 12. fıkraları 5728 sayılı Kanunun 578/mm maddesi ile doğrudan, 11. maddenin 6. fıkrası ise 5728 sayılı Kanunun 479. maddesi ile değiştirilmek suretiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Kanun koyucu gerekçesinde değişikliklerin Kabahatler Kanununa uyum amacı ile yapıldığı belirtmiştir.
11. Maddenin mülga 6. fıkrası hükmü yürürlükten kalktığından, genel kural olarak uygulanacak Kabahatler Kanununun 15/3. maddesi gereğince bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilecektir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde idari para cezası uygulanabilecektir. Diğer bir anlatım ile kanunda suç sayılmış eylemler için Kurul tarafından ayrıca idari para cezası kesilemeyecektir.
11. Maddenin mülga 7. fıkra hükmü kalktığından genel kural olarak Kabahatler Kanununun 15/2nci maddesi uygulanacaktır. Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılacaktır. Yani tek idari para cezası kesilecektir.
11. Maddenin mülga 8. fıkra hükmü gereğince idari para cezalarına karşı 15 günlük idari itiraz süresi kaldırılmıştır. Kabahatler Kanunu gereğince cezanın kesinleşebilmesi için artık ilgili sürede idari para cezasına karşı başvuruda bulunulmamış olması veya mahkemece verilen kararın kesinleşmesi gerekecektir. İdari para cezasına muhatap olan kişinin İdari para cezasına karşı dava açması halinde, erken ödeme yapma durumundan kurtulmasını sağlayacaktır. Bu durum Kurul tarafından verilen tüm idari para cezalarının dava konusu edileceği sonucunu getirebilecektir.
11. Maddenin mülga 9. fıkrasında daha önce idari para cezası kesilebilmesi için 5 yıllık zamanaşımı süresi düzenlenmekteydi, bu hükmün yürürlükten kaldırılması ile kabahatler kanununun soruşturma zamanaşımı başlıklı 20. madde hükümleri uygulanacaktır. Buna göre zaman aşımı süreleri, yüz bin Türk Lirası veya daha fazla idari para cezasını gerektiren kabahatlerde beş, elli bin Türk Lirası veya daha fazla idari para cezasını gerektiren kabahatlerde dört, elli bin Türk Lirasından az idari para cezasını gerektiren kabahatlerde üç yıl olarak uygulanacaktır. Hali Hazırda Elektrik Piyasası Kanununun 11. maddesinde belirtilen cezaların tümünün yüz bin Türk Lirasından fazla olması nedeniyle Elektrik Piyasası açısından İdari para cezaları için zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmaya devam edecektir.
Zamanaşımı konusunda diğer bir değişiklik de idari para cezasının tahsilât zamanaşımı yönünden Kabahatler Kanununun 21. maddesine tabi olacağıdır. Artık bu cezalar yönünden özel bir düzenleme yapıldığından 6183 sayılı kanunun 102. maddesindeki genel zamanaşımı süreleri dikkate alınmayacak ve tahsilât zamanaşımı süresi idari para cezası kesinleştiği tarihten başlamak üzere miktarlarına bağlı olarak üç ila yedi yıl arasında değişecektir.
11. Maddenin mülga 10. fıkrasında zamanaşımını kesen sebepler düzenlenmişti, artık bu düzenlemenin mülga haline gelmesi ile kurul tarafından idari para cezaları Kabahatler Kanununun 20. maddesinde belirlenen soruşturma zamanaşımı süresi içerisinde verilmek zorundadır.
11. Maddenin mülga 11. fıkrası ile idari para cezasının 6183 sayılı kanun uyarınca Maliye Bakanlığınca kurum adına tahsil edileceği belirtiliyordu. BU düzenlemenin yürürlükten kalması ile artık Kabahatler Kanununun 17/4. maddesi uygulanacaktır. İdari para cezası genel bütçeye gelir kaydedileceğinden artık tahsilât kurum adına değil hazine adına yapılacaktır. Buradaki diğer önemli husus ise Kurumun artık peşin ödeme haricinde idari para cezası tahsilâtı yapamayacağıdır.
11. Maddenin mülga 12. fıkra gereğince para cezalarının artırılmasına ilişkin hüküm düzenleniyordu. Ancak 765 sayılı Kanunun 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ile 1.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılması nedeniyle zaten hükümsüz bulunuyordu. İdari para cezalarının artırılması ile ilgili düzenleme 5496 sayılı Kanunun[10] 3. maddesiyle değiştirilmiş ve hali hazırda uygulanan miktarlara getirilmiştir. İdari para cezaları artık Kabahatler Kanununa tabi olacağından idari para cezaları Kabahatler Kanununun 17. maddesi gereğince artık her yıl 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacaktır. Enerji alanındaki diğer piyasalara ilişkin kanunda bu düzenlemeler ile ceza miktarları yeniden belirlenmişken Elektrik Piyasası Kanun da bir değişiklik yapılmamıştır. Bunun ortaya çıkardığı soruyu, Elektrik Piyasasındaki cezalar Kabahatler Kanunu gereğince yeniden değerlemeye tabi tutulurken 5728 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihi dikkate alınarak artırımın 2009 yılından itibaren mi yoksa Kabahatler Kanununun 3ncü maddesinin son halinin yürürlüğe girdiği 19.12.2006 tarihi dikkate alınarak 2007’den itibaren mi yapılacağı olarak özetleyebiliriz. Şahsi görüşümüz, Enerji Piyasasındaki idari para cezalarının Kabahatler Kanununa tabi olduğunu kabul ettiğimizde Elektrik Piyasası Kanundaki idari para cezalarının 2007 yılından itibaren değerlenmesi gerekeceği yönündedir.
Elektrik Piyasası Kanunda yapılan son değişiklik Kanunun 11. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişikliktir. Bu değişiklik ile kurul tarafından bu kanun hükümlerine göre kesilerek tahsil edilen idari para cezalarının yüzde onu kurum hesabına aktarılacaktır. Esasen hükümet tasarısında kurum hesabına tahsil edilen cezanın tamamının aktarılması düşünülüyordu. Komisyon aşamasında tutar yüzde ona düşürülmüştür. Ancak komisyon raporuna kurum payının neden yüzde ona düşürüldüğü konusunda bir not düşülmemiştir. Oysaki 4628 sayılı Kanunun 10. maddesinin (A) bendinde kurumun Elektrik Piyasası ile ilgili gelirleri sayılmış ve (d) alt bedinde Kurul tarafından verilen idari para cezalarının yüzde yirmi beşinin de kurumun geliri olduğu belirtilmiştir. Burada kanunun 10/1A-d maddesi ile 11/6 maddeleri çelişmektedir.
Kabahatler Kanununun 17/3. maddesinde sosyal güvenlik kurumları ile mahalli idareler tarafından verilenler hariç idari para cezalarının kanunlarında özel bir düzenleme yok ise genel bütçeye gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu Elektrik Piyasası Kanununun 10. maddesinde yer alan hükmü Kabahatler Kanunu uygulamasında yetersiz görmüş olacak ki 11/6. maddesi ile yeni ve daha özel nitelikli bir düzenleme yapmıştır. Kurum artık kesilen cezaların yüzde yirmi beşini değil, kesinleşen cezaların Maliye Bakanlığınca tahsil edilenin yüzde onunu alabilecektir. Bu durum kurumun gelirlerini azaltıcı nitelikte bir düzenleme olarak ortaya çıkmaktadır. Kabahatler Kanununun 3. maddesi 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, bu tarihten yeni düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihine kadar kurum tarafından kesilen cezalardan kurum yüzde yirmi beşlik pay almış ise bu payların da hazineye iade edilmesi gerekebilecektir.
Yapılan değişikler gereğince idari para cezalarının Kabahatler Kanununun genel hükümlerine tabi olacağı açık hale gelmiştir. Bu durumda Kabahatler Kanununun 17. maddesi gereğince idari para cezasına karşı kanun yoluna başvurmadan önce peşin ödeme yapılması halinde idari para cezasında yüzde yirmi beşlik bir indirim olacak ve cezanın dörtte üçü ödenecektir. Yapılan ödeme ise kanun yoluna başvurmayı engellemeyecektir. Kurul artık idari para cezaları ile ilgili olarak işlemleri 442 seri numaralı Tahsilat Genel Tebliği çerçevesinde yerine getirecektir.
IV- 4646 SAYILI DOĞAL GAZ PİYASASI KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
Doğalgaz Piyasası Kanununun 12/d fıkrası 5728 sayılı Kanunun 493 maddesi ile değiştirilmiştir. Kurulun başkan ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlar ile bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı sorumluluk bağlamında Türk Ceza Kanununun uygulamasında kamu görevlisi sayılacağı hükme bağlanmak suretiyle Türk Ceza Kanununun 6. ve ilgili diğer maddeleriyle uyum sağlanmıştır. Ayrıca, görevleri ile ilgili olarak suç işleyen Kurul Başkanı ve üyeleri ile Kurum personeli hakkında soruşturma ve kovuşturmaları genel hükümlere göre yapılacağı hükme bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 6/c maddesinde kamu görevlisi kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. 1913 Tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat’ı ilga eden 4483 sayılı ile Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun 2. maddesinde devlet memurlarının yanında diğer kamu görevlileri de kapsam altına alınmıştır. Bu nedenle kanunda yapılan düzenleme ile devlet memuru yerine kamu görevlisi tanımının kullanılması ceza kanunlarının uygulanmasına bir özel bir yenilik getirmemektedir.
Doğal Gaz Piyasası Kanununun 10/3. maddesi 5728 sayılı kanunun 492. maddesi ile değiştirilmiş ve kurul tarafından verilen idari para cezaları dâhil kurul kararlarına karşı açılacak davalarda Danıştay’ın ilk derece Mahkemesi olarak görevli olduğu belirtilmiştir. Yapılan düzeleme Elektrik Piyasası Kanununun 12. maddesindeki düzenlemenin aynısıdır. Yukarıda bu konu ile ilgili olarak yapmış olduğumuz açıklama bu kanun açısından da geçerlidir. Buradaki düzenlemede kanun koyucu daha detaylı gerekçeye yer vermiştir. Gerekçede “Kurulun nihai kararlarına, tedbir kararlarına ve idarî para cezası kararlarına karşı iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği hükme bağlanmıştır. Düzenlemeyle; bu Kanun hükümlerine göre verilen idarî para cezalarına karşı yapılan başvuru, İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri de dikkate alınmak suretiyle “iptal davası” olarak adlandırılmıştır. Böylece, Kabahatler Kanununda idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yolu olarak öngörülen “başvuru” ve “itiraz” kanun yolundan farklı olarak belirlenen istisnai bir kanun yolu kabul edilmiştir.” Açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucunun bu ifadesi ile idari para cezalarına karşı takip edilecek yargı yolunda Danıştay’ın görevlendirilmesi yanında Danıştay’ın bu görevi ifa ederken İYUK hükümlerini dikkate alacağını belirterek olası bir usul karışıklığın önüne de geçmiştir. Ancak bu açıklama dava açma süresi açısından Kabahatler Kanunundaki 15 günlük sürenin geçerli olduğu düşüncesini güçlendirmektedir.
Doğal Gaz Piyasası Kanununun 9. maddesi 5728 sayılı kanunun 491. maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Elektrik Piyasası Kanununun 11. maddesine benzer şekilde 9. maddenin 6-10. fıkraları yeni metinde yer almayarak yürürlükten kaldırılmıştır.  Kabahatler Kanununun genel hükümleri geçerli olacağından idari para cezası kesilecek fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanacak ve idari para cezası kesilmeyecektir. Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılacaktır. Zamanaşımı süresinde mevcut cezalar itibariyle süre 5 yıl olmak ile birlikte zamanaşımı süresi artık kesilmeyecektir. Doğal Gaz Piyasası Kanunu açısından idari para cezaları artık Kabahatler Kanununun genel hükümlerine tabi olduğundan 2009’dan itibaren her yıl yeniden değerleme oranında artırılacaktır.
Doğal Gaz Piyasası Kanununun 9. maddesinin yeniden düzenlenmesi daha önce 765 sayılı eski ceza kanununa göre artırılan ceza miktarlarını düşürmüştür. En son 26 Nisan 2005 tarihli vee 25797 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Doğal Gaz Piyasası Kanununun 9 uncu Maddesi Uyarınca 1/1/2005 Tarihinden İtibaren Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ” ile 765 sayılı kanun hükümleri gereğince yeniden değerlenmiş ceza miktarları ilan edilmişti. 9. maddedeki idari para cezası miktarlarının yeniden yayınlaması ile daha önce artırılan cezalar azalmıştır. Değişim aşağıdaki tabloda verilmiştir.
İlgili Kanun Maddesi Maddenin İlk Hali 25.04.2005 Tarihli Tebliğ İle İlan Edilen 5728 İle Son Hali
9. Madde (a) Bendi 200.000 600.000 350.000
9. Madde (b) Bendi 250.000 750.000 300.000
9. Madde (c) Bendi 300.000 900.000 350.000
9. Madde (d) Bendi 400.000 1.200.000 500.000
9. Madde (e) Bendi 400.000 1.200.000 500.000
9. Madde (f)  Bendi 500.000 1.500.000 600.000
9. Madde (g) Bendi 500.000 1.500.000 600.000
Kabahatler Kanununun 5. maddesinde Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir. Türk Ceza Kanununun 7/2. maddesinde suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmektedir. Kurul tarafından kesilip de henüz ödenmeyen idari para cezaları eğer kanunun son halinden daha fazla ise maddenin son halindeki tutarlar kadar tahsil edilecektir. Bu durum idari para cezaları açısından kısmi bir af olarak değerlendirilebilir.

V- 5015 SAYILI PETROL PİYASASI KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
Petrol Piyasası Kanununun 20/4. fıkrasında, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun Mühür Fekki ve Hükümetin Muhafazasında Bulunan Eşyayı Çalmak başlıklı 274. maddesine yapılan gönderme 5728 sayılı Kanunun 523. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Mühür Bozma başlıklı 203. maddesi olarak değiştirilmiştir.
Petrol Piyasası Kanununun 19. maddesi 5728 sayılı Kanunun 522. maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme Elektrik Piyasası Kanununun 11. ve Doğal Gaz Piyasası Kanununun 9. maddelerine paralel olarak yapılmıştır. Nitekim maddenin yeni halinin gerekçesi de benzerdir. İdarî yaptırım kararlarının verilmesi, takip ve tahsil usulü ile zamanaşımı Kabahatler Kanununun genel hükümler kısmında ayrıntılı olarak düzenlendiğinden buna ilişkin düzenlemelere madde metninde yer verilmemiştir. Bu şekilde 19. maddenin 5. fıkrasının ilk cümlesi ve 7 ila 11. fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.
19. maddenin 5. fıkrasının mülga 1. cümlesinde cezalar tahsil edilinceye kadar, mahkeme kararı ile ilgililerin varlıklarına tedbir konulabilir hükmü yer almakta iken yeni düzenlemede bu hüküm kaldırılmıştır. Bu değişiklikle ile salt idari para cezasının kesilmiş olması nedeniyle piyasa aktörlerinin mal varlığının üzerinde tedbir konulabileceği yönündeki yasal tehdit de kalmış oldu.
19. maddenin mülga 7. fıkrasında zamanaşımı süresi 5 yıl olarak belirlenmişti ancak 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin 3. fıkrası gereğince kesilecek cezalar açısından zamanaşımı süreleri Kabahatler Kanunu kapsamında miktara göre üç veya dört yıl olacaktır.
19. maddenin mülga 8. fıkrasında, ay içinde tahsil edilen idari para cezalarının müteakip ayın yirminci işgünü sonuna kadar irat kaydedilmek üzere Hazineye devrolunacağı belirtiliyordu ancak İdari para cezaları Kabahatler Kanununun genel hükümleri çerçevesinde artık doğrudan Maliye Bakanlığı tarafından tahsil edilecektir. Kurum tarafından peşin tahsil edilen cezalar genel hükümler çerçevesinde hazineye aktarılacaktır.
19. maddenin mülga 9. fıkrasında ile tüzel kişilere kesilecek cezalardan Türk Ticaret Kanununun 65inci maddesine yapılan gönderme ile tüzel kişi adına hareket etmiş veya etmesi gerekmiş olan organın üyeleri veya ortaklar hakkında tatbik olunacağı, para cezası ve masraflardan hükmi şahıs bu hakiki şahıslarla birlikte müteselsilen sorumlu olacağı düzenlenmekteydi.  Kabahatler Kanununun genel hükümlerine tabi olan idari para cezaları için 6183 sayılı kanun hükümleri uygulanacaktır. 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesi gereğince kanuni temsilciler kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın sorumlu olacaklardır. 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinde ise sadece Limited Şirket ortaklarının hisseleri oranında sorumluluğuna yer vermiş olduğundan Anonim şirket ortakları artık idari para cezalarından ortak sıfatı ile sorumluluktan kurtulmuş oldular.
19. maddenin mülga 10. fıkrasında idari para cezalarının tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ödeneceği ve 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtiliyordu. Daha önceki uygulamada idari para cezalarının ne zaman ödeneceği hususunda farklı görüşler bulunmaktaydı. Kurum tarafından idari para cezalarına ilişkin kararlar, kararın ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde ödenmediğinde tahsili için Maliye Bakanlığına gönderiliyordu. Vergi Hukukunda tahakkuk tarh edilen (hesaplanan) asli veya feri nitelikte amme alacağının artık kesinleşerek ödenecek duruma gelmesini ifade eder.  Şahsi düşüncemiz kanunda geçen tahakkuk sözcüğü nedeniyle para cezalarının yargı kararı ile kesinleşmeden tahsil edilemeyeceği yönündeydi. Nitekim hüküm yürürlükten kaldırılarak, konu açıklığa kavuşturulmuştur. Maliye Bakanlığınca Kabahatler Kanununun (idari para cezalarının) uygulanması ile ilgili olarak çıkartmış olduğu 442 seri numaralı Tahsilat Genel Tebliğinin III. C bölümünde, genel bütçeye gelir kaydedilmesi gereken idari para cezalarının 6183 sayılı Kanuna göre takip ve tahsil edilebilmesi için, bu cezalara ilişkin idari yaptırım kararlarının kesinleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Maliye Bakanlığınca İdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna başvurulmaması veya kanun yoluna başvurulması halinde yargılama aşamalarının son bulması neticesinde idari para cezalarının takip edilebilir aşamaya gelmesinin, idari para cezasının kesinleşmesi anlamına geldiği açık bir şekilde ortaya konularak bu konudaki idare yönünden tartışmalara da sona erdirmiştir.
19. maddenin mülga 11. fıkrasında cezaların her yıl yeniden değerleme oranında artırılacağı belirtiliyordu, bu hüküm de artık Kabahatler Kanununun genel hükümleri altında 2009 yılından itibaren uygulanmaya devam olunacaktır.
19. madde metninin tamamı yeniden düzenlendiğinden ceza miktarları da yeniden hüküm altına alınmış ve daha önce yeniden değerleme oranları çerçevesinde artırılan tutarlar azalmıştır. Kanundaki cezaların en son hali 7 Aralık 2007 tarih ve 26723 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Petrol Piyasası Kanununun 19 Uncu Maddesi Uyarınca 2008 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ” ile ilan edilmişti. Cezaların değişim tablosu aşağıdaki gibidir.
İlgili Kanun
Maddesi
Kanunun Önceki Hali 17.12.2007 Tarihli Tebliğ İle İlan Edilen 5728 Sayılı Kanun İle Son Hali
19. Madde 2.Fıkra (a) Bendi 500.000 906.553 600.000
19. Madde 2.Fıkra (b) Bendi 200.000 362.620 250.000
19. Madde 3. Fıkra 50.000 90.653 1.000–50.000
19. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme ile idari para cezasında alt ve üst sınrı getirilmiş, 1.000 TL alt , 50.000 YTL de üst sınır olarak kabul edilmiştir. Ancak Kanunda, bu sınır içerisinde karar verilirken kurulun kullanacağı takdir yetkisinde hangi ölçülerin esas alınacağına yer verilmemiştir. Kabahatler Kanununun 17/2. maddesinde takdir yetkisi kullanılırken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Ancak piyasa lisansa tabi olup piyasa aktörleri normal vatandaş değil Türk Ticaret Kanunu anlamında tacirdir. Türk Ticaret Kanununun 20/2. maddesi gereğince her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. O halde kabahatler kanunda gösterilen kıstaslar piyasa aktörlerine uygulanamayacaktır. Cezanın aralıklı olarak düzenlenmesi nedeniyle kurul tarafından verilen cezaların objektif ölçütünü ortaya koymak sıkıntı yaratabilecek ve salt bu nedenle verilen cezalar yargı tarafından iptal edilebilecektir. Zamanaşımına ilişkin düzenlemeleri dikkate aldığımızda birçok fiil zamanaşımına uğrayabilecek ve yaptırımsız kalabilecektir.
Doğal Gaz Piyasası Kanununda olduğu gibi Petrol Piyasası Kanununda da idari para cezası miktarları azaltılmıştır. Kurul tarafından Petrol Piyasası Kanununa göre kesilip de henüz ödenmeyen idari para cezaları da eğer kanunun son halinden daha fazla ise ancak yeni kanuni hadlerinde tahsil edilecektir.
19. maddenin yeni 7. fıkrasında Danıştay’ın ilk derece Mahkemesi olarak görevli olduğu belirtilmiştir. Yapılan düzeleme Elektrik Piyasası Kanununun 12. maddesi, Doğal Gaz Piyasası Kanununun 10/3.  maddesindeki düzenlemelerin aynısıdır. Yukarıda bu konu ile ilgili olarak yapmış olduğumuz açıklamalar bu kanun açısından da geçerlidir
VI- 5307 SAYILI SIVILAŞTIRILMIŞ PETROL GAZLARI PİYASASI KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanununun 18. maddesinin 3. fıkrası 5728 sayılı Kanunun 571. maddesi ile değiştirilerek idari para cezalarına karşı yargı yolunda görevli mahkemenin Danıştay olduğu belirtilmiştir. Bu düzenlemede Enerji Piyasasına ilişkin diğer Kanunlarda (4628–12. madde, 4646–10/3.  madde, 5015 -19/7. madde) yer alan düzenlemeler ile aynı ifadeler kullanılmıştır. Yukarıdaki ilgili açıklamalar bu kanun için de geçerlidir.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanununun 17. maddesinin 4. fıkrası 5728 sayılı kanunun 570. maddesiyle değiştirilmiştir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun Mühür Fekki ve Hükümetin Muhafazasında Bulunan Eşyayı Çalmak başlıklı 274. maddesine yapılan gönderme 5728 sayılı Kanunun 523. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Mühür Bozma başlıklı 203. maddesi olarak değiştirilmiştir.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanununun 16. maddesi 5728 sayılı Kanunun 569. maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Yapılan düzenleme Elektrik Piyasası Kanununun 11., Doğal Gaz Piyasası Kanununun 9. ve Petrol Piyasası Kanununun 19. maddelerine paralel olarak yapılmıştır. Nitekim maddenin yeni halinin gerekçesi de benzerdir. İdarî yaptırım kararlarının verilmesi, takip ve tahsil usulü ile zamanaşımı Kabahatler Kanununun genel hükümler kısmında ayrıntılı olarak düzenlendiğinden buna ilişkin düzenlemelere madde metninde yer verilmemiştir. Bu şekilde 16. maddenin 5. fıkrasının ilk cümlesi ve 7 ila 11. fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.
16. maddenin 5. fıkrasının mülga 1. cümlesinde cezalar tahsil edilinceye kadar, mahkeme kararı ile ilgililerin varlıklarına tedbir konulabilir hükmü yer almakta iken yeni düzenlemede bu hüküm kaldırılmıştır.
16. maddenin mülga 7. fıkrasında zamanaşımı süresi 5 yıl olarak belirleniyordu. Hüküm yürürlükten katlığı için artık Kabahatler Kanununun genel hükümleri uygulanacaktır. Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanununun 16-2/c maddesi gereğince kesilecek ceza miktarlarının diğer cezalara göre daha düşük olması nedeniyle zamanaşımı süresi dört yıl, 16-2/ç ve 16/4. maddelerinde yer alan cezalar için ise üç yıl olacaktır. Zamanaşımı süresi de artık kesilmeyecek olup kurul tarafından bu süreler içerisinde cezaların kesilmesi gerekecektir.
16. maddenin mülga 8. fıkrasında, ay içinde tahsil edilen idari para cezalarının müteakip ayın yirminci işgünü sonuna kadar irat kaydedilmek üzere Hazineye devrolunacağı belirtiliyordu ancak İdari para cezaları Kabahatler Kanununun genel hükümleri çerçevesinde artık doğrudan Maliye Bakanlığı tarafından tahsil edilecektir. Peşin ödemeler ancak kurum tarafından tahsil edilecektir.
16. maddenin mülga 9. fıkrası ile tüzel kişilere kesilecek cezalardan tüzel kişi adına hareket etmiş veya etmesi gerekmiş olan organın üyeleri veya ortaklar hakkında tatbik olunacağı, para cezası ve masraflardan hükmi şahıs bu hakiki şahıslarla birlikte müteselsilen sorumlu olacağına yönelik Türk Ticaret Kanununa yapılan düzenlemede yürürlükten kalkmış oldu. Petrol Piyasası Kanuna ilişkin olarak yaptığımız açıklamalar burada da geçerlidir. Anonim Şirket ortakları ortak sıfatı ile artık idari para cezalarından sorumlu tutulmayacak, limited şirket ortakları ise 6183 gereğince hisseleri oranında sorumlu olacaklardır. Kanuni temsilcilerin durumunu değişmemiştir.
16. maddenin mülga 10. fıkrasında idari para cezalarının tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ödeneceği ve 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtiliyordu. Burada da diğer Enerji Piyasasını ilgilendiren kanunlarda olduğu gibi artık idari para cezaları kesinleşmeden cebren tahsil edilemeyecektir.
16. maddenin mülga 11. fıkrasında cezaların her yıl yeniden değerleme oranında artırılacağı belirtiliyordu, 2009 yılından itibaren yeniden değerleme uygulanmak suretiyle idari para cezalarında artırım Kabahatler Kanununun genel hükümleri gereğince uygulanmaya devam olunacaktır.
16. madde metninin tamamının yeniden düzenlenmesi nedeniyle daha önce yeniden değerleme oranları çerçevesinde artırılan ceza tutarları azaltılmıştır. Kanundaki cezaların en son hali 7 Aralık 2007 tarih ve 26723 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu Ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı Maddesi Uyarınca 2008 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ” ile ilan edilmişti. Cezaların değişim tablosu aşağıdaki gibidir.
İlgili Kanun Maddesi Kanunun Önceki Hali 07.12.2007 tarihli Tebliğ ile ilan edilen 5728 Sayılı Kanun İle Son Hali
16.Madde 2. Fıkra (a) Bendi 500.000 634.433 500.000
16.Madde 2. Fıkra (b) Bendi 200.000 253.772 250.000
16.Madde 2. Fıkra (c) Bendi 50.000 63.443 50.000
16.Madde 2. Fıkra (ç) Bendi 100 125 100
16.Madde 4. Fıkra 1.000 1.268 1.000
Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve Petrol Piyasası Kanununda olduğu gibi Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanununda da idari para cezası miktarları azaltılmıştır. Kurul tarafından Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanununa göre kesilip de henüz ödenmeyen idari para cezaları da eğer kanunun son halinden daha fazla ise ancak yeni kanuni hadlerinde tahsil edilecektir.
VII- ENERJİ PİYASALARI MEVZUATLARINDA 5728 SAYILI KANUN İLE YAPILAN DEĞİKLİKLER TABLOSU
Kanun Değişen Madde Özü 5728 S. Kanun İlgili Maddesi
4628 11/6 Para cezasının kurum payı %10 479
4628 12 İdari Para Cezasına karşı dava Danıştay’da açılır 480
4628 11/7–12 İPC için Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır 578
4628 15/e Kurum da Kabahatler Kanununa tabidir 578
4646 9 İdari para cezalarının yeni tutarları, İPC için Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır 491
4646 10/3 İdari Para Cezasına karşı dava Danıştay’da açılır 492
4646 12/d Kurul üye ve personeli için kullanılan Devlet memuru ifadesi Kamu görevlisi olarak değişti 493
5015 19 İdari para cezalarının yeni tutarları, İdari Para Cezasına karşı dava Danıştay’da açılır, Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır 522
5015 20 Mühür fekkinde TCK 203 uygulanır 523
5307 16 İdari para cezalarının yeni tutarları, İPC için Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır 569
5307 17/4 Mühür fekkinde TCK 203 uygulanır 570
5307 18 İdari Para Cezasına karşı dava Danıştay’da açılır 571
VIII- SONUÇ (ÖZET)
Enerji piyasasını oluşturan Elektrik, Doğal Gaz, Petrol ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları piyasalarının düzenlendiği Kanunlarda 5728 sayılı Kanun ile bu kanunların idari para cezalarını düzenleyen hükümleri değiştirilmiştir. Değişiklikler temel ceza yasalarına uyumlu hale getirmek amacı ile yapılmıştır. Birçok kanunu aynı anda değiştirmenin getirmiş olduğu bazı sıkıntılar bulunmaktadır. Kanun koyucunun değişiklik gerekçelerine bakıldığında Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi üzerine yeninden düzenlenen Kabahatler Kanununun 3. maddesinin tüm idari para cezaları için genel kanun hükmüne getirilmiş olduğundan bu genel kanuna aykırı düzenlemeler giderilmeye çalışılmış, paralel düzenlemeler ayıklanmıştır. Ancak kanun koyucu tüm bu değişiklileri Kabahatler Kanunu ile birlikte yapmayı planlarken Anayasa Mahkemesince verilen 6 aylık yeni düzenleme yapma süresinin kısalığı nedeniyle Kabahatler Kanununun 3. maddesinin yeni hali son düzenlemelerden önce 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Buna karşın uyum düzenlemeleri olarak karşımıza çıkan 5728 sayılı kanunlarda yapılan değişiklikler ise 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durum; 19.12.2006 ila 08.02.2008 tarihleri arasında Enerji Piyasasına ilişkin idari para cezalarına karşı açılan davalarda da görevli mahkemenin sulh ceza mahkemesi olduğu, Danıştay tarafından bu dönemde baktığı davalarda görev problemi olduğu sonucunu beraberinde getirmektedir. Eğer Kabahatler Kanununun yeniden genel nitelik kazanması ile özel Kanunlarda aykırı hükümlerin ilga edilmiş olduğunu kabul edersek 19.12.2006 ila 08.02.2008 tarihleri arasında tesis edilen idari işlemler de sakatlanmış sayılabilecektir. Bu dönemde kesilen idari para cezalarının tekrar tebliğ edilerek yasal süreçlerinin yeniden başlatılması gerekecektir.
Kanun koyucu, Kurulun idari para cezaları ile ilgili kararlarına karşı Danıştay da iptal davası biçiminde açılacak davanın Kabahatler Kanunundaki başvuru ve itiraz yollarlının yanında istisnai bir yol olarak getirilmiş olduğunu belirtmiştir. Kabahatler Kanunu uyarınca idari yaptırıma karşı başvuru süresi 15 gündür. İdari Yargılama Usul Kanununun 7. maddesi gereğince özel kanunda aksine hüküm yok ise Danıştay’da dava açma süresi 60 gündür. Bu durumda Kurulun verdiği idari para cezaları ile ilgili olarak Kabahatler Kanununun genel hükümlerinin uygulanacağı ve Danıştay’a yapılan istisnai kanun yolu olduğu hususları Kabahatler Kanunundaki sürenin İYUK’da belirtilen özel süre olarak dikkate alınıp alınmayacağı önem arz edecektir. Süre yönünden ortaya çıkan bu belirsizlik Danıştay’ın vereceği kararlar ile netleşecektir. Ancak uygulama yerleşinceye kadar İdari para cezası ile karşılaşan piyasa aktörlerinin yasal yola başvurmayı düşünmeleri halinde sürenin kurul kararlarının kendilerine tebliğinden itibaren 15 gün olarak dikkate almaları ortaya çıkabilecek hak kaybının önüne geçecektir.
İdari para cezalarının Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilecek olmasın idari para cezalarına muhatap olanlar açısından avantajları ise artık para cezalarının yargı kararı ile kesinleşmesinden sonra tahsil edilecek olmasıdır. Kurul idari para cezalarının uygulamasında Maliye Bakanlığınca çıkartılan 442 sayılı Tahsilât Genel Tebliği hükümlerine uyacaktır. Maliye Bakanlığı kesinleşmemiş idari para cezalarının tahsilâtına devam edemeyeceğinden bu konuya ilişkin talepleri kuruma iade etmelidir. Davası sonuçlanmayan idari para cezaları ile ilgili olarak eğer ceza uygulanan muhatap tarafından ödeme yapılmış ise bu ödemenin muhatabına iade edilmesi gerekecektir. Diğer bir avantaj ise idari para cezalarının dava açmadan önce peşin ödenmesi halinde yüzde 25 indirime uğrayacak olmasıdır, ödeme yapıldıktan sonra muhatap isterse dava da açabilecektir. Dava kaybedilse bile yüzde 25lik erken ödeme indirimi baki kalacaktır. Kabahatler Kanununun 17/3. maddesi gereğince idari para cezalarının ödenmesi teminat gösterilmeksizin biri peşin 4 takside bölünebilecektir. Buradaki düzenleme 6183 sayılı kanunun tecil ve taksitlendirme hükümlerinden farklı ve ayrı bir düzenlemedir.
Doğal Gaz, Petrol ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasalarına ilişkin Kanunlarda ceza miktarları yeniden belirlenmiş ve daha önce yeniden değerleme oranlarında artırılan miktarlar azaltılmıştır. Kabahatler Kanunu ve Türk Ceza kanununun ceza ve kabahatlerin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel hükümleri çerçevesinde infaz edilmemiş yani henüz tahsil edilmemiş idari para cezaları açısından eğer yeni cezalar daha düşük ise bu cezalar uygulanacaktır. Elektrik Piyasası Kanununda ise , daha önce 24.05.2006 tarihinde 5496 sayılı kanun ile değişiklik yapılmasından olsa gerek bu yönde bir düzenleme yapılmaya ihtiyaç duyulmamıştır. Kabahatler Kanununun idari para cezaları için 19.12.2006 tarihinden itibaren uygulanacağını kabul ettiğimizde Elektrik Piyasası Kanununda yer alan idari para cezaları 2007 yılından itibaren yeniden değerleme oranında artırılacak ve eksik kesilen ceza var ise ikmal edilmek zorunda kalınacaktır. Bu haliyle düzenlemenin son günlerin moda deyimi ile kısmi bir af getirdiğini de söyleyebiliriz.
Enerji Piyasalarında benzer fiillere farklı cezalar uygulanacaktır. Örneğin; 2008 yılı için lisanssız faaliyet gösterme açısından Elektrik Piyasasında yazılı ihtara rağmen devam ettirene, 500.000 YTL (YD sonrası 577,808 YTL), Doğal Gaz piyasasında 600.000 YTL, Petrol Piyasasında 600.000 YTL, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasasında ise 500.000 YTL idari para cezası gündeme gelmektedir.
Petrol Piyasası Kanunu ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Kanununda şirketlere kesilen cezalara ilişkin olarak özel bir sorumluluk hali düzenlemiş ve Türk Ticaret Kanununun hükmi şahısların cezai sorumluluklarına ilişkin maddesine yapılan yollamalar yeni düzenleme ile yürürlükten kaldırılmıştır. İdari Para cezaları için 6183 sayılı Kanun hükümleri uygulanacağından kanuni temsilciler sınırsız, limited şirket ortakları hisseleri oranında sorumlu olacaklardır. Anonim şirket ortakları ise idari para cezalarından ortak sıfatı ile artık bir sorumlu tutulmayacaklardır.
İdari para cezalarına karşı kanun yollarına başvurulması Kabahatler Kanununun 31/1. maddesi gereğince harca tabi değildir. Bu durumda Kabahatler Kanununun genel hükümleri çerçevesinde Danıştay istisnai bir kanun yolu olarak kabul edildiğine göre idari para cezaları ile ilgili Kurul Kararlarına karşı açılacak davalarda da yargı harcı alınmamalıdır.
Kabahatler Kanunu uyarınca Kurul tarafından Enerji Piyasalarına ilişkin Kanunlar kapsamında kesmiş olduğu idari para cezaları da genel bütçe geliri olarak kabul edilmektedir. Bu cezalardan ilgili kuruma pay verilebilmesi için kanunlarda özel düzenleme yer almak zorundadır. Her ne kadar Elektrik Piyasası Kanunu kapsamında kesilen cezaların yüzde yirmi beşi kurum gelirleri arasında sayılmışsa da yapılan özel düzenleme ile kesilen cezalardan sadece tahsil edilenin yüzde onu kuruma bırakılmıştır. Diğer piyasalar ile ilgili olarak Kuruma idari para cezalarından pay verilmesi öngörülmemiştir. Kurum gelir yönünden geriye gitmiştir. Kanun koyucu Elektrik Piyasası Kanununun 10. maddesinde yer alan yüzde yirmi beşlik paya İlişkin düzenlemeyi Kabahatler Kanunu uyarınca yeterli görmemiş olmalı ki yeni düzenleme yapmıştır. Bu durumda kanun koyucu tarafından Kabahatler Kanununun 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği ve bu tarihten itibaren tüm idari para cezaları için uygulanması gerektiği kabul edildiğine göre kurum tarafından bu tarihten sonra varsa gelir kaydettiği idari para cezalarının yüzde yirmi beşlik kısmını da hazineye devretmek zorunda kalması gündeme gelebilecektir.
Enerji Piyasasına yönelik değişikliklerin, piyasanın dinamikleri ve piyasa denetleyici, düzenleyici veya uygulayıcı kurumlarının ve bu kanunun doğrudan etkilediği kesimlerin görüşlerini yeteri kadar almadan,  hızlı müzakere edilmesi acele yasalaştırılması içinden çıkılmaz, piyasa aktörlerini, kamu kurumlarını, kamu görevlilerini zor durumda bırakan sonuçlar çıkmasına ve devletin güvenirliğinin zedelenmesine neden olabilir.


[1] 5728 Sayılı Kanunun Hükümetin teklif ettiği metinlere ilişkin Genel Gerekçe
[2] Mülga Türk Kanunu Medenisi’nde “Kanun, lafziyle veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde mer’idir.” olarak kullanılmıştır. Ruh kanunun gerekçesi ve konuluş amacını temsil eder. Benzer düzenleme 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 3. maddesinde de “Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder.” Hükmü ile yer almaktadır.
[3] 17.01.2008 tarihli 23. Dönem 2. yasama yılı TBMM 51. birleşimi
[4] Anayasa Mahkemesinin; 15.05.1997 tarih ve E:1996/72 – K:1997/51 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
[5] Düzenleme daha önce Anayasa Mahkemesinin:26.02.2003 tarih ve 25032 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 8.10.2002 tarih ve E: 2001/225, K: 2002/88 kararı ile iptal edilmiş, Kabahatler Kanunu sonrasına yapılan yeni düzenleme de yine Anayasa Mahkemesinin: 06.04.2007 tarih ve 26485 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 04.10.2006 tarih ve E: 2006/75, K: 2006/99 sayılı Kararı ile ikinci defa iptal edilmiştir.
[6] Anayasa Mahkemesinin 2005/108 E. ve 2006/35 K. Sayılı kararı ile iptal edilmiştir
[7] 5560 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ile yapılmıştır
[8] Bu düzenleme daha önce 04.05.2006 tarih ve 26177 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5496 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle eklenen hüküm kanuna 22. Dönem 4. Yasama yılı 98. TBMM birleşiminde milletvekilleri tarafından “Kurul tarafından ceza verilmesi gereken fiillerin kapsamı ve verilen cezaların miktarı ile niteliği itibariyle, bu fiil ve yaptırımların Kabahatler Kanununun düzenleme alanına girmediği görülmektedir. Ayrıca, Kabahatler Kanunu kapsamında yer alan yaptırımların uygulanması, kesinleşmesi ve bu yaptırımlarla takip edilmesi gereken kanun yolları, düzenleyici kurumların idarî yapısıyla uyum göstermemektedir. Zira Enerji Piyasası Kurulu kararlarına karşı açılacak davalar ihtisas isteyen konular olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülmekte olup, söz konusu Kurul kararlarından bazılarının sonuçları itibariyle para cezasını da gerektirmesi davaların niteliğini değiştirmemektedir. Ayrıca, Kabahatler Kanunu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun teşkilat yapısı itibariyle de uygulanabilir değildir.” Gerekçesi ile verilen önerge ile dâhil edilmiştir.
[9] 5728 sayılı Kanunun 578/mm maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır
[10] 24.05.2006 tarih ve 26177 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır

Yorum yap

Filed under Uncategorized

EPDK TARAFINDAN VERİLEN İDARİ PARA CEZALARINA KARŞI NE YAPILABİLİR?

Petrol Piyasası Kanunu (PPK), kanun kapsamında belirtilen kabahati işleyenlere, “idari para cezası” verilmesini öngörmüş olup, idari para cezasını gerektiren bu kabahatler PPK’da aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.
     
  • Petrol Kaçakçılığı (PPK. Ek m.5/3),
  • Lisans Almadan Faaliyet Gösterme(PPK. M. 19/a-1),
  • Fiyat Oluşumuna İlişkin Kurum Faaliyetlerinin Engellenmesi veya Engellemeye Teşebbüs Edilmesi(PPK. m.19/a-2),
  • Faaliyet Kısıtlamalarına Muhalefet (PPK. m.19/a-3),
  • Petrol Piyasası Kanunun 5,6,7,8,16,17 ve 18. Maddelerinn ihlali( PPK. m.19/a-4),
  • Lisanssız Tesis Yapımı ve İşletilmesi (PPK. m. 19/b-1),
  • Lisans Dışında Faaliyette Bulunma( PPK. m. 19/b-2),
  • Lisans Sahibinin Yükümlülüklerini İhlali (PPK. m.19/b-3),
  • İletim ve Depolama Tesislerine Erişimin Engellenmesi (PPK. m. 19/b-4) vs.
 
İdari Para Cezalarına İtiraz Mercii
EPDK tarafından verilen yaptırım ve idari para cezalarının yargısal denetimine ilişkin düzenlemeler, PPK’nun 21. maddesinde yer almaktadır.  6352 sayılı Yasayla PPK’da yapılan değişiklik sonrası, idari para cezalarına karşı Kurum aleyhine açılacak davalar bakımından yetkili mahkeme artık “idare mahkemeleri”dir. Değişiklik öncesinde ise, Danıştay ilk derece mahkemesi olarak uyuşmazlıkların çözümünde görev almaktaydı. Dolayısıyla, artık Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararı aleyhine, idari para cezası kararlarının iptali istemiyle “yetkili idare mahkemesinde” dava açılabilecektir. Kurul kararlarına karşı açılan her türlü dava öncelikli işlerden sayılacaktır.
 
İdari Para Cezalarına İtiraz Usulü
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun “idari para cezası”na ilişkin  Kararı kendisine tebliğ edilen ilgililer (lisans sahipleri- Dağıtıcılar, Akaryakıt Bayileri, vs.), söz konusu karara karşı itiraz etmek istiyorsa, Kurulun vermiş olduğu kararın iptali istemiyle İdare Mahkemesinde “iptal davası” açmalıdır. Dava açma süresi, 60 gündür. Bu süre, idari para cezasına ilişkin kararın yazılı olarak bildiriminin yapıldığı tarihi(tebliğ tarihini) izleyen günden itibaren başlar. Tatil günleri sürelere dahildir. Ancak sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar. Sürenin bitmesi adli tatile rastlarsa, süre adli tatilin sona erdiği günü izleyen tarihten itibaren yedi gün uzamış sayılır.
Dava, İdare Mahkemesi  Başkanlıklığına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılmalıdır. Dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrak, ait olduğu idare mahkemesi başkanlıklığına veya buraya gönderilmek üzere idare mahkemesi başkanlıklarına, idare mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebilir. Dilekçede;
a) Tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve  adresleri,
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller,
c) Davaya konu olan idari işlemin yazılı bildirim tarihi,
d) Uyuşmazlık konusu miktar, gösterilmelidir.
Dava konusu kararın ve belgelerin asılları veya örnekleri dava dilekçesine eklenmelidir ve dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olması gereklidir.
 
İdari Para Cezalarının Tahsili
 
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından verilen idari para cezaları, genel bütçeye gelir olarak kaydedimesi gereken idari para cezası olup, Kabahatlar Kanunun 17nci maddesinin 4üncü fıkrası çerçevesinde “kesinleşmeden” tahsil edilemez. Başka bir ifadeyle, EPDK tarafından verilen cezaların keşinleşmeden tahsili mümkün değildir. Danıştay’ın görüşü de bu yöndedir[1]
Ancak, süresi içerinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun Kararına karşı idare mahkemesinde dava açılmaması durumunda idari para cezası kesinleşecek ve cezanın 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsili söz konusu olacaktır. Bu sebeple, Kurul tarafından verilen idari para cezasının haksız olduğunu düşünüyorsanız,  süresi içerisinde dava  açmanız gereklidir, aksi halde kararın sonuçlarına katlanacağınızı unutmayınız.   


[1] Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 13.11.2008 tarihli kararı.

Yorum yap

Filed under Uncategorized

Çalışanların Ücret Zammı Beklentisine Bakış

I-Giriş
Ocak ayı geldiği zaman çalışanlar ücretlerine yada maaşlarına bir iyileştirme yapılmasını bekler.Bu çalışanlar için bütün bir yılın yorgunluğunu atmasına neden olduğu gibi motivasyon açısından önemlidir.
İşverenlerde bu zamları yaparken sektörün ve kişinin çalışma koşullarına ait kriterleri değerlendirerek zam yapıp yapmama konusunda karar verirler.
Bir çok çalışan için Ocak ayı bu nedenden dolayı önemlidir.
II-İş Kanunun da Ücret Kavramı Nedir?
Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.
Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir. Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir. İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.[1]
III-Ücret Ödemesi Senet yada Başka Ödeme Aracı ile Yapılır mı?
Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.[2]
IV-Ücret İstemede Zaman Aşımı Süresi Nedir?
Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.[3]
V- Ücret Artışlarında Belirleme Esasları Nasıl Tespit Edilir?
Çalışanlar hayatın olağan akışını sürdürmeler için, ihtiyaçları,fiziki,sosyal ve kültürel harcamalarını karşılamak adına gelir sahibi olmaları ile mümkün olmaktadır.Çalışma hayatında elde edecekleri gelirler onların yaşam standartlarını da tayin eder.Düşük yada yüksek seviye de yapılan ücret ödemeleri ile yaşam koşullarını belirlemiş olurlar.Her yeni yıl geldiğinde çalışanları zam beklentisi ile karşılaştıklarını görmüş oluruz.Genelde birçok kurumsal şirketler Aralık ayında çalışanlara yapılacak zam miktarlarını belirlerken çalıştıkları sektördeki işçilik maliyetlerini ele alırken,bu konuda çalışan profosyonel danışmanlık şirketlerinden yardım alırlar.Çünkü yapılacak ücret artışları ürünlerine yada hizmetlerine artı maliyet olarak yansıyacak bu maliyet de cirolarına etki edecektir.Performans değerlendirmeleri yanında işletmeye yansıtılan kişisel katma değerlerde zam oranlarını belirleyici unsur olacaktır.Heryıl asgari ücret düzenlemeler ile işverenler işçilik maliyetlerini çıkarmış olurlar.Piyasa da enflasyon artış oranları da dikkate alınarak bir ücret zammı skalası oluşturulur.www.muhasebenet.net ww
VI-Çalışanlara Zam Yapılması Zorunlu Mudur?
Yıllarca insan kaynaklarında çalışanlar bu soruya muhatap olurlar,cevap her işletmeye göre farklı farklı değerlendirilir.
Bu konuda genel bir açıklama yaparsak; www.muhasebenet.net
Çalışanların ücretlerine yapılacak zam oranlarında belirleyici en önemli unsuların başında iş sözleşmeleri gelir.Özellikle iş sözleşmelerinde yapılacak zam oranları ile ilgili bir ibare olması çalışanının zam istemesinde haklılık payı olarak karşımıza çıkar.Genelde sözleşmeler de ücret zammı için TÜFE, gelişme hızı veya belli bir yüzde artışın referans alındığı görülmektedir.[4]
Günümüzün ekonomik koşullarında birçok işsiz iş bulduğunda sözleşmelerdeki bu ayrıntıya dikkat etmemek de hatta sorma cesaretini bile gösterememektedir.Bir çok iş ilişkisinde yazılı iş sözleşmesi yapılmadığı ve dolayısıyla bu konuda büyük eksiklik olduğu görülmektedir.
Sendikal örgütlenmenin yoğun olduğu işyerlerinde ise toplu iş sözleşmeler ile zam oranları tespit edilerek kayıt altına alınmıştır.
İş sözleşmesinde yapılacak zam oranının ve süresinin belirlenmemesi halinde işveren zam yapmaya zorlanamayacaktır. Bu durumda zam yapılıp yapılmayacağı veya yapılacaksa zammın oranı, işçinin performansı, pozisyonu, terfi durumu, enflasyon oranı, sektördeki ve işyerindeki ücretlerin genel durumu göz önünde bulundurularak işveren tarafından belirlenecektir. Bu durumda işçilerin zam beklentileri karşılanmazsa istifa eden işçinin tazminat hakkı olmayacaktır. ancak işverenlerin emsal işçilere eşit davranması gerektiği de bilinmesi gereken bir diğer konudur.[5]www.muhasebenet.net ww
VI-İş sözleşmelerinde yada Toplu İş Sözleşmesinde Ücret Artış İbaresi Belirlenmesine Rağmen İşveren İmtina Ederse Çalışanlar Nasıl Bir Yol İzlemelidir?
İşçiye yapılacak zammın iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmelerinde belirtilmesi halinde, sözleşmede belirtilen oranda veya hiç zam yapılmaması işçiye haklı nedenle fesih hakkı verir ve iş sözleşmesini haklı olarak fesheden işçiye kıdem tazminatı ödenir.
4857/24-II/(e)- İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, işçi haklı nedenle iş akdini fesh edebilir.[6]www.muhasebenet.net ww
Bunun için çalışan öncelikle iş sözleşmesinde yada toplu iş sözleşmesinde yazılı hükümleri ileri sürerek noter kanalı ile işverene ihtarname çekerek zamma dair haklarını ister, ödenmesi içinde işverene yasal bir süre tayin eder.
Bu sürelerde ödemesi yapılmadığı takdirde bağlı olduğu ÇSGB bağlı Bölge çalışma müdürlüğüne de bir dilekçe ekinde noter kanalı ile çektiği ihtarnameyi ekleyerek dilekçesini işleme aldırır.
Tüm bunlar yerine getirilmez ise noterden bir ihtarname çekerek iş akdinin haklı nedenle feshini ve kıdem tazminatını ister.İhbar tazminatı hakkı doğmamaktadır.
Tüm hakları ödenmediğinde İş Mahkemesinde dava açar.
Bu konuda Bölge Çalışma Müdürlüğü İşverene İPC uygular. Ücret ile bu kanundan doğan veya TİS’den yada iş sözleşmesinden doğan ücreti kasten ödememek veya eksik ödemek. www.muhasebenet.net www.muhasebenet.net
Bu durumda her bir işçi için 2011 yılında 123 TL İPC ile karşı karşıya kalırlar.(Madde:32/102/a)[7]
Örnek Yargıtay Kararı:
İşçiye yapılacak zammın iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmelerinde belirtilmesi halinde, sözleşmede belirtilen oranda veya hiç zam yapılmaması işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II. maddesinin (e) bendine göre haklı nedenle fesih hakkı verir. İş sözleşmesini haklı olarak fesheden işçi yasal koşul oluşmuşsa kıdem tazminatına hak kazanır.
Yargıtay Kararı’nda “Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya yapılan zammın toplu sözleşmeden kaynaklanmayıp tamamen işverenin isteğine bağlı bir husus olduğu işverenin de takdir hakkını kullanarak işçilere münasip bir zam yaptığı anlaşılmaktadır. Yapılan bu ücret zammının yetersiz olduğu gerekçe gösterilerek işçinin fesih hakkı haklı görülemez. Bu nedenle davanın reddi gerekirken mahkemenin aksine düşüncelerle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” denilmek suretiyle zammın iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanmadığı takdirde işverenin takdirine bağlı olduğu belirtilmiştir.[8]
Sonuç:
Kendi ve bakmakla yükümlü olduklarının geçimini,çalışan emeğini ortaya koyarak sağlar.Bu emekçileri beden ve fikir emekçileri diye ayırıma tabi tutarız..Gelirleri ise elde ettikleri ücretleridir.
Çalışma hayatında iş sözleşmeleri yada toplu iş sözleşmeleri ile yıllık ücret artışları taraflarca kararlaştırılmış ise sorun yoktur.wwww.muhasebenet.nww.muhasebenet.net
Çalışanlar ücret artışlarından sözleşme nispetlerinden yararlanacaklardır.
Şayet aralarında bu şartlar oluşmamış,sözleşme ile akitler yapılmamış ise işçi zam beklentisinde işverenin insiyatifine bırakılmıştır.
Bu durumda sözleşmede yer almaması halinde işçiye zam yapılmaması veya düşük zam yapılmış olması işçiye sözleşmeyi haklı nedenle fesih hakkı vermez. 
Hazırlayan
Vedat İLKİ
Ücretlendirme  İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı
Kaynaklar:
[1-2-3]-4857/32.Madde Ücret ve Ücretin Ödenmesi
[4-5]Resul Kurt-20.02.2010 Tarihli Makalesi
[6]4857/24-II/(e)İşçinin Haklı Nedenlerle Derhal Feshi Hakkı
[7]4857/102 Ücretle ilgili hükümlere aykırılık
[8]Yaklaşım-Cumhur Sinan Özdemir.Ocak/2008 sayısı

Diğer makaleleri
-28 Şubat 2012 Sahte sigortalıya dikkat!

-2011 Yılı SGK İdari Para Cezaları
-2011 Yılı ile ilgili katsayılar değişti
-2011 Yılında SGK Primlerinde Yapılan Değişiklikler
-Çalışma hayatında ibraname
-Yurtdışı borçlanmada zorunlu göç
-Sigortalıların kendilerini bildirmesi
-2011 Yılı Ücretlilerin  Hesap Pusulasında Kullanılacak Bordro’ya Esas Parametreler
-SSK ve Bağ-kur usulüne uygun tahsise hazırlamaya başvurmada emekli maaşı bağlanma süreleri
-İşyerlerinde İşin Durdurulmasına veya İşyerlerinin Kapatılmasına Dair Yönetmelikte Son Durum
-Günsüz işe girişlerde hizmet kazanımı
-Kayıtdışı çalıştırılanların tespitinde sigortalılık süresi
-Yurtdışı borçlanmada zorunlu göç
-Sigortalıların kendilerini bildirmesi

Yorum yap

Filed under Uncategorized