Monthly Archives: Mayıs 2012

KISMİ DAVA VE BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (3)

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Uzunca bir süredir, blogda yazı yayınlamadığımın bilincindeyim. Ancak bu zaman diliminde, daha önce sizlerle paylaştığım YTTK nın birinci kitabına ilişkin yazılarımı yeniden gözden geçirdim ve bir kısmını Yargıtay kararları ile destekledim. Onu da sizlerle paylaşmak için Ankara Barosu yayınlamayı üstlendi. Bende, bu kitapçığın yayını ile birlikte ABEM de bir söyleşi yaparak, konuları elimden geldiğince sizlerle paylaşmak istiyorum. Toplantının organizasyonu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilecek olup sizlere ayrıca duyurulacaktır.

Bu gün gene kısmi dava için düşündüklerimi ve okuduklarımı sizlerle paylaşmak istiyorum.

Bu arada, iki meslektaşımdan kısmi dava ile ilgili soru geldi. Vekil edenlerimden birine karşı kısmi dava ile dava açıldı. Ayrıca Sn. Şahin Çil ve Sn. Bektaş Kar’ın yazmış olduğu “İş yargısında belirsiz alacak davası ve kısmi dava” adlı kitabı okudum.

Adı geçen kitaptan, kısmi dava ya da belirsiz alacak davası ile ilgili sorularıma yanıt bulamadım ise de, iş hukukunda unuttuklarımı hatırlamak ya da bilmediklerimi öğrenmek açısından yararlandığımı söylemek isterim. Sizlere de, özellikle iş davası ile yılda bir ya da iki defa karşılaşan meslektaşlarıma, öneririm. Pek çok soruya özet halinde cevap veriyor.

Öncelikle belirtmek isterim ki pek çok meslektaşım hala kısmi davayı HUMK döneminde tarafımızdan dejenere edilmiş hali ile açıyor. Yani HUMK 4 maddesinin zorunlu kıldığı şekilde dava değerinin tamamını dava dilekçesinde belirtip içinden dava dilekçesinde ifade edilen bir kısmını istediğini belirtmiyor. Özellikle iş mahkemelerinde görülmekte olan davalarda, sembolik hatta sembolikten de öte minimize edilmiş bir değer yazarak dava açıyor.

Hala HMK 24-33 maddeleri arasında yer alan yargılamaya hakim olan ilkelere ve HMK 194 de yer alan somutlaştırma ilkesine aykırı dilekçe hazırlamaktayız. Elbette, tensip zabıtlarının, bilgisayara yüklenmiş şablon halinde kullanıldığını da bu aksamalara eklemek gerektiğine inanmaktayım.

HMK nın 109/1 maddesine baktığımızda, kısmi dava açmak için öncelikle “talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. Bu kural BK 68 ve YBK nın 84/1 maddesinde hükme bağlanan kuralın HMK ya yansıması olarak kabul edilebilir. Zaten HUMK döneminde kısmi davayı düzenleyen bir kural HUMK ta yer almamasına rağmen usul hukuk konusunda çalışan bilim insanları, kısmi davayı BK nın 68 maddesine dayalı olarak açıklamaktaydı. Kısmi davanın açılabilmesi için yasa koyucunun aradığı bu koşula olumlu koşul diyebiliriz. Olumlu koşul diyebiliriz çünkü, yasa koyucu bu olumlu koşulun yanı sıra HMK 109/2 maddesinde iki tane olumsuz koşulu hükme bağlamıştır. Bunlar “Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız”” ve “talep konusunun miktarı taraflar arasında ….açıkça belirli” olması halidir. Söz konusu hallerden her hangi biri varsa, HMK 109/2 maddesi gereği kısmi dava açılamaz. Eğer bu koşullara aykırı olarak dava açılmış ise nasıl bir yaptırım uygulanacağı, yasa koyucu tarafından hükme bağlanmamıştır. Ancak, maddenin yazılımına göre eğer böyle bir dava açılmış ise HMK ya aykırılıktan ötürü derhal red edilmelidir diye düşünmekteyim. Peki, eğer talep konusunun miktarı yargılama aşamasında örneğin cevap dilekçesinde davalının beyanı ile ortaya çıkmış ise ne olacaktır? Bu konuda da yasada bir hüküm bulunmamaktadır.

Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması anlaşılır ve uyulması kolay bir koşuldur. Örneğin kira bedelinin tahsili davasında, kira bedelinin ne kadar olduğu taraflar arasında çekişmesiz ise çekişme sadece kira bedelinin ödenip ödenmediği konusunda ise, bu davada kısmi dava açmak mümkün olamayacaktır. Ancak taraflar arasında, bilinen bu gerçeğin, davaya bakmakla görevli hakim tarafından bilinebilmesi ancak, dava dilekçesinde davanın değerinin tamamının doğru olarak belirtilmesi halinde ve bunu izleyen şekilde aynı doğruluk kuralına uygun cevap dilekçesinin sunulması ile olacaktır. Üstelik cevap dilekçesinde anlaşılabilmesi içinde davacının ve davalının “dürüst davranma ve doğruyu söyleme” ilkesine uygun davranması gerekmektedir. Eğer taraflar dürüst davranma ve doğruyu söyleme ilkesine uygun davranıp, talep konusunun miktarını doğru olarak söylemişler ise, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız hale geldiği için, kişisel kanıma göre, davaya bakmakla görevli hakim bu aşamada, dava kısmi dava olmak özelliğini yitirdiğinden ötürü, davayı red etmelidir. Bu red kararının esastan red ya da usulden red olup olmadığı tartışabilinir. Benim kanıma göre, red usulden olmalıdır.

Kısmi davanın en çok tartışıldığı yer iş mahkemeleri olmaya devam etmektedir. Konuyu bir kez daha iş mahkemelerindeki davalar açısından değerlendirirsek, öncelikle, kısmi davanın neden iş mahkemelerinde yoğun olarak tercih edildiği sorusuna cevap aramamız gerekir. Bunlardan bir tanesi beklide en önemlisi, işçinin dava için ödeyecek parası olmadığından ve bazı meslektaşlarımızın da meslek etiğini bir kenara koyarak tüm masrafları üstlenerek ve elde edilecek geliri paylaşarak diğer bir deyimle hasılı davaya iştirak ederek dava alma alışkanlığına sahip olmasındandır.

Diğer bir neden olarak, çıplak ücretle giydirilmiş ücret arasındaki farkı ve bilinmezliği de eklemek mümkündür. Giydirilmiş ücret hesabında yer alan her kalemi bu bilinmezliğin içine katmak kanımca doğru olmayacaktır. Örneğin, eğer yemek yardımı için yemek çeki veriliyorsa, giydirilmiş ücretin bu kalemi için bir bilinmezlik söz konusu olmayacaktır. Eğer yemek yardımı kazandan temin ediliyorsa elbette burada bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bunu servis yardımı için de söyleyebiliriz. Servis için kart veriliyorsa ya da toplu taşıma araçlarının güzergahında bir taşıma yapılıyorsa, burada yol yardımının bilinmezliği söz konusu değildir. Toplu taşım araçlarının ulaşmadığı bir yere servis hizmeti veriliyorsa elbette bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bu düşünce yapısını giydirilmiş ücreti oluşturan, lojman, giyim yardımı gibi diğer kalemler içinde söylemek mümkündür.

Böylesi bir dava açılırken, ispat yükünü üzerinde taşıyan davacının, çıplak ücret ile çıplak ücret üzerine hesaplanabilecek giydirilmiş ücret bölümlerini belirterek ve hesaplayarak davasını açması gerektiğini düşünüyoruz. Mahkemenin tespitine ancak, bunlar dışında kalan, kazandan verilen yemek yardımı gibi hesaplanması mümkün olmayan kalemleri bırakmalıdır.

Fiilen ödenen ücretle bordro ücreti arasında bir fark bulunuyorsa, elbette, dava bordro ücreti üzerinden açılacaktır. Ancak aradaki fark belirtilerek kanıtlanmaya çalışılacaktır. Bu kanıtlamada tüm davalarda gözetilen ilkelere uygun davranılacaktır.

Fazla mesai, izin ücret, bayram çalışması gibi zaman hesaplamasına gerek olan hallerde ise gene öncelikle bu tespitler gerçekleştirilecektir.

Bu durumda, iş davalarında bir tespit bir de eda davası bulunması sık sık karşılaşacağımız dava türü olacaktır.

Bu problemi HMK 105 vd maddelerinde düzenlenen dava çeşitlerinden hangisi ya da hangileri ile çözebileceğimizi irdelemekte yarar bulunmaktadır.

Bordrodaki ücret gerçeği yansıtmasa da, giydirilmiş ücretin hesaplanması için bir tespite gerek duyulsa da işçi alacağını oluşturan bu davaların hepsinde öncelikle eda davası yer almaktadır. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamayacağı genel kuralımız olmakla beraber HMK 106/1 maddesine göre, “bir hakkın ya da hukuki ilişkinin” varlığı yada yokluğu tespit davasının konusunu oluşturmaktadır. Halbuki işçi alacağı davalarında, hakkın varlığı yada yokluğu değil bu hakkın parasal değeri tartışılmaktadır. Bu durumda işçi alacağı davaları için HMK 106/1 maddesinde tanımlanan tespit davası açılması mümkün değildir.

İşçi alacağı davalarının tamamını, kısmi alacak davası olarak açmakta mümkün değildir. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli alacaklar için kısmi dava açılamaz. Yukarıda tanımlamaya çalıştığımız gibi, işçi alacağı davalarının bir kısmı örneğin bordroda gösterilen kısmı taraflar arasında belli ve tartışmasızdır. Bu bölümü içine alacak şekilde bir kısmi dava açmak kişisel kanıma göre mümkün değildir. Bu durumda hem eda hem de tespiti içeren bir şekilde kısmi alacak davasını birlikte açmak gerekecektir.

Halbuki HMK hem eda hem de tespit davasını “belirsiz alacak ve tespit davası” başlığı altında HMK 107. maddesinde, hükme bağlamıştır. Bu durumda bu dava türünden yararlanıp yararlanamayacağımızı değerlendirmek gerekecektir. Bu dava türünde, dava tarihinde, alacağımızın varlığı bilinmesine rağmen alacağın miktarı ya da değerini tam olarak belirlemek açısından bir problem yaşanmaktadır. Ancak, olayın içinde, bilinen bir miktar ve değer söz konusudur. Diğer bir anlatımla, eda davasının konusunun oluşturan bir bölüm vardır. O halde bu bölüm için eda davası açılacaktır. Zaten yasa koyucu “asgari bir miktar” diyerek, bu dava türünde, belirlenmiş olan alacak için, eda davası açılması gerektiğini dile getirmiştir. Burada asgari miktarın nasıl saptanacağı belirtilmemiş ise de kanımızca asgari miktar eda davasının kapsamına giren dava değeri kadar olmalıdır. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre bilinen bir alacak için kısmi dava açılamayacağı ilkesi burada da kendini gösterecek ve belirli alacağı içeren şekilde bir tespit davası açılırsa, açılan davayı dava türlerine uymamaktan ötürü rette mahkum edecektir. Zaten belli bir şeyin yeniden belirlenmesini mahkemeden istemek mantığa aykırıdır.

Böylesi bir davada talep olarak “ bordro değeri olan 300 TL ve servis ücreti olarak ödenen giydirilmiş hali olan 400 TL den 10 senelik 4.000 TL kıdem tazminatımı asgari bedel olarak talep ediyor ve gerçek ücret değerinin 500 TL olduğunun saptanması ile kazandan verilen yemek bedeli ile birlikte saptanacak olan giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatımın hesaplanmasını talep ediyorum.” Denebilir. Böylece tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları konuların saptanarak davanın bir an önce çözüme kavuşturulması sağlanmış olacaktır. İşçi alacağı davalarında yazılan dilekçelerin bir kısmına baktığımızda, bizim örnek talep diye dile getirdiğimiz açıklamada yer alan kelime sayısı ile işçi alacağı davası açıldığını görmekteyiz. Bu nedenle de yeni usule uymak bu davalarla uğraşan meslektaşlarıma zor gelecektir.

Bu dava yeniden şekillenirken, ispat yükü ile delil yükü kavramlarının farklı farklı kavramlar olduğunu hatırlamakta yarar vardır. İzin yapılmadığını iddia etmek işçiye bunun aksini izin defteri ile kanıtlamak işverene düşer. Peki, fazla çalışma, bayram çalışması gibi konularda ne yapacağız? İşveren bu konuları gösterir bir bordro tanzim ederek kendisini sorumluluktan kurtarmadı diye onu cezalandırmaya devam mı edeceğiz? Yoksa çalıştığı günü kanıtlamayı işçiye bunun karşılığını ödediğini kanıtlamayı işverene mi bırakacağız? Ya da bu gün olduğu gibi, bir benzer davanın davacısı olan bu davanın tanığının, biz her bayram çalışırdık, dediği ifadesini kabul mü edeceğiz?

Bence işçi alacağı davalarında ilk problem, davayı hakim bilirkişiye göndersin o da davayı çözsün mantığından kaynaklanmaktadır. İkinci problem ise, işçi ezilendir. O halde ispat ve delil yükü kuralları iş davalarına göre ayrı düşünülmelidir mantığından kaynaklanmaktadır.

Unutulmamalıdır ki, saygı duymak için saygı göstermek zorundasın. O halde yasamadan ve yürütmeden yargı olarak saygı bekleyebilmemiz için onlara gereken saygıyı göstermeliyiz. Yasamanın kanunlarına gereken özeni göstermeli onları kendimizce yorumlayarak gerçek anlamından koparmamalıyız. Yasama organı kısmi davayı sakıncalı bulduğuna ve onu kötü kullandığımızı açıkça dile getirdiğine göre bu yolda hala ısrar etmenin bir anlamı yoktur.

Ayrıca yanında bir çırak ya da bir kalfa çalıştıran berber ya da terzide işverendir. Bu işverenle, bu işverenin yanında çalışan işçilerin hukuki bilgisi ve ekonomik gücü arasında önemli bir fark olmadığı da bilinen bir gerçektir. Yani işverende en az onun kadar korunmaya muhtaçtır.

Yanında bir kalfa ile terzilik yapan bir işverenin, kalfanın eceli ile ölmesinden sonra, kalfanın mirasçıları tarafından açılan işçi alacaklarına ilişkin dava nedeniyle, tüm yaşamı boyunca elde ettiği tek tasarrufu/güvencesi olan evini satmak zorunda kaldığını hatırladığımı/unutamadığımı söylersem işverenin de korunması gerektiği konusunda bana hak vereceğinizi düşünüyorum.

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized

KIDEM TAZMİNATI DAVALARI

KIDEM TAZMİNATI DAVALARI
I. GİRİŞ:
Kıdem tazminatı iş sözleşmesi feshedilen çalışanların en çok mağdur edildikleri iş hukuku konularının başında gelmektedir. İşverenlerin TBMM’nde yürüttükleri lobi faaliyeti ile kaldırmaya can attıkları kıdem tazminatı, hakkı çalışanların haksız yere işten çıkartılmalarını engelleyen ve haksız işten çıkartma kararlarına karşı çalışanlara iş güvencesi sağlayan bir haktır. Ayrıca çalışanların haksız olarak işten çıkartılmaları durumunda işten çıkartılan çalışana yeni bir iş buluncaya kadar geçen süre için maddi güvence sağlamaktadır.
II. KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMA ŞARTLARI:
Kıdem tazminatı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenmişti. 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girdiğinde içeriğinde kıdem tazminatına yer verilmediğinden eklenen Geçici 6. madde ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin uygulanmaya devam edeceği hüküm altına alınmıştır. 1475 sayılı İş Kanunu m. 14’e göre kıdem tazminatına hak kazanabilme şartları aşağıdaki gibidir.              
1475 sayılı İş Kanunu m. 14’de atıfta bulunulan madde numaraları yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’nda ki karşılığı olan kanun maddeleri olarak kabul edilmelidir. Buna göre kanun koyucu 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinin II numaralı bendinde gösterilen işverenin haklı sebeplerle feshi nedenlerini kıdem tazminatı kapsamı dışında tutmuştur. Bu maddenin 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki karşılığı “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığı altında düzenlenmiş olan 25. maddedir. Buna göre sağlık sebepleri, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde kıdem tazminatı talep edilemeyecektir.
1475 sayılı İş Kanunu m. 14 işçinin bu Kanunun 16. maddesinde belirtilen sebepler uyarınca kıdem tazminatı talep edebileceğini düzenlemiş olup bu maddenin 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki karşılığı “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığı altında düzenlenmiş 24. maddedir.” Buna göre sağlık sebepleri, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinde işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. 
Kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren bir diğer kanuni şart ise muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumudur. Askerlik hizmeti anayasal bir yükümlülük ve hak olması sebebiyle bu hizmeti yapacak olanların mağdur olmamaları için askerlik hizmeti için sözleşmenin feshedilmesini kanun koyucu kıdem tazminatı alma hakkı kapsamında değerlendirmiştir.
            
Kıdem tazminatına hak kazanabilmenin en önemli şartlarından biri de sosyal sigortalar yönünden işçinin haklarını kaybetmemesi için haklı fesih hakkı tanınmasıdır. İşçiler bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla sözleşmelerini feshetmeleri durumunda kıdem tazminatı almaya hak kazanırlar.
           
Sosyal güvenlik reformundan sonra 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun yerine 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Mülga 506 sayılı Kanunu’nun 60. maddesinin ve geçici 81. maddesinin 5510 sayılı kanundaki karşılığı olan 28 ve devamı maddelerindeki şartları taşıyanlar yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları durumunda kıdem tazminatına hak kazanırlar.
Bunların dışında kıdem tazminatına hak kazandıran durumlardan biri kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile iş sözleşmesini sona erdirmesi diğeri de işçinin ölümü sebebiyle iş sözleşmesinin son bulmasıdır.  
III. KIDEM TAZMİNATININ MİKTARI:
İşçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabında esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
Kıdem tazminatına ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan  menfaatler de  göz önünde  tutulur.   Kıdem   tazminatının zamanında   ödenmemesi   sebebiyle   açılacak  davanın sonunda hâkim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine de hükmeder.
Kıdem tazminatının miktarı ile ilgili olarak devlet memurları için özel bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.” Bu hükümde yer alan 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun yerini 5510 sayılı kanun almıştır.
İşçinin ölümü halinde yukarıdaki açıklamalara göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.
Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.
             İşçi farklı zamanlarda 5510 sayılı yasa ile birleştirilmiş olan T.C Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı olarak çalışmış olabilir. Bu durumda T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir. Burada geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinde sayılan kurumları ifade eder. Ancak bu kanunun yerini 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun almıştır.
IV. KIDEM TAZMİNATINDAN SORUMLULUK:
İşçilerin sözleşmeleri zaman zaman feshedilmekte ve aynı işveren tarafından yeniden sözleşme yapılmaktadır. Bazı durumlarda da işçiler aynı işverenin başka işyerinde çalıştırılmaktadır. Bu gibi durumlarda “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.”
İşyerinin el değiştirmesi durumunda da eski ve yeni işveren kıdem tazminatından sorumlu olur. “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.”
İşyerini devreden işverenlerin kıdem tazminatından sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
            “Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.” Kanundaki bu hükmün değiştirilmesi gerekir. İşveren sorumlu olduğu kıdem tazminatını işçiye ödemek koşulu ile sigorta şirketinden kıdem tazminatı bedelini alabilmelidir. Ancak bunun için işverene işçiyi sigorta şirketine yönlendirme yetkisi verilemez. Kıdem tazminatının sigorta şirketleri tarafından ne şekilde sigorta edileceği de işverenle sigorta şirketleri arasında sözleşme serbestîsine göre belirlenmelidir.
V. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:
4857 sayılı İş Kanunu m. 20/I’de yer alan “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir” ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 1’de ki “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur” hükmüne göre kıdem tazminatı davalarında görevli mahkeme İş Mahkemesidir.
VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:
HMK m. 6/I’e göre genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Yerleşim yeri ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre belirlenir. Bu hükme göre görevli mahkeme davalı işverenin yerleşim yeri mahkemesidir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmeden kaynaklandığı için HMK m. 10’da yer alan sözleşmeden doğan davalarla ilgili yetki hükmüne dayanarak da yetkili mahkeme belirlenebilir. HMK m. 10 hükmüne göre sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.
Her iki yetki maddesi de davayı açacak tarafa seçimlik hak vermekte olup birinin tercih edilmesi yeterlidir.
VII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 7’ye göre İş Mahkemelerinde ki davalar “şifahi yargılama usulüne” göre sonuçlandırılır. Ancak şifahi yargılama usulünün düzenlendiği HUMK m. 473 ve devamı maddeleri yürürlükten kalkmış olup yeni yürürlüğe giren HMK’da da şifahi yargılama usulüne yer verilmemiştir.
Bu durumda kıdem tazminatı davalarında uygulanacak yargılama yöntemi HMK m. 316/d hükmüne göre basit yargılama usulüdür. Bu yargılama yöntemine göre dava ve cevap dilekçesinden sonra cevaba cevap ve karşı cevap dilekçesi verilemeyeceği gibi iddianın ve savunmanın genişletilemeyeceği yasağı da dava ve cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesinden sonra başlar.
VIII. KIDEM TAZMİNATI DAVASININ ESASI:
Kıdem tazminatı davası açacak olan işçi sözleşmesinin;
— İşveren tarafından haksız olarak,
4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığı altında düzenlenmiş olan madde 24’deki sağlık sebepleri, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak,
— Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,
— Bağlı bulunduğu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla,
       
— Kadının evlenmesi nedeniyle feshetmesi, ya da ölüm nedeniyle sözleşmenin ortadan kalkmasıyla açılabilir. İşçinin mirasçıları ölen işçinin kıdem tazminatına hak kazandığını ispatlamak durumundadırlar. 
Bu nedenle dava dilekçesinde ne sebeple kıdem tazminatının talep edildiği açıkça belirtilmeli ve dayanılan sebepleri ispatlayacak belgeler dava dilekçesine delil olarak eklenmelidir. Buna göre muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle sözleşme feshedilmişse askerlik hizmeti ile ilgili belgeler dava dilekçesine eklenmelidir.
Sosyal sigortalar ile ilgili bir ödeme almak için sözleşmesini feshettiyse buna ilişkin belgeleri dava dilekçesine eklemelidir. Ayrıca yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi de şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.
Kadının evlenmesi gerekçesiyle kıdem tazminatı talep ediliyorsa evlendiği yine belgelenmelidir.
Ölüm nedeniyle işçinin mirasçılarının kıdem tazminatı talep etmeleri halinde mirasçılık belgesinin ya da eğer varsa vasiyetnamenin de dava dilekçesine eklenmesi gerekir.
Bütün bunlar için Askerlik Şubesinden, SGK’dan ve Nüfus Müdürlüğü’nden ilgili belgelerin getirtilmesi dava dilekçesi ile istenebilir. Getirtilmesi istenen belgeler için dava açılırken ayrıca gider avansı yatırılması gerekir.
Sağlık sebepleri, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak sözleşme feshedilmiş ve kıdem tazminatı talep edilmekteyse sağlık sebepleri doktor raporu ile belgelenmeli ve mahkemenin belirleyeceği bir tıp kurumunda muayene edilerek rapor düzenlenmesi de istenmelidir. Diğer sebepler için de eğer varsa belge ve bilgiler dava dilekçesine sunulmalıdır.
Bütün bu sebeplerin ispatı için tanık da gösterilebilir. İşçinin çalışma süresinin en az bir yıl sürdüğünün ispatı için SGK’ndan sicil dosyasının, çalıştığı işyerinden de özlük dosyasının getirtilmesi gerekir. Ancak işveren SGK’na bildirimde bulunmamış ve SGK’nda işçinin çalıştığı görülmüyorsa o takdirde tanık gösterilmesi davanın kazanılması için hayati önem taşır.
İşçi işveren arasında bir sözleşme yapılmışsa bu sözleşmenin de dava dilekçesine eklenmesi gerekir. Sözleşme bir yıldan az süreyi kapsayacak şekilde belirli süreli yapılmış ve daha sonra yenilenmişse sözleşmenin belirsiz süreli hale geldiğinin ve çalışma süresinin bir yıldan uzun sürdüğünün ispatı için gerek sözleşme gerekse SGK’na yapılan işe alma ve işten çıkartma bildirimleri ile bunlar yoksa tanık beyanı davanın ispatı için önemlidir.
Son alınan 30 günlük maaş miktarının belgelenmesi ise banka hesap belgeleri ile ispatlanabilir. Gerek son alınan 30 günlük maaş miktarı gerekse kıdem tazminatının toplam miktarı için hesap bilirkişisi görevlendirilmesi de dava dilekçesinde belirtilmelidir. İşçiye sözleşme gereği sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan başkaca menfaatler de varsa bunların ispatı için de gerekli belgeler dava dilekçesine eklenmelidir.
İş yeri işçinin çalıştığı süre içinde el değiştirdiyse önceki ve sonraki işveren ve bunların işyerine sahip oldukları sürenin tespiti için işyerinin bağlı olduğu ticaret odasında da gerekli belgeler alınmalı ya da dava dilekçesinde getirtilmesi talep edilmelidir. İşveren yapılan işin niteliğine göre alt işveren ya da müteahhit ise asıl işveren ile olan hukuki bağlantısının tespiti içinde asıl işveren ile alt işveren arasındaki sözleşme ya da ihale belgeleri yine ilgili yerden istenmeli alınamaması durumunda dava dilekçesi ile getirtilmesi talep edilmelidir.
İşçi aynı işverenin farklı işyerlerinde çalıştıysa bu durumda yine yukarıdaki belgelerle ispatlanmalıdır.
Davacı dava dilekçesinde talep ettiği kıdem tazminatı miktarına en yüksek mevduat faiz oranı miktarında faizde talep edebilir.   
IX. YARGILAMA GİDERLERİ:  
Kıdem tazminatı davalarında yapılacak yargılama giderleri 492 sayılı Harçlar Kanunu ve buna bağlı olarak çıkartılan Genel Tebliğ (1) sayılı tarife, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bilirkişi Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi ve Adalet Bakanlığı’nın onayından geçtikten sonra her yıl yenilenen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir.
Yukarıda belirttiğimiz hukuki düzenlemelere göre yargı masrafları 2012 yılı rakamlarına göre sırasıyla şu şekilde alınır.
Dava açılırken alınan masraf ve gider avansı miktarları aşağıdaki gibidir.
21,15 TL İş Mahkemesi başvurma harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Dava değerinin binde 59,4’ün ¼’ü tutarında nispi harç, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Eğer davacı avukat ile temsil ediliyorsa her bir vekâlet için 3,30 TL vekâlet harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca 15,00 ile 30,00 TL arası tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Her bir bilirkişi için İş Mahkemeleri için belirlenmiş olan 200,00 TL bilirkişi ücreti, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bilirkişi Ücret Tarifesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Diğer iş ve işlemler için 50 TL (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Dava sonuçlandığında alınan masraf miktarları aşağıdaki gibidir.
Eğer taraflar avukat ile temsil edilmişse nispi avukatlık ücreti avukat ile temsil edilen tarafa verilir. (HMK m. 330 ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi)
Kararın Yargıtay’a temyiz edilmesi halinde alınacak masraf miktarları aşağıdaki gibidir.
103,50 TL temyiz harcı ve dava açılırken yatırılmış gider avansı içinden karşılanamıyorsa eğer ayrıca posta ve tebligat masrafı alınır. (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Dava sonunda yargılama masrafları aşağıdaki gibi taraflara paylaştırılır.
Dava sonunda yargılama süresince yapılan bütün masraflar davayı kaybeden tarafından karşılanır. Gider avansından artan olursa artan miktar davacıya iade edilir. Dava masrafları da İİK m. 32’ye göre ilamlı icra takibi ile tahsil edilebilir.
X. MAHKEME KARARININ İLAMLI İCRASI: 
Mahkeme davacı lehine kıdem tazminatına hükmettikten sonra karar davalı tarafından temyiz edilse bile İİK m. 32 hükmüne göre davalı işveren aleyhinde ilamlı icra takibi başlatılabilir. Bu icra takibinde davalı işveren aleyhinde haciz yolu istenebileceği gibi davalı işveren eğer şirket statüsünde ise iflası da istenebilir.
Davalı işveren aşağıda incelemesini yaptığımız icranın geri bırakılması kararı almaz ya da alsa bile Yargıtay mahkeme kararını onar ve karar kesinleşirse davalı işverenin mal varlığına karşı haciz işlemleri başlatılabilir.
XI. YARGITAY’DAN ALINACAK İCRANIN GERİ BIRAKILMASI KARARI:
Davalı işveren mahkeme kararının ilamlı icra yoluyla aleyhine icra işlemi başlatılması üzerine eğer Yargıtay’a temyiz başvurusunu yapmış ise İİK m. 36’da öngörülen teminatı icra dosyasına yatırması durumunda icra müdürlüğünden uygun bir süre alarak kararın temyiz incelemesini yapmakta olan Yargıtay’a temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar icranın geri bırakılması talebinde bulunabilir. Yargıtay bu talebi kabul ederse temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar icra takibi durur. Yargıtay hükmün onanmasına karar verirse alacaklının istemi üzerine başkaca işleme gerek kalmaksızın teminata konu olan para alacaklıya ödenir. Teminat alacağı karşılamaya yetmiyorsa icra takibi bakiye borç için devam eder. 

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized

ANLAŞMALI BOŞANMA DAVALARI

ANLAŞMALI BOŞANMA DAVALARI
I. GİRİŞ:
Ülkemizde son yıllarda boşanma davalarında önemli bir artış meydana gelmiştir. Açılan boşanma davalarının önemli bir kısmını anlaşmalı boşanma davaları oluşturmaktadır. Bu makalemizde anlaşmalı boşanma davalarını ve dikkat edilmesi gereken yönlerini inceleyeceğiz.
II. HUKUKİ ŞARTLARI:
Anlaşmalı boşanma davaları Türk Medeni Kanunu m. 166/III’de düzenlenmiştir. Buna göre evlilik birliğinin en az bir yıl sürmüş olması ve eşlerin mahkemeye birlikte başvurması gerekmektedir. Ayrıca hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile eğer varsa çocukların durumu konusunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Tarafların boşanma iradelerinin serbestçe açıklandığına hâkimin kanaat getirebilmesi için de tarafların duruşma günü mahkemede hazır olmaları ve boşanma iradelerini açıkça ortaya koymaları gerekmektedir.
Taraflar evlilik birliğinin mali durumu ve eğer varsa çocukların durumu konusunda bir anlaşma sunmaları ve hâkimin de bunu onaylaması gerekmektedir. Yani sadece boşanma konusunda tarafların anlaşması anlaşmalı boşanma davası için yeterli değildir. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir.
Evlilik birliği bir yıldan az sürmüş ise eşlerin birlikte başvurması ile boşanma kararı verilemez. Bu durum da eşlerden birinin dava açması diğerinin de bu davayı kabul etmesi halinde boşanma kararı verilebilir.
III. TARAFLAR ARASINDA VARILACAK ANLAŞMA KONULARI VE BOŞANMA SÖZLEŞMESİ:
Taraflar boşanma konusunda anlaştıktan sonra yapacakları boşanma sözleşmesinde eğer varsa çocukların durumunu da açıkça belirtmelidirler. Çocukların velayetinin kime kalacağı, çocuklar için ne kadar iştirak nafakası ödeneceği, diğer eş ile çocuklar arasında şahsi ilişkinin nasıl kurulacağı (Diğer eşin çocukları haftanın, yılın ve bayramların hangi günlerinde ne kadar süre ile görebileceği) boşanma sözleşmesine açıkça yazılmalıdır.
Evliliğin mali durumu ile ilgili olarak da boşanma sözleşmesinde açıklayıcı hükümler olmalıdır. Taraflardan biri boşanma ile zor durumda kalacaksa ne miktarda yoksulluk nafakası ödeneceği, ortak taşınmaz varsa bu taşınmazın ne şekilde paylaştırılacağı ya da kime özgüleneceği (Kimin kullanımına bırakılacağı), otomobil, ziynet eşyaları, hisse senetleri ve ortak banka hesapları gibi menkul malların ne şekilde paylaştırılacağı boşanma sözleşmesine yazılmalıdır.
Boşanma ile birlikte kadının hangi soyadını kullanacağı da boşanma sözleşmesine yazılabilir.
Yapılacak boşanma sözleşmesinde taraflardan birini ve çocukların menfaatini aşırı derecede zor duruma sokan düzenlemelerin varlığı halinde yukarıda belirttiğimiz gibi hâkimin bu anlaşmada değişiklik yapma hakkı vardır. Hâkimin yapacağı değişikliği taraflardan birinin kabul etmemesi üzerine anlaşma sağlanamayacağı için anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesi de mülkün değildir.
Yapılacak olan boşanma sözleşmesinin her iki eş tarafında da imzalanması gerekir.
IV. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:
4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Aile Mahkemelerinin görevleri” başlıklı 4. maddesine göre Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler:
1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 03.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,
2. 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi,
3. Kanunlarla verilen diğer görevler.  
Buna göre aile mahkemeleri TMK m. 118 ve m. 395 arasındaki konulardan doğan dava ve işlere bakmaya görevlidir. Anlaşmalı boşanma davaları TMK m. 166/III hükmüne göre görülmekte olduğundan görevli mahkeme aile mahkemeleridir.
4787 sayılı kanun m. 2’ye göre “Aile mahkemesi kurulamayan yerlerde bu Kanun kapsamına giren dava ve işlere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemesince bakılır.”
V. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:
TMK m. 168’e göre “Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.” Eşler boşanmadan önce yerleşim yerlerini ayırmışlarsa her birinin yerleşim yeri mahkemesi davaya bakmaya yetkilidir. Ancak yerleşim yerinin ayrılması fiilen ayrı yerde oturmayı değil ikametgâh adresinin bağlı bulunduğu muhtarlıktan başka yer muhtarlığına nakledilmesidir. Yani devletin resmi adres sisteminde yerleşim yerinin değiştirilmesidir. İkametgâh adresinin kayıtlı olmadığı yerde dava açılabilmesi mümkün değildir. Ancak uygulamada yerleşim yerinin başka muhtarlığa alınmasını yeterli görmeyip tanık dinleyen mahkemeler de bulunmakta. Yerleşim yerini değiştirmiş olmakla beraber adresini yeni yerleşim yerinin muhtarlığına geçerli bir sebeple aldıramamış olanlar içinde tanık dinleyerek yetkili olup olmadığına karar veren mahkemeler bulunmaktadır. Bu uygulama farklılıklarının giderilmesi gerekir.
VI. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
Boşanma davalarında üç ayrı kanundaki yargılama yöntemi uygulanır. Bunlardan en özel hükümlü olanı 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Usul hükümleri” başlıklı 7. maddesidir. Bu maddeye göre Aile mahkemeleri, öncelikle eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü sağlamaya çalışır. Sulh yöntemini uygularken gerektiğinde uzmanlardan da yararlanır. Mahkeme sulh sağlanamadığı takdirde davanın esasını karar bağlamak durumundadır.
VII. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
Boşanma davalarında ikinci özel yargılama yöntemi Türk Medeni Kanunu’nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı 184. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
1. Hâkim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz.
2. Hâkim, bu olgular hakkında gerek re’sen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez.
3. Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hâkimi bağlamaz.
4. Hâkim, kanıtları serbestçe takdir eder.
5. Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz.
6. Hâkim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.
Bu maddeye göre hâkimin taraflara yemin teklif etmesi mümkün değildir. Tarafların ikrarda yani ileri sürülen maddi olayın doğruluğu hakkında beyanda bulunmaları da hâkimi bağlamaz. Hâkim her türlü ikrarı kendi araştırmak ve ikrarın doğru olup olmadığını tespit etmek zorundadır. Makalemizin konusunu oluşturan anlaşmalı boşanma davaları ile ilgili en önemli usul hükmü ise Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmayacağına ilişkin 5. benttir. Hâkim bu anlaşmaları kendiliğinden inceler.
VIII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
Gerek 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Usul hükümleri” başlıklı 7. maddesi gerekse Türk Medeni Kanunu’nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı 184. maddesi bu kanunlarda hüküm olmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanacağını hüküm altına almıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalktığı için bu hükümlerin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu olarak anlaşılması gerekir. HMK m. 140/II’ye göre de hâkim tarafları önce sulha teşvik etmek zorundadır. Anlaşmalı boşanma davalarında taraflar aralarında belli bir anlaşma yaparak mahkemeye birlikte başvurdukları için hâkimin yapacağı işlem anlaşmanın hukuka, taraf menfaatlerine ve eğer varsa çocukların menfaatlerine uygun olup olmadığını denetlemek ve gerekli değişiklikleri yapıp bu değişiklikler üzerinde tarafların sulh olmasını sağlamaktır. Bunun dışında HMK’nın diğer hükümleri uygulanır.
IX. DAVANIN ESASI:
Makalemizde davanın hukuki şartlarını açıkladığımız bölümde belirtilen boşanma sözleşmesi taraflarca imzalandıktan sonra bir dilekçe ekinde mahkemeye verilir. Boşanma sözleşmesinde evlilik birliğinin mali durumu yani ortak malların paylaşımı, nafaka, maddi manevi tazminat, ortak konutun kime kalacağı ya da kime özgüleneceği ile eğer varsa çocukların velayetinin kimde olacağı, diğer eş ile çocuklar arasında şahsi ilişkinin nasıl kurulacağı açıkça belirtilmek zorundadır. Hâkim boşanma sözleşmesini inceledikten sonra üzerinde gerekli gördüğü değişiklikleri taraflarında onayını aldıktan sonra onaylar. Ayrıca duruşmada hâkim tarafların boşanmak istediklerine dair iradelerini açıklamalarını ister ve tarafların boşanma iradelerini içeren beyanlarını da tutanağa geçirir. Bundan sonra hâkim tarafların boşanmalarını ve boşanma sözleşmesindeki hükümler çerçevesinde diğer konuları hükme bağlar. Bu beyanları içeren duruşma tutanağı taraflarca da imzalanır.
Boşanma kararının hüküm ve sonuç doğurabilmesi için kararın kesinleşmesi gerekmektedir. Bu sebeple tarafların gerekçeli kararın yazılmasından sonra birbirlerine tebliğe çıkarmaları ve tebligatı almalarından sonra on beş günlük temyiz süresinin geçmesi ya da karar temyiz edildiyse dosyanın Yargıtay’dan onanarak dönmesi gerekmektedir.
Karar kesinleştikten sonra mahkeme kalemi boşanma kararını tarafların bağlı olduğu nüfus müdürlüğüne bildirir ve nüfus kayıtlarına işlenmesini sağlar.
X. YARGILAMA GİDERLERİ:
Anlaşmalı boşanma davalarında yapılacak yargılama giderleri 492 sayılı Harçlar Kanunu ve buna bağlı olarak çıkartılan Genel Tebliğ (1) sayılı tarife, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi ve Adalet Bakanlığı’nın onayından geçtikten sonra her yıl yenilenen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir.
Yukarıda belirttiğimiz hukuki düzenlemelere göre yargı masrafları 2012 yılı rakamlarına göre sırasıyla şu şekilde alınır.
Dava açılırken alınan masraf ve gider avansı miktarları aşağıdaki gibidir.
21,15 TL Aile Mahkemesi başvurma harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Eğer davacı avukat ile temsil ediliyorsa her bir vekâlet için 3,30 TL vekâlet harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca 15,00 ile 30,00 TL arası tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Diğer iş ve işlemler için 50 TL (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Dava sonuçlandığında alınan masraf miktarları aşağıdaki gibidir.
Eğer taraflar avukat ile temsil edilmişse 1.200,00 TL maktu avukatlık ücreti avukat ile temsil edilen tarafa verilir. (HMK m. 330 ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi)
Kararın Yargıtay’a temyiz edilmesi halinde alınacak masraf miktarları aşağıdaki gibidir.
103,50 TL temyiz harcı ve dava açılırken yatırılmış gider avansı içinden karşılanamıyorsa eğer ayrıca posta ve tebligat masrafı alınır. (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized

BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNE DÖNÜŞEN BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNDE BAKİYE MAAŞ ALACAĞININ İSTENEMEYECEĞİ HAKKINDA YARGITAY KARARININ İNCELENMESİ

BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNE DÖNÜŞEN
BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNDE
BAKİYE MAAŞ ALACAĞININ İSTENEMEYECEĞİ HAKKINDA
YARGITAY KARARININ İNCELENMESİ
               T.C.
        YARGITAY
 9. HUKUK DAİRESİ
             SAYI
    Esas                    Karar
2009/19813       20011/33241
I. YARGITAY KARARI:
Davacı, maddi ve manevi tazminat ile bakiye ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hâkimi (…) tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı davalı şirketle belirli süreli sözleşme imzaladıklarını, sözleşme süresi dolmadan iş akdi haksız feshedildiğinden bakiye ücret alacağı ile maddi ve manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece maddi -  manevi tazminat taleplerinin reddine bakiye ücret alacağının kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hüküm yasal sürede davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve yapılması için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanunu’nun 338. maddesinde “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruru ile akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı yasa uygulamasında da Yargıtay kararı ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir. (Yargıtay 9. HD 07.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K)
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesi ile belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi artmış durumdadır. (Yargıtay 9. HD 13.06.2008 Gün 2007/19368 E, 2008/15558 K) 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapıladığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan 11. madde 18.03.1999’da Sosyal Taraflar Arasında İmzalanan Çerçeve Antlaşması yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır.
Çerçeve sözleşmesinin 4. maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere, yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmadan dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha kötü davranılmayacaktır.
5. madde de ise kötü niyete karşı önlem işlenmiştir. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasal yoksa üye devletler sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslar arası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçları dikkate alınarak aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesinin haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azami toplam süresinin belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin kaç kez yenileneceğinin belirlenmesi,
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin ön sözünde (5), Essen Konseyi sonuç bildirgesi “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılaşacak daha esnet bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemleri vurgulamaktadır. 1999 yılı istihdam politikası ana hatları hakkında 09.02.1999 tarihli “Konsey Tavsiye Kararı, Sosyal Tarafları İşletmeleri Daha Verimli Ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dâhil iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya çalışmıştır” hizmet ilişkisine işveren tarafından son verilmesi hakkında 158 sayılı Uluslar Arası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gereği vurgulanmıştır. (m 2/3)
Gerek 158 sayılı ILO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe yer vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gereğini vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile belli bir koruma sağlanmak istenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi işçinin iş güvencesi dışında kalması için kullanılamaz. Belirli süreli iş sözleşmelerinde 4857 sayılı yasanın 15. maddesinde belirtilen sürenin aşılmaması koşulu ile deneme süresi konulabilir.
Somut olayda 27.08.2003 – 27.02.2004 tarihleri için taraflar arasında belirli süreli sözleşme imzalandığı, 27.02.2004 tarihinde sona erdirilmediği takdirde sözleşmenin 4. maddesine göre altı aylık süre ile uzayacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mimar olarak görev yapan davacının sadece bir projede görevlendirilmediği, yapılan işin niteliği gereği sürekli olduğu, belirli süreli hizmet akdinin objektif – nesnel unsuru bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde yapılan hizmet akdi belirsiz süreli olup davacının bakiye süre ücret alacağı talebinin reddi gerekirken aksine düşüncelerle kabulü bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.09.2011 gününde oy birliği ile karar verildi.
II. KARARIN İNCELENMESİ:
Yukarıda tam metnini verdiğimiz Yargıtay kararı belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin özellikleri ile Anayasanın 90. maddesine göre iç hukukumuza üstün tutulan uluslar arası antlaşmalar çerçevesinde aşağıdaki şekilde incelenmiştir.
III. DAVA KONUSU OLAYIN ÖZETİ:
Davacı ile işveren arasında 27.08.2003 – 27.02.2004 tarihleri için belirli süreli sözleşme imzalanmış, sözleşmenin 27.02.2004 tarihinde sona erdirilmediği takdirde altı aylık süre ile uzayacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme 27.02.2004 tarihinden sonra sona erdirilmeyerek altı ay süre ile uzamıştır. Altı aylık uzama süresi içinde aşağıdaki uyuşmazlık konusu meydana gelmiştir.
Davacı mimar olarak çalıştığı şirketin yurt dışı şantiyesinde görevlidir. Görevli olduğu şantiyedeki inşaat için Türkiye’de hazırlanmış olan mimari projeyi inşaatın bulunduğu ülke de bulunan mimarlardan birinin imzalaması için işveren tarafından davacıya talepte bulunulmuş ancak inşaatın bulunduğu ülke resmi makamları bu talebi kabul etmeyince aynı talep davacıya yapılmıştır. Davacının kendi hazırlamadığı projeyi imzalamayı reddetmesi üzerine işveren, davacının imzasını bilgisayar ortamında “kes” “yapıştır” seçeneklerini kullanarak mimari projenin altına bilgisayar ortamında yapıştırmış ve mimari projeyi bu şekilde inşaatın sürdüğü yabancı ülke yetkili makamlarına iletmiştir. Davacının bu durumu öğrenmesi ve itiraz etmesi üzerine mimari proje işveren tarafından geri çekilmiş ancak davacı ile yapılan iş akdi de feshedilmiştir.
IV. BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE DÖNÜŞMESİ KAPSAMINDA KARARIN İNCELENMESİ:
818 sayılı Borçlar Kanunu m. 338’de belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı yapılmıştır. Ancak belirli süreli iş sözleşmelerinin sözleşme süresinin her bitişinden sonra işveren tarafından yenilenmesi ve bu şekilde belirli süreli iş sözleşmelerinin işverene sağladığı fırsatları işçi aleyhinde kullanması üzerine Yargıtay belirli süreli iş sözleşmelerinin sürekli yenilenen sözleşmeler olması durumunda birden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceğini kabul etmiştir. (Yargıtay 9. HD 07.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K) Yargıtay kararına konu olan somut olayda da davacının belirli süreli iş sözleşmesi sözleşmede yer alan hükme dayanılarak altı ay uzatılmış ve bu uzatma dönemi içinde işveren tarafından feshedilmiştir. Sözleşmenin bir defa uzatılmış olmasını Yargıtay sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi olarak yorumlamış ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haksız feshinde bakiye ücret alacağının istenemeyeceğine hükmetmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” hükmünü içermektedir. Bu madde de dikkat edilmesi gereken hüküm “Belirli süreli iş sözleşmesi esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz” ve “Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” hükmüdür. Bu hükme göre esaslı bir nedenin olması durumunda kanun belirli süreli iş sözleşmesinin birden fazla üst üste yapılabileceğine izin vermektedir. Ayrıca davacının sözleşmesi birden fazla yapılma değil süresinin altı ay uzatılmasıdır. Davacının sözleşmesinin altı ay uzatılmasına neden olan olay ise davacının mimar olması ve çalıştığı şantiyede kontrolörlüğünü yaptığı inşaatın henüz bitmemiş olmasındandır. Bu durumun esaslı bir neden olarak kabul edilmesi ve bu sebeple davacının sözleşmesinin altı ay uzatılmasının sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi niteliğini devam ettirmesi olarak kabul edilmesi gerekirdi. Bu sebeple Yargıtay somut olayda davacının yaptığı işi ve bu işin niteliğine göre sözleşmesinin altı ay uzatılmasını yanlış yorumlamıştır. Sözleşmenin uzatılmasına neden olan inşaatın bitmemiş olması durumunun esaslı neden olarak kabul edilmesi ve sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi niteliğinin devam ettiğinin kabul edilmesi gerekirken sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüştüğü gerekçesiyle bozma kararı verilmesi hukuken hatalı bir karar olmuştur.
V. ULUSLAR ARASI ANTLAŞMALARIN İÇ HUKUKA ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİNE GÖRE KARARIN İNCELENMESİ:  
Yargıtay gerekçeli kararında 18.03.1999’da Sosyal Taraflar Arasında İmzalanan Çerçeve Antlaşmasına yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ve 158 sayılı Uluslar Arası Çalışma Sözleşmesine (ILO Sözleşmesi) atıfta bulunmaktadır.
Anayasanın Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesine göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Anayasa’nın bu hükmüne göre Yargıtay’ın milletlerarası antlaşmalara atıfta bulunarak içtihatta bulunması iki farklı görüş halinde tartışılmaktadır.
Bu görüşlerden birincisi imzalanan ve Anayasa’nın 90. maddesine göre TBMM’nce onaylanan antlaşmalar artık kanun hükmünde olacağından bu antlaşma hükümlerine aykırı olan iç hukuk düzenlemelerini imzalanan antlaşmaya uygun hale getirmeden de antlaşma hükümleri iç hukukta uygulanmaya başlanmalıdır. Bu görüş yeni kanuni düzenleme yapılmasının beklenmemesini savunmaktadır.
İkinci görüş ise iç hukukta imzalanan antlaşmaya uygun bir düzenlemenin mutlaka yapılmasını savunmaktadır. Bu görüş de gerekçesini yine Anayasa’nın 90. maddesinden almaktadır. Buna göre Anayasa’nın 90. maddesinin ikinci fıkrası Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü antlaşmaların yapılmasında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasını öngörmektedir.
Yargıtay’ın atıf yaptığı uluslar arası sözleşmenin 4. maddesinde iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece farklı davranılmayacağı belirtilmiştir. Bu hüküm 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi ile uyum içindedir.
Bu uluslar arası sözleşmeye göre üye devletler bu türden iş sözleşmelerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit etmek, yinelenen belirli süreli iş sözleşmelerinin azami toplam süresini belirlemek ve bu türden iş sözleşmelerinin kaç kez yenileneceğini belirlemek durumundadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirli süreli iş sözleşmelerinin kaç kez yenileneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi yenilenmeyi haklı kılacak nesnel gerekçelerde somut olarak belirlenmemiştir. Bu sebeple Yargıtay’ın atıfta bulunduğu diğer uluslar arası sözleşme olan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin ortaya koyduğu esnek bir iş örgütlenmesi anlayışı ile belirli süreli iş sözleşmelerinin hakkın kötüye kullanılmasını engelleyecek şekilde yenilenmesini sağlayacak nesnel gerekçelerin belirlenmesi yargı içtihatlarına bırakılmıştır. Bu da ancak somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirme ile mümkün olacaktır.
VI. SONUÇ:
Yargıtay gerekçeli kararında yukarıda açıkladığımız uluslar arası sözleşmelere göre belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabileceği ancak normatif dayanaklara göre ve işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânının ortadan kalktığı tespitinde bulunmuştur. Hal bu ki gerekçeli kararda atıfta bulunulan uluslar arası sözleşmelerde nesnel koşullar somut olarak belirlenmediği gibi bu sözleşmelerde belirlenen ilkeler ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi arasında bir çelişki ya da kanun metninde bir hukuk boşluğu bulunmamaktadır. Tam tersine uluslar arası sözleşmeler taraf devletlere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesi de yargıya bu konuda geniş bir takdir yetkisi vermiştir.  
Dava konusu olayda davacı davalı şirketin şantiyesinde kontrol mimarı olarak çalışmakta ve inşaat bitinceye kadarda şantiye de kontrol mimarının bulunması gerekmektedir. Bu sebeple davacının iş sözleşmesinin süresi inşaatın bitim süresinden daha kısa sürdüyse bu durumda davacının işe alınma nedeni olan inşaat işinin bitmemiş olması nedeniyle sözleşmesinin altı ay daha uzatılması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesine göre bu ve benzeri durumlarda sözleşmenin sadece bir kez değil iş bitinceye kadar sözleşmenin yenilenmesi, sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olma özelliğini koruyan esaslı neden olarak kabul edilmesi gerekir. Bu sebeple sözleşmenin uzayan bölümünde işverenin haksız fesih yoluna gitmesi durumunda da bakiye ücret alacağının işverenden tahsil edilebileceğinin kabul edilmesi gerekirdi.
Yargıtay’ın vermiş olduğu karar yukarıda açıklanan nedenlerle hukuken tartışmaya açıktır. 

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVALARI

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVALARI
I. GİRİŞ:
Ülkemizdeki boşanma davalarının konularının başında zina gelmektedir. Ancak zina sebebiyle boşanma davası açılması ve bu davada zina eyleminin ispatı dışarıdan görüldüğü kadar kolay olmamaktadır. Bu makalemizde zina nedenine dayalı boşanma davalarını anlatacağız.
II. HUKUKİ ŞARTLARI:
TMK m. 161 eşlerden birinin zina yapmasını mutlak boşanma nedeni olarak kabul etmiştir. Zinaya dayalı boşanma davası hak düşürücü süreye bağlıdır. TMK m. 161/II’ye göre “Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.” Bu maddede belirtilen altı ay ve beş yıllık süreler hak düşürücü sürelerdir. Zamanaşımı gibi kesilmesi ya da durması söz konusu değildir. Altı aylık sürenin üst sınırını beş yıllık süre belirler. Zina eyleminin üzerinden beş yıllık süre geçtikten sonra zina eylemi öğrenilse de altı aylık süreye dayanılarak boşanma davası açılamaz.
Zinaya dayalı boşanma davası açacak olan eşin zina eyleminden ötürü eşini affetmemiş olması gerekir. Çünkü TMK m. 161/III’e göre “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” Eşini affeden diğer eş daha sonra başka bir zina eyleminin gerçekleşmesi üzerine ikinci zina eylemi için zinaya dayalı boşanma davası açma hakkına sahiptir. Yukarıda açıkladığımız hak düşürücü süreler ve af beyanı her bir zina eylemi için ayrı ayrı değerlendirilir.
III. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:
4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Aile Mahkemelerinin görevleri” başlıklı 4. maddesine göre Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler:
1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 03.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,
2. 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi,
3. Kanunlarla verilen diğer görevler.  
Buna göre aile mahkemeleri TMK m. 118 ve m. 395 arasındaki konulardan doğan dava ve işlere bakmaya görevlidir. Zinaya dayalı boşanma davaları TMK m. 161 hükmüne göre görülmekte olduğundan görevli mahkeme aile mahkemeleridir.
4787 sayılı kanun m. 2’ye göre “Aile mahkemesi kurulamayan yerlerde bu Kanun kapsamına giren dava ve işlere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemesince bakılır.”
IV. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:
TMK m. 168’e göre “Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.” Eşler boşanmadan önce yerleşim yerlerini ayırmışlarsa her birinin yerleşim yeri mahkemesi davaya bakmaya yetkilidir. Ancak yerleşim yerinin ayrılması fiilen ayrı yerde oturmayı değil ikametgâh adresinin bağlı bulunduğu muhtarlıktan başka yer muhtarlığına nakledilmesidir. Yani devletin resmi adres sisteminde yerleşim yerinin değiştirilmesidir. İkametgâh adresinin kayıtlı olmadığı yerde dava açılabilmesi mümkün değildir. Ancak uygulamada yerleşim yerinin başka muhtarlığa alınmasını yeterli görmeyip tanık dinleyen mahkemeler de bulunmakta. Yerleşim yerini değiştirmiş olmakla beraber adresini yeni yerleşim yerinin muhtarlığına geçerli bir sebeple aldıramamış olanlar içinde tanık dinleyerek yetkili olup olmadığına karar veren mahkemeler bulunmaktadır. Bu uygulama farklılıklarının giderilmesi gerekir.
V. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
Boşanma davalarında üç ayrı kanundaki yargılama yöntemi uygulanır. Bunlardan en özel hükümlü olanı 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Usul hükümleri” başlıklı 7. maddesidir. Bu maddeye göre Aile mahkemeleri, öncelikle eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü sağlamaya çalışır. Sulh yöntemini uygularken gerektiğinde uzmanlardan da yararlanır. Mahkeme sulh sağlanamadığı takdirde davanın esasını karara bağlamak durumundadır.
VI. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
Boşanma davalarında ikinci özel yargılama yöntemi Türk Medeni Kanunu’nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı 184. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
1. Hâkim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz.
2. Hâkim, bu olgular hakkında gerek re’sen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez.
3. Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hâkimi bağlamaz.
4. Hâkim, kanıtları serbestçe takdir eder.
5. Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz.
6. Hâkim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.
Bu maddeye göre hâkimin taraflara yemin teklif etmesi mümkün değildir. Tarafların ikrarda yani ileri sürülen maddi olayın doğruluğu hakkında beyanda bulunmaları da hâkimi bağlamaz. Hâkim her türlü ikrarı kendi araştırmak ve ikrarın doğru olup olmadığını tespit etmek zorundadır.
VII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:
Gerek 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Usul hükümleri” başlıklı 7. maddesi gerekse Türk Medeni Kanunu’nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı 184. maddesi bu kanunlarda hüküm olmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanacağını hüküm altına almıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalktığı için bu hükümlerin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu olarak anlaşılması gerekir. HMK m. 140/II’ye göre de hâkim tarafları önce sulha teşvik etmek zorundadır.
VIII. DAVANIN ESASI:
Zina nedenine dayanan boşanma davalarında davanın esasını eşlerden birinin zina yaptığının davacı eş tarafından ispatlanması oluşturur. Davacı taraf diğer eşin zina yaptığını ispatlamak amacıyla cep telefonu mesajları, bilgisayar iletileri, başka kişilerle çekilmiş samimiyet içeren fotoğrafları, fuhuş esnasında gözaltına alınan eşin karakol tutanaklarını delil olarak gösterebileceği gibi zina yapan eşin başkaları ile birlikte beraberliklerini görmüş kişilerin tanıklığına da dayanabilir.
Zina eyleminin ispatı yukarıda belirttiğimiz delillere rağmen oldukça zordur. Bu sebeple zina eyleminin farkında olan ancak bunu ispatlama güçlüğü çeken eşler daha çok şiddetli geçimsizlik nedenine dayalı boşanma davası açma yoluna gitmektedirler. Zina eylemine dayalı boşanma davasının hak düşürücü süreye bağlı olması ve ispatı konusunda da inandırıcı deliller gerektirmesi nedeniyle dava öncesinde yeterli araştırma yapılmadan davanın açılmaması gerekir.
Bazı durumlarda eşlerden birinin zina amacıyla evi terk ettiği görülmekte ancak zina eylemini ispatlayan deliller elde edilememektedir. Bu durumda zina nedenine dayalı dava yerine evi terk nedenine dayalı dava açmak gerekebilir. Ancak her iki davanın koşulları farklı olduğu için dava öncesinde durum ve koşullara en uygun olanı belirlenmelidir.
Zina nedenine dayalı boşanma davası ile birlikte davacı TMK m. 174’e göre “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.
Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.” Bu madde de öngörülen maddi tazminat boşanma nedeniyle boşanan tarafın menfaatinin zedelendiğini maddi delillerle ispatlamak zorundadır. Manevi tazminat ise hâkimin takdirindedir.
Boşanma nedeniyle davacı yoksulluğa düşecek ise TMK m. 175’e göre süresiz olarak nafaka talep edebilir.
Zina nedenine dayalı boşanma davası açacak olan eş dava dilekçesi ile birlikte çocukların velayetini ve çocukları için iştirak nafakası da talep edebilir. Çocukların velayetini alması durumunda ise hâkim diğer eş ile çocukların şahsi ilişkisinin nasıl kurulacağına karar verir. Zina nedenine dayalı olarak boşanma davası açan eşin dava sonucunda boşanmaya hükmedilmesi ve çocukların velayetini de alması çocukları diğer eşin asla göremeyeceği anlamına gelmez. Haftanın ve yılın belli günleri ile bayramlarda diğer eşin çocukları görebilmesi için belli günleri hâkimin belirlemesi zorunludur.  
IX. YARGILAMA GİDERLERİ:
Zina nedenine dayalı boşanma davalarında yapılacak yargılama giderleri 492 sayılı Harçlar Kanunu ve buna bağlı olarak çıkartılan Genel Tebliğ (1) sayılı tarife, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bilirkişi Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi ve Adalet Bakanlığı’nın onayından geçtikten sonra her yıl yenilenen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir.
Yukarıda belirttiğimiz hukuki düzenlemelere göre yargı masrafları 2012 yılı rakamlarına göre sırasıyla şu şekilde alınır.
Dava açılırken alınan masraf ve gider avansı miktarları aşağıdaki gibidir.
21,15 TL Aile Mahkemesi başvurma harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Eğer davacı avukat ile temsil ediliyorsa her bir vekâlet için 3,30 TL vekâlet harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)
Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca 15,00 ile 30,00 TL arası tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Maddi tazminat talep edilmişse bilirkişi incelemesi için 200 TL bilirkişi ücreti, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bilirkişi Ücret Tarifesi)
Diğer iş ve işlemler için 50 TL (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)
Dava sonuçlandığında alınan masraf miktarları aşağıdaki gibidir.
Eğer taraflar avukat ile temsil edilmişse 1.200,00 TL maktu avukatlık ücreti avukat ile temsil edilen tarafa verilir. Maddi tazminata hükmedilmesi halinde azalan oranlarda Avukatlık ücret tarifesi uygulanır. (HMK m. 330 ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi)
Kararın Yargıtay’a temyiz edilmesi halinde alınacak masraf miktarları aşağıdaki gibidir.
103,50 TL temyiz harcı ve dava açılırken yatırılmış gider avansı içinden karşılanamıyorsa eğer ayrıca posta ve tebligat masrafı alınır. (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized

ÇEKLERDE KEŞİDE YERİNİN KISALTILARAK YAZILMASININ HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİNİ YAPAN İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ YENİ TÜRK TİCARET KANUNU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

ÇEKLERDE KEŞİDE YERİNİN KISALTILARAK YAZILMASININ HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİNİ YAPAN İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ YENİ TÜRK TİCARET KANUNU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ 
I. İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU KARARI:
Esas 1992/1
Karar 1992/5
GEREKÇE:
A- USUL YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME:
1- Altıncı Ceza Dairesi’nin 20.02.1991 gün ve 8474/1305 sayılı kararında “…çekteki (İst) yazısının keşide yeri olarak kabulünün mümkün olmadığı, bu itibarla özel evrak sayılması gerektiği dikkate alınmadan Türk Ceza Kanunu’nun 345. maddesi yerine 342/I maddesi ile ceza tayini …” 26.02.19991 gün ve 762/1556 sayılı kararında “…çek metninde (Brs) harflerinin keşide yerini belirtemeyeceği gözetilmeden Türk Ceza Kanunu’nun 345. maddesi yerine 342/I maddesi ile ceza tayini…” ve 10.10.1991 gün ve 5163/6153 sayılı kararında “…keşide yerinin tam olarak çek üzerine yazılmasında zorunluluk vardır. Olayımızda suça konu çekteki (İst) yazısının keşide yerini tam olarak ifade eder nitelikte bulunmadığı gözetilerek Türk Ceza Kanunu’nun 345 ve 80. maddeleri ile uygulama yapılması gerekirken 342 ve 80 maddeleriyle hüküm kurulmak suretiyle ceza tayini…” denilmiş;
2- Yedinci Ceza Dairesi’nin 19.06.1990 gün ve 10791/7859 sayılı kararında “…keşide yeri ibaresinin altında bulunan (İ.S.T.) harfleri İstanbul kelimesinin kısaltılmış şekli olup keşide yerini ifade ettiği cihetle… 3167 sayılı Kanunun 16. maddesine muhalefet suçunun oluştuğu…” denilmiş, 20.12.1991 gün ve 9315/14690 sayılı kararı ile çekteki (İst) kısaltmasının keşide yerini gösterir sayan Yerel Mahkeme hükmü onanmış;
3- Onuncu Ceza Dairesi’nin 24.03.1992 gün ve 1201/3020 sayılı kararında “…anılan çeklerde keşide yeri de (ANT) olarak belirlendiği, çek üzerindeki kaşe damgalardan Antalya olduğunun açıkça anlaşıldığı, bu nedenle yasal unsurların tamam olduğu…” ve 25.06.1992 gün ve 9575/7508 sayılı kararında “…suç konusu çekteki (İst) kelimesinin İstanbul ilini temsil ettiği…” vurgulanmış;
4- On Birinci Hukuk Dairesi’nin 30.01.1987 gün ve 384/391 sayılı kararında “…çekte keşideci kaşesi basılmış, kaşenin (…) ibaresinin altına matbu isimler arasına (İst) yazılmış bulunmasına ve keşide yeri gösterilmemiş olan çekin keşidecinin ad ve soyadı yanına yazıl yerde çekilmiş sayılacağına…” denilmiş;
5- 12. Hukuk Dairesi’nin 27.10.1980 gün ve 6054/7719 sayılı kararında “…keşidecinin imzasının yanında (B.Köy) kelimesinin bulunmasına ve bu kelimenin Bakırköy olarak kabul edilmesinin gerekmesine ve diğer koşulları da kapsaması nedeniyle belgenin çek niteliğinde olmasına…”  denilmiş;
Olduğu görülmekle Altıncı Ceza Dairesi’nin kararları ile Yedinci ve Onuncu Ceza, On Birinci ve On ikinci Hukuk Dairelerinin kararları ararında içtihat aykırılığı bulunduğuna oy birliği ile karar verildikten sonra esasın görüşülmesine geçilmiştir.
B-ESAS YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME:
Çek, Türk Ticaret Kanunu’na göre kıymetli evrak mahiyetinde bir kambiyo senedidir ve hukuk niteliği itibariyle bir havaledir. Bu havalenin yazılı şekilde yapılması, belli şekil şartlarını içermesi ve kayıtsız şartsız bir ödeme yetkisi biçiminde olması gerekir. Diğer kambiyo senetlerinde olduğu gibi çekte de sıkı sıkıya şekli bağlılık esası geçerlidir. Zorunlu unsurlardan birinin bile eksikliği çekin bu niteliğini ortadan kaldırır. Çekin zorunlu unsurları Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesi de dikkate alındığında: a) Banka tarafından mevzuattaki tanıma uygun şekilde bastırılmış çek yaprağı olması; b) Bu çek yaprağının çek kelimesini; c) Hesabın bulunduğu muhatap banka şubesinin adını ve keşidecinin hesap numarasını; ç) Kayıtsız şartsız bir bedelin ödenmesi için havaleyi; d) Keşide gününü ve keşide yerini ihtiva etmesi zorunludur.
İçtihadı birleştirmenin konusu çekte “keşide yeri” ile ilgilidir. Çekin yazıldığı, ihdas edildiği yerin çekin yüzüne yazılması zorunludur. Keşide yeri çekin zorunlu unsuru olduğu için keşide yeri gösterilmeyen çek bu nitelikte sayılmamaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’nun 693. maddesinde “Yukarıdaki madde de gösterilen hususlardan birini ihtiva etmeyen bir senet aşağıdaki fıkralarda yazılı haller dışında çek sayılmaz… keşide yeri gösterilmemiş olan çek, keşidecinin ad ve soyadının yanında yazılı olan yerde çekilmiş sayılır” denilmiş ve çekle ilgili düzenlemeler Türk Ceza Kanunu’nda, Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında 3167 sayılı kanunda, Türk Ceza Kanunu’nda ve İcra ve İflas Kanunu’nda yer almaktadır. Türk Ceza Kanunu açısından çek resmi Evrak sayılmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 349/II maddesine göre “Emre veya hamiline yazılı olarak tanzim edilen kambiyo senetleri resmi evrak hükmündedir.” Bu nedenle çekler üzerinde işlenen sahtecilik suçları resmi evrakta sahtekârlık hükümlerine tabi olacağından Türk Ceza Kanunu’nun 342. maddesinin uygulanmasını gerektirmektedir. Ayrıca çekin talimata aykırı olarak doldurulması Türk Ceza Kanunu’nun 509. maddesini de devreye sokabilecektir. 3167 sayılı kanunda karşılıksız çek keşide edenler yönünden caydırıcı olabilecek cezai yaptırımlar getirilmektedir. Bu kanun Türk Ticaret Kanunu’na göre hem özel kanun, hem de daha sonraki kanun olması dolayısıyla öncelikle uygulanması gerekmekle beraber, kanunun birinci maddesindeki “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” hükmü nedeniyle çek yasasında hüküm bulunmayan hallerde Türk Ticaret Kanunu’nun çekle ilgili hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Şunu belirtmek gerekir ki bu kanunun uygulanması bakımından çek Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olmakta devam etmektedir. Karşılıksız bir çek dolayısıyla cezai tatbikat yapılabilmesi için ilk şart, şekil açısından Türk Ticaret Kanunu’na göre geçerli bir çekin bulunmasıdır. Çekle ilgili düzenlemelerin değişik kanunlarda yer alması, uygulamada bu işe bakan dairelerden değişik kararlar çıkmasına neden olduğundan, bu durum çeklerde özellikle keşide yerinin kısaltma biçiminde yazılması halinde gösterilmiş sayılıp sayılmayacağı konusunda içtihat birliğini sağlamayı zorunlu kılmaktadır. Bir belgenin çeşitli kanun uygulamaları bakımından, yine kanunda tanımı yapılmış ve unsurları gösterilmiş olan çek niteliğinde olup olmadığını tartışıp saptamanın hukuki bir sorun olduğu da kuşkusuzdur.
Sıkı şekilcilik kanunun aradığı zorunlu unsurları çek yaprağı üzerine yazmayı gerektirir. Zira çek keşideci ile lehtar arasında havale ilişkisi doğuran bir akittir. Keşideci çeki düzenlemekle o konudaki iradesini beyan etmiş olmaktadır. İrade beyanı olmadan çekin vücut bulması mümkün değildir. Bu irade beyanının anlaşılabilir olması en önemli özelliğidir. Kanun beyan için yazılı olması dışında başkaca bir şekil şartı koymamıştır. Çekin bu niteliği dikkate alındığında keşidecinin çekte kısaltma kullanmasını engelleyen bir düzenleme olmadığı söylenebilir. Bunun gibi keşide yerinin yazılması da bir irade beyanı olduğundan, anlaşılabilir olması koşulu ile bu irade beyanının kısaltılarak yapılması da mümkündür. Okunduğunda hiçbir duraksama söz konusu olmaksızın anlamları belirlenebilen kısaltmaların keşide yeri olarak yazılması çeki sadece bu kısaltma sebebiyle geçersiz hale getirmez. G. Antep, Ş. Urfa, K. Maraş, G. Hacıköy, Ş. Koçhisar, Ş. Karahisar gibi kısaltmaların neyi ifade ettikleri kolaylıkla ve hiçbir tartışmaya yol açmaksızın belirlenebilecek keşide yeri olarak yazılması halinde çek bu niteliğini korumalı, buna karşın ne anlama geldiği bilinmeyen kısaltmaların yazılması halinde keşide yeri gösterilmemiş sayılmalıdır. Bu konuda ölçü keşidecinin irade beyanının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olup olmamasıdır.
Medeni Kanun’un 2. maddesindeki iyi niyet kuralı ve hukuk güvenliği de çeklerde keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmasına olumlu bakılmasını gerektirmektedir. Öğretide de keşide yerinin aynen yazılması konusunda katı bir görüş yoktur.
Çekin önemi de yukarıdaki görüşü doğrulamaktadır. Çek ekonomik ve ticari faaliyetlerle çeşitli yararlar sağlamakta ve önemli ihtiyaçları karşılamaktadır. Her şeyden önce çek bir ödeme aracıdır. Gelişmiş batı ülkelerinde ödemelerin çok büyük bir kısmı çekle yapılmaktadır. Bu sayede de yatırımlar kolaylaşmaktadır. O nedenle ülkeler çek kullanımını yaygınlaştırmak amacıyla yasal düzenlemeler yapmaktadır. Ülkemizde 3167 sayılı kanunun yürürlüğe konulması da bu ihtiyaçtan doğmuştur ve çek hamillerini koruyucu hükümler getirilmek suretiyle bu amaca ulaşılmak istenmiştir. Böyle bir amaç keşidecinin iradesini ortadan kaldıracak yolda aşırı müdahaleciliğe cevaz vermemektedir.
Bu doğrultuda olmak üzere Türk Ticaret Kanunu’nun 693. maddesine göre keşide yeri gösterilmemiş olan çek keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde çekilmiş sayılmaktadır.
Bu itibarla çeklerde keşide yerinin hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşulu ile kısaltılmış olarak yazılması halinde, sadece bu nedenle çekin geçersiz sayılamayacağı doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar verilmelidir.
Kararlar arısındaki içtihat aykırılığı, esas itibarı ile hangi kısaltılmış yer adlarının geçerli olduğu veya olmadığı noktasında değildir. Aykırılık, keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmış olmasının, çekin bu özelliğini ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, çekin sadece bu sebeple geçersiz hale gelip gelmeyeceği hususunda bulunduğundan kısaltılmış şekillerin nitelikleri, neden geçerli sayıldıkları veya sayılmadıkları hususları üzerinde durulmamış, çekte keşide yerinin kısaltılarak yazılmasının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşuluyla çeki sadece bu sebeple geçersiz hale getirilmeyeceğinin belirtilmesi ile yetinilmiştir. Yukarıda ki bazı kısaltmalara da sadece konunun aydınlığa kavuşması için değinilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle çeklerde keşide yerinin, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşuluyla kısaltılmış olması yazılması halinde, çekin sadece keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmış olması sebebiyle geçersiz sayılamayacağına, içtihatlar arasındaki aykırılığın bu yolda giderilmesine, 14.12.1992 yılında yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca karar verildi.
II. KARARIN 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU KAPSAMINDA İNCELENMESİ:
Yukarıda tam metni yazılı olan İBBGKK’nın verildiği dönemde 01.07.2012 tarihinde yürürlükten kalkacak olan 6762 sayılı TTK m. 692 ve 693 hükümleri Türkçeleştirme yapılmak yoluyla 6102 sayılı TTK’nun 780 ve 781. maddelerinde aynen korunmuştur.
TTK m. 780/I,e hükmüne göre düzenleme tarihi ve yerinin bulunması çekin unsurları arasında sayılmıştır. TTK m. 781/III’e göre “Düzenlenme yeri gösterilmemiş olan çek, düzenleyenin adı yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılır.” İBBGKK’da tamamen düzenleme yerinin çek üzerinde gösterilmesi ve düzenleme yerinin kısaltılarak yazılması durumunda çekin düzenleme yeri unsurunun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hakkındadır. Çünkü TTK m. 781/I  “780 inci maddede gösterilen unsurlardan birini içermeyen bir senet, ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı hâller dışında çek sayılmaz” hükmünü içermektedir. Çekin düzenleme yerinin bulunup bulunmaması ya da düzenleme yeri olarak yazılı olan ifadenin geçerli olup olmaması söz konusu belgenin çek vasfına sahip olup olmadığını göstermesi açısından önemlidir.
Yargıtay yukarıda tam metnini verdiğimiz kararında “Keşideci çeki düzenlemekle o konudaki iradesini beyan etmiş olmaktadır. İrade beyanı olmadan çekin vücut bulması mümkün değildir. Bu irade beyanının anlaşılabilir olması en önemli özelliğidir. Kanun beyan için yazılı olması dışında başkaca bir şekil şartı koymamıştır. Çekin bu niteliği dikkate alındığında keşidecinin çekte kısaltma kullanmasını engelleyen bir düzenleme olmadığı söylenebilir. Bunun gibi keşide yerinin yazılması da bir irade beyanı olduğundan, anlaşılabilir olması koşulu ile bu irade beyanının kısaltılarak yapılması da mümkündür. Okunduğunda hiçbir duraksama söz konusu olmaksızın anlamları belirlenebilen kısaltmaların keşide yeri olarak yazılması çeki sadece bu kısaltma sebebiyle geçersiz hale getirmez” tespitini yapmıştır. Buna göre;
— Çeki düzenlemek bir irade beyanı olup bu irade beyanının anlaşılabilir olması gerekmektedir.
— Kanun irade beyanı için yazılı olması dışında başkaca bir şekil şartı koymamıştır.
— Başkaca bir şekil şartı konulmadığından çekte kısaltma kullanılmasını engelleyen düzenleme yoktur.
— Keşide yerinin yazılması da bir irade beyanı olduğundan, anlaşılabilir olması koşulu ile bu irade beyanının kısaltılarak yapılması da mümkündür.
— Okunduğunda hiçbir duraksama söz konusu olmaksızın anlamları belirlenebilen kısaltmaların keşide yeri olarak yazılması çeki sadece bu kısaltma sebebiyle geçersiz hale getirmez.

Yargıtay bu kararı ile çekte keşide yerinin kısaltılarak yazılmasının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşuluyla kısaltma kullanılmasının çeki geçersiz hale getirmeyeceğine karar vermiştir. Yargıtay’ın bu kararı vermesine dayanak oluşturan 6762 sayılı TTK m. 692 ve 693 hükümleri 6102 sayılı TTK’nun 780 ve 781. maddelerinde aynen korunduğundan İBBGKK, 6102 sayılı TTK 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra da geçerliliğini korumaya devam edecektir.

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized

6102 SAYILI YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE TAŞINMAZLARIN SERMAYE OLARAK GÖSTERİLMESİ

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE
TAŞINMAZLARIN SERMAYE OLARAK GÖSTERİLMESİ  
VE
BU TAŞINMAZLARIN TAPUYA TESCİLİ
I. GİRİŞ:
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu ile ticaret hayatımızı tamamen etkileyecek yeni düzenlemeler getirilmektedir. Bu düzenlemelerin bazıları TTK yürürlüğe girmeden önce yapılmış olan hukuki işlemleri de kapsamaktadır. Bu makalemizde taşınmazların şirketlere sermaye olarak konulması konusunu inceledik.
II. 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NDAKİ DÜZENLEME:
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu m. 128/V ve VI’ya göre;
“Taşınmaz mülkiyetinin veya diğer ayni bir hakkın sermaye olarak konulması hâlinde, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gereklidir.
Mülkiyet ve diğer ayni hakların tapu siciline tescili istemi ile diğer sicillere yapılacak tescillerle ilgili bildirimler, ticaret sicili müdürü tarafından, ilgili sicile resen ve hemen yapılır. Şirketin tek taraflı istemde bulunabilme hakkı saklıdır.”
Bu maddeye göre taşınmaz mülkiyetinin şirkete sermaye olarak konulması durumunda şirketin bu taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilmesi için taşınmazın tapu siciline tescil ettirilmesi gerekmektedir. Söz konusu tescilin gecikmemesi için ticaret sicili müdürlerine de tescil için tapu siciline resen başvuru yetkisi tanınmıştır. TTK yürürlüğe girdikten sonra kurulacak şirketler eğer bir taşınmazı sermaye olarak gösterirlerse şirketin ticaret siciline bildirilmesinden sonra ticaret sicili müdürü tarafından kendiliğinden tapu siciline bildirilecektir.
Bu konuda şirketlere tek taraflı istemde bulunma hakkı da tanınmıştır. Yani şirket yetkilileri sermaye olarak gösterdikleri taşınmazın şirket adına tapuya tescili için kendileri de başvuruda bulunabileceklerdir. Böylece ticaret sicili müdürünün tapu siciline bildirimde gecikmesi halinde şirket yetkililerinin ticaret sicili müdürünü beklemeleri de gerekmeyecektir.
III. 6103 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NUN YÜRÜRLÜĞÜ VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN’DA Kİ DÜZENLEME:
6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun taşınmazların şirketlere sermaye olarak konulması hali için özel bir düzenleme getirmiştir. 6103 sayılı kanun m. 16/I’e göre;
“Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce bazı taşınmazlar bir şirkete sermaye olarak konulmuş, ancak bunların tapu sicilinde tescillerinin şirket adına  yapılmamış olması hâlinde, şirket alacaklıları, ortakları veya pay sahipleri tescil isteminde bulunabilecekleri gibi, tescilin, ticaret sicili müdürlerince  yaptırılması talimatını Sanayi ve Ticaret Bakanlığı da verebilir. Tescil harcı ile diğer harç ve masraflar, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde şirketten alınır.”
6103 sayılı kanun m. 16/I’de ki bu hüküm TTK yürürlüğe girmeden önce şirkete sermaye olarak bir taşınmazın gösterildiği ancak taşınmazın şirket adına tapuya tescilinin yapılmadığı halleri düzenlemektedir. Düzenleme ile TTK yürürlüğe girmeden önce kurulmuş ve sermaye olarak da bir taşınmaz gösterilmiş şirketlerin alacaklıları, ortakları veya pay sahipleri taşınmazın şirket adına tapu siciline tescili talebinde bulunabileceklerdir.
6103 sayılı kanun m. 16/I hükmü aynı zamanda TTK m. 128/VI hükmü ile de uyum içindedir. Buna göre Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın talimatı ile ticaret sicili müdürlerinin de TTK yürürlüğe girmeden önce bir taşınmazı sermaye olarak göstermiş olan şirketlerin bu taşınmazı hakkında tapuya tescil talebinde bulunabileceğini hüküm altına almıştır. Bu tescil başvurusu Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın talimatı ile ticaret sicili müdürleri tarafından yapılırsa tescilden doğan harç ve masraflar 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre taşınmazı hakkında tescil başvurusunda bulunulan şirketten alınacaktır. 6183 sayılı yasaya göre söz konusu harç ve masrafların tahsili yoluna gidilmesi şirketlere bir de icra masrafları çıkartacaktır. Bu sebeple TTK yürürlüğe girmeden önce ya da yürürlüğe girdikten sonra sermaye olarak konulmuş olan taşınmazların şirket adına en kısa sürede tapuya tescili işlemlerinin yapılması gerekir.  
            TTK yürürlüğe girdikten sonra kurulacak şirketlerin sermaye olarak gösterilecek taşınmazlarının ticaret sicili müdürleri tarafından yapılacak olan tescil işlemlerinin masrafları konusunda da aynı yol izlenecektir.
IV. ALACAKLILAR AÇISINDAN TESCİL BAŞVURUSU:
Sermayesinde taşınmaz gösterilen bir şirketin alacaklıları şirketin sermaye olarak gösterdiği ancak şirket adına tapuya tescil ettirilmeyen taşınmazın şirket adına tapuya tescilini talep edebilecektir. Böylece şirket aleyhinde alacağı için takip başlatmış ancak borçlu şirketin mal varlıkları alacaklarını karşılamayan alacaklılar borçlu şirkete sermaye olarak gösterilmiş ve şirket adına tescilli olmadığı için üzerinde haciz işlemi uygulayamadıkları taşınmazların satış ya da benzeri tasarruflarla elden çıkartılması gibi durumlarla karşılaşmaları bu hükümle engellenmiş olacaktır.

Yorum bırakın

Filed under Uncategorized